STS 172/2006, 22 de Febrero de 2006

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2006:1474
Número de Recurso186/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución172/2006
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de la Acusación Particular JUNTA VECINAL DE ALIJA DE LA RIBERA y por los acusados Arturo y Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda que condenó a los anteriores acusados por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, la Acusación Particular por el Procurador Sr. Tejedor Moyano; el acusado Arturo por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner y el acusado Gerardo, representado por el Procurador Sr. Fernández Rosa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instucción nº 4 de León incoó procedimiento abreviado con el nº 8 de 2.003 contra Arturo, Gerardo y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, que con fecha 1 de diciembre de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados en este procedimiento Gerardo y Arturo, mayores de edad y sin antecedentes penales ocuparon los cargos de Presidente y Vocal respectivamente de la Junta Vecinal de Alija de la Ribera en el período comprendido entre el mes de diciembre de 1.987 y mediados del año 1.991, y después de las elecciones locales celebradas el 26 de mayo de 1.991 y hasta el mes de junio de 1.995, Gerardo ocupó el cargo de Tesorero de dicha Junta y Arturo el de Presidente. Pues bien, durante los mandatos anteriores y en el período de tiempo señalado, los citados acusados desviaron o detrayeron aplicándolos a usos propios y por tanto con ánimo o intención de beneficiarse, fondos pertenecientes a la aludida Junta Vecinal de Alija de la Ribera por importe de 3.565.696 ptas. No ha quedado probada la participación en los anteriores hechos del tamibén acusado Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales y que fue Secretario de la Junta Vecinal de Alija de la Ribera en el período comprendido entre mediados del mes de junio de 1.991 y el mes de junio del año 1.995.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardo y Arturo como autores responsables de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un año y diez meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años, debiendo indemnizar ambos condenados solidariamente a la Junta Vecinal de Alija de la Ribera en la cantidad de tres millones quinientas sesenta y cinco mil seiscientas noventa y seis pesetas (3.565.696 ptas.) o de veintiun mil cuatrocientos treinta euros con veintiseis céntimos (21.430,26 euros), e intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presente sentencia hasta el complejo pago, con imposición a los dos condenados de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas y en igual proporción las ocasionadas por la Acusación Particular. Se decreta la libre absolución del otro acusado Jose Augusto, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes. Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil de los tres acusados, una vez concluidas conforme a derecho. Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 L.O.P.J .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacion por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Acusación Particular Junta Vecinal de Alija de la Ribera y por los acusados Arturo y Gerardo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular JUNTA VECINAL DE ALIJA DE LA RIBERA, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cr ., al haber apreciado la sentencia recurrida (Fundamento jurídico 7º, en sus páginas 14 y 15, y fallo de la misma) la concurrencia de una atenuante analógica muy cualificada de dilación indebida del procedimiento, violando pues el art. 21.6º del Código Penal (Ley 10/1995 ), norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, al no haber presupuestos fácticos en la causa de los que inferir una dilación indebida del procedimiento; Segundo.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cr ., al no haber incluido la sentencia recurrida dentro del monto de la responsabilidad civil o cantidad con la que indemnizar a la Junta Vecinal de Alija de la Ribera la cantidad de 1.341.151.- ptas., 8.060,48 euros, que los condenados hicieron suya destinándola a comidas, excursiones y similares, violando con ello los arts. 116, 122 y 432.1º del Código Penal , el art. 40-c) del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, del Texto Refundido de Régimen Local , y el art. 193 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales ; Tercero.