STS, 8 de Noviembre de 1996

PonenteD. MANUEL AREAL ALVAREZ
Número de Recurso2452/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al recurrido Ismaelpor delitos de falsedad y malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, estando dicho recurrido representado por la Procuradora Sra. Doña Estrella Moyano Cabrera.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 81 de 1.994, contra Ismaely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declaran HECHOS PROBADOS: Que Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de la Escala de Clasificación y Reparto, del Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos, adscrito a la Unidad de Reparto de la Jefatura Provincial de Barcelona, donde prestaba su servicio como Auxiliar de Clasificación y Reparto, entre cuyos cometidos tenía el de efectuar pagos de giros postales, dejando constancia de los abonos a los remitidos, en los libros de reparto y órdenes de pago, en el período comprendido entre el 12 de junio de 1992 y el 31 de agosto del mismo año recibió asignados al expresado fin 148 giros postales, de los siguientes destinatarios e importes: Raúl, 103 giros, por un importe total de 790.873 pesetas; María Luisa, 4 giros, por un total de 52.332 pesetas; Procuraduría Bohiges, 11 giros, por un total de 91.478 pesetas; Agroma, 9 giros, por un total de 65.887 pesetas; Procuraduría Anzizu & Barba, 10 giros, por un total de 124.960 pesetas; Editorial Onda, 8 giros, por un total de 77.620 pesetas; Instituto Técnico Ortopédico, 2 giros, por un total de 101.021 pesetas; y Bruno, 1 giro de 28.048 pesetas.- Ismaelno abonó tales giros a sus destinatarios, y se quedó el dinero, 1.332.219 pesetas en total, con el propósito de aplicarlo temporalmente a sus necesidades y luego ir entregándolo, por el importe de los giros, a los dichos destinatarios.- Para quedarse con el dinero estampó en las correspondientes órdenes de pago, bajo la mención "recibí", ya un sello del destinatario, ya un nombre o garabato.- Ismael, el día 21 de septiembre de 1992, cuando nadie más conocía aún los anteriores hechos, se presentó voluntariamente al Inspector Jefe de Correos y los puso en su conocimiento, devolviendo el importe de la totalidad de los giros, que fueron pagados a sus destinatarios.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido: 1. ABSOLVER LIBREMENTE a Ismael, del delito de malversación de caudales públicos del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.- 2. CONDENARLE, como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, concurriendo en él la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, como muy cualificada, a la pena de QUINIENTAS MIL (500.000) PESETAS DE MULTA.- 3. CONDENARLE, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial ya definido, concurriendo igual circunstancia, a la pena de dos MULTAS, una de CUATROCIENTAS MIL (400.000) PESETAS, y otra de CIEN MIL (100.000) pesetas.- 4. Las multas impuestas conllevarán, para caso de impago si el condenado resultara insolvente, arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada seis mil doscientas cincuenta pesetas o fracción impagada.- 5. CONDENARLE al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado/s, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en el siguiente motivo: MOTIVO UNICO DE CASACION.- Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, al haber aplicado indebidamente el artículo 535 del Código Penal e inaplicado el artículo 394 del mismo cuerpo legal.

  4. - La representación del recurrido Ismael, se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión del único motivo del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno corresponda.

  5. - Pasado el recurso por término de ocho días al recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimara oportuno, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, hicieron las manifestaciones de adaptación que consideraron oportunas a las que luego se aludirá.

  6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 29 de Octubre de 1996. Con la asistencia Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso. El Letrado recurrido Don Gregorio Fraile Fabra impugnó el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Los hechos probados de la sentencia recurrida consistieron en esencia en que un funcionario de correos distrae dinero de giros postales (al firmar el recibí de la orden de pago como si fuese por los interesados) por un importe de 1.332.219 en periodo de 12 de Junio a 31 de Agosto del año 1992 respecto a diversas personas aplicándolo a fines propios y fingiendo que los destinatarios de los giros acusaron recibo de los mismos.

Antes de que se conocieran los hechos por nadie el 21 de Septiembre de 1.992 puso lo sucedido en conocimiento del Inspector Jefe devolviendo poco después las cantidades recibidas en su totalidad.

Por estos hechos, en sustancia la sentencia: 1.- Absuelve por un delito de malversación de caudales públicos del que acusaba el Ministerio Fiscal. 2.- condena al acusado por un delito de apropiación indebida ya definido, concurriendo la circunstancia de arrepentimiento espontáneo, como muy calificada a la pena de QUINIENTAS MIL PESETAS DE MULTA. 3.- Como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial ya definido, concurriendo igual circunstancia, a la pena de dos multas, UNA de CUATROCIENTAS MIL y OTRA de CIEN MIL PESETAS.