- Por infracción de ley, con base en el núm. 2º del art. 849 L.E.Cr ., al haber fijado la sentencia recurrida (Fundamento jurídico 3º, párrafo 4º, en sus páginas 9 y 10, y fallo de la misma) una responsabilidad civil pareja al delito en inferior cuantía a la que se deduce de la prueba documental practicada, errando en su aplicación al infringir además lo establecido en el art. 49.3º de la Ley 7/1988 de funcionamiento del Tribunal de Cuentas , en relación con el art. 116 del Código Penal , conforme al cual es ese Tribunal el que determina los daños y perjuicios causados a las arcas públicas y, por tanto, la que fija el importe de la responsabilidad civil exigible en el proceso penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Arturo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, de conformidad con el artículo 852 L.E.Cr ., en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J ., al no haber tenido en cuenta el artículo 24.1 de la C.E ., tutela judicial efectiva, y el artículo 24.2º de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr ., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas de carácter sustantivo y otros preceptos penales del mismo carácter que han debido de ser observados en la apreciación de aquéllos; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 L.E.Cr ., al haber existido error en la apreciación de la prueba, señalándose como particulares que muestran el error de hecho de la sentencia impugnada, según previene el citado artículo, la totalidad de los folios que integran las Diligencias previas nº 485/1996 del Juzgado de Instrucción nº cuatro de León, el procedimiento abreviado rollo nº 8/2003, el acta del juicio oral, sin que de los mismos, dicho sea en términos de defensa, pueda desprenderse el resultado de Hechos Probados recogido en la sentencia impugnada.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Gerardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del art. 24 C.E ., al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J ., entendiendo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de precepto legal, en concreto, de los artículos 131.3º y 132.2º del Código Penal ; Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción del art. 49.3 de la Ley 7/85 de 5 de abril, sobre funcionamiento del Tribunal de Cuentas ; Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de febrero de 2.006, con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Urbano González Díez en defensa de la Acusación Particular Junta Vecinal de Alija de la Ribera, que rechazó la estimación de la atenuante apreciada por la Audiencia de León; D. José L. Celemín Santos en defensa del acusado Arturo que pidió la casación de la sentencia oponiéndose al recurso de la acusación particular, haciendo lo mismo el Letrado D. Luis P. Gómez de Lora en defensa del también acusado Gerardo, alegando además prescripción, oponiéndose ambos Letrados a la responsabilidad civil entendiendo que compete al Tribunal de Cuentas; y con la también presencia del Ministerio Fiscal que impugnó todos los motivos de los tres recursos, ratificando el informe del Ministerio Fiscal de 30 de diciembre de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de León (Sección Segunda) dictó sentencia por la que condenaba a los acusados Gerardo y Arturo, como autores de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 C.P ., tras haber declarado probado que aquéllos "ocuparon los cargos de Presidente y Vocal respectivamente de la Junta Vecinal de Alija de la Ribera en el período comprendido entre el mes de diciembre de 1.987 y mediados del año 1.991, y después de las elecciones locales celebradas el 26 de mayo de 1.991 y hasta el mes de junio de 1.995, Gerardo ocupó el cargo de Tesorero de dicha Junta y Arturo el de Presidente. Pues bien, durante los mandatos anteriores y en el período de tiempo señalado, los citados acusados desviaron o detrayeron aplicándolos a usos propios y por tanto con ánimo o intención de beneficiarse, fondos pertenecientes a la aludida Junta Vecinal de Alija de la Ribera por importe de 3.565.696 ptas.".

RECURSO DE Arturo

SEGUNDO

El primer motivo formulado por este coacusado denuncia infracción de precepto constitucional, de conformidad con el artículo 852 L.E.Cr ., en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J ., al no haber tenido en cuenta el artículo 24.1 de la C.E ., tutela judicial efectiva, y el artículo 24.2º de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia.

El motivo viene a reproducir las alegaciones efectuadas en el juicio oral como cuestión previa, denunciando que las irregularidades que señala acaecidas en fase de instrucción han supuesto la vulneración del derecho a la defensa, causando una situación de absoluta indefensión que debe determinar la absolución de los condenados.

En síntesis, las irregularidades generadoras de la quiebra del derecho constitucional invocado, vienen constituidas, según se expone, por la falta de notificación de las resoluciones del Juez de Instrucción por las que se acordaba la incorporación a las actuaciones de la documentación contable remitida por el Tribunal de Cuentas, que sólo se puso de manifiesto al Fiscal y no a las defensas, así como por no haberse notificado a éstas la comparecencia en el Juzgado