Los puntos cuatro y cinco del fallo de la sentencia se ocupan del arresto sustitutorio en caso de impago y de la condena en costas del acusado y demás pronunciamientos antes referidos.

Segundo

La cuestión que plantea el Ministerio Fiscal en el motivo único del recurso, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el haber aplicado indebidamente el artículo 535 del Código Penal e inaplicado el artículo 394 del mismo cuerpo legal. La cuestión clave que plantea el recurso, pues, es la de si los hechos probados de la sentencia constituyen el delito de malversación de caudales públicos o el de apropiación indebida, resultando pacífica la cuestión que se examina en el Fundamento de Derecho Sexto relativa al delito continuado de falsedad en documento oficial.

Sostiene pues el Ministerio Fiscal que el carácter público de los caudales sustraídos, unido a las circunstancias objetivas de los hechos configuran la figura del delito de malversación de caudales, abstracción hecha del origen y destino de los fondos sustraídos.

Como señala la sentencia recurrida el problema se suscita respecto de aquellos fondos que son privados en origen y destino, pero en los que el tránsito de origen a destino, se produce a través de un organismo público en cuyo momento son apropiados por el funcionario que los tiene a su cargo.

El servicio prestado al particular con la remisión de fondos a través del giro postal se podía haber realizado a través de instituciones privadas como la trasferencia bancaria, pero se ha hecho a través del giro postal y esto hace que los fondos recogidos por el funcionario adquieran la condición de caudales públicos. Se trata pues de un depósito irregular en el que lo depositado pasa a integrar el patrimonio del depositario. El patrimonio del organismo, que responde de los actos apropiatorios que puedan llevar a cabo sus funcionarios.

La Sala "a quo" no comparte esta doctrina porque entiende que no tienen esos fondos la consideración de caudales públicos y no se pueden calificar los hechos como delito de malversación de caudales públicos.

Pero no es el camino de la Jurisprudencia de esta Sala, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 1.994 establece criterios de carácter general para saber cuando un caudal tiene carácter de público a los efectos de la comisión del delito de malversación de fondos públicos. El funcionario que se interpone en la vía normal de ingreso en las arcas públicas de una cantidad, impide, con una apropiación, que se produzca el ingreso. Según la referida sentencia existen dos conceptos jurídicos para resolver la cuestión: 1º) el destino o afectación de la cosa o suma siendo suficiente su destino en entrega, sin que sea preciso el ingreso formal de la misma en el inventario de bienes públicos; y 2º) el carácter de funcionario, que como persona individual actúa en nombre y por cuanta de la Administración. Esta ha de actuar a través de las personas físicas que tienen como misión hacerlo en su nombre. Si dicha persona o funcionario recibe cosa o cantidad para ser ingresada en el Erario público, es decir destinada al ente en cuyo nombre ejerce su función, no es el quien la posee, sino que es la Administración la que ya la recibe a través de su funcionario, que actúa como mero servidor de la posesión y en nombre de aquélla.

La doctrina jurisprudencial pues ha dado en definir los caudales públicos como todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña pudiendo afirmarse la pertenencia del dinero o los efectos a la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado "sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público". Hay numerosas sentencias en tal sentido de 17 de Enero de 1.966, 23 de Diciembre de 1.967, 20 de Octubre de 1.970, 29 de Febrero de 1.988, 22 de Mayo de 1.990, 4 de Mayo de 1.992 y 27 de Mayo de 1.993.

La Sentencia de 10 de Octubre de 1.989 examina la cuestión desde el punto de vista civilístico; se afirma que la Administración no es meramente un depositario de unos fondos privados, sino que por efecto del artículo 1.768 del Código Civil cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada el contrato pierde el concepto de depósito y se deben aplicar las reglas del préstamo o comodato, y aun cuando ese permiso no se presuma (Artículo 1.768) es evidente que su entrega de dinero o cosa fungible sin reservas importa una autorización otorgada mediante un acto concluyente. por lo tanto la operación jurídica que se establece en los giros postales se debe regir, como ocurre en la práctica de las operaciones bancarias de transferencia por el principio establecido en el artículo 1.753 del Código Civil que dispone que el que recibe dinero u otra cosa fungible adquiere su propiedad y esta obligado a devolver al acreedor (en el caso del giro a la entrega a un tercero) otro tanto de la misma especie y calidad.

Resulta oportuna la cita del Auto de 4 de Mayo de 1.994, porque se trata de uno de inadmisión que resuelve un recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 394.2º del Código Penal e inaplicación del artículo 535 de igual Código.

Respecto al delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 394 y siguientes del Código Penal tiene declarado que los presupuestos de la mencionada infracción son los siguientes: "a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 119 del Código Penal, bastando, a efectos penales, con la participación en una función pública; b) una facultad decisoria jurídica o de detención material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) caudales -dinero, valores efectos- han de gozar de la consideración de públicos, carácter que le es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, o para la adscripción producida por la recepción de aquéllos por parte de funcionario legitimado -órgano o representante de la mentada Administración-, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público; y d) "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", equivaliendo, sustracción, a apropiación sin propósito de ulterior reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del mismo no exigiéndose - aunque normalmente le acompañe-, un ánimo de lucro" (Sentencia 31-191, que cita la de 29 de Febrero de 1.988).- La pretensión de recurrente no puede prosperar pues, de una parte, el giro postal ha de entenderse caudal público desde el momento en que fue entregado a un órgano o representante de la Administración Postal, la cual, de ese modo, se responsabiliza como ente público de las cantidades que se le entregan, sin que, de otra parte, tenga relevancia a efectos de tipicidad la devolución del importe de los giros por el acusado una vez consumado el delito, extremo que en todo caso repercutirá en la determinación concreta de la pena.

Tercero

El problema se suscita, decía la sentencia, en los fondos que son privados en origen y destino, pero en los que ese tránsito se produce a través de un organismo público, en cuyo momento son apropiados por el funcionario que los tiene a su cargo. Es en estos casos en los que se plantea el problema, abstracción hecha de que estén incorporados o no a un inventario público, afirma la jurisprudencia de esta Sala que tienen la condición de caudales públicos y que el funcionario que se los apropia comete un delito de malversación de caudales públicos y que por ello y de conformidad con el recurrente los hechos probados en la sentencia recurrida constituyen ese mismo delito y no el de apropiación indebida, sin perjuicio de que atendiendo a que el acusado se presentó voluntariamente al Inspector Jefe de Correos para confesarle los hechos y proceder a la devolución de los giros que había distraído en su propio beneficio, sea de aplicación el artículo 396 del Código penal en la modalidad de no haberse producido daño o entorpecimiento del servicio público, siendo castigado con la pena de suspensión según recoge dicho precepto.

Cuarto

Se acepta el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia en el que tras diversas consideraciones se acoge la calificación acusadora y se respetan los hechos, también como un delito continuado de falsedad en documento oficial, por fingimiento de firma o rúbrica del artículo 303, en relación con los artículos 302.1º y 69 bis preceptos todos del Código Penal.

Quinto

Se aceptan los fundamentos de Derecho en cuanto no se opongan a la doctrina que se mantiene en la presente sentencia y concretamente el Fundamento Jurídico Octavo que aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo 9ª del artículo 9º del derogado Código Penal, siendo considerada como muy calificada por las razones expuestas en el mismo y como aplicable a ambos delitos de malversación de caudales públicos del artículo 396 y al delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 303 en relación con los artículos 302.1º y 69 bis del Código Penal último.

Por ello procede estimar el motivo único formulado por el Ministerio Fiscal, basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 535 e inaplicación del artículo 394 en relación con el 396 de igual Código Penal.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal y visto lo interesado por el Ministerio Fiscal en su escrito de adaptación se entiende que: primero, según la D.T. 2ª de la Ley 10/95 de 23 de noviembre, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que corresponda al hecho enjuiciado con aplicación de las normas completas de uno u otro Código; segundo, que para la aplicación de la pena de multa conforme al punto 5 y 6 del artículo 50 del C. Penal vigente exige que los Jueces y Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito, según las reglas del Capítulo II de este Título I. Igualmente fijará en la sentencia el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo y que el Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas, y tercero, que como en todo caso para la determinación de cuál sea la ley más favorable será oído el reo (D.T. 2ª in fine de la Ley 10/95 antes referida) se impone con claridad que corresponde a la Audiencia de instancia la oportuna y total adaptación de la sentencia al Código vigente, si procediese, conforme a lo ya interesado por el Ministerio Fiscal. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el recurrido Ismael, por delitos de falsedad y malversación de caudales públicos, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8, con el número 81 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delitos de falsedad y malversación de caudales públicos, contra Ismael, de 34 años de edad, hijo de Jose Augustoy de Lorenza, natural de Barcelona y vecino de Barcelona, de profesión funcionario de correos, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia antecedente y se rechazan aquellos de la sentencia recurrida que se opongan a los de la misma.III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Ismaeldel delito de apropiación indebida del que fue condenado por la sentencia recurrida.

Que le debemos condenar y condenamos como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos ya definido concurriendo en él la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy calificada a la pena de SETECIENTAS MIL PESETAS de multa.

Y, que debemos condenarle y le condenamos como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial ya definido concurriendo igual circunstancia a la pena de Dos multas: una de CUATROCIENTAS MIL (400.000) PESETAS y otra de CIEN MIL (100.000) PESETAS.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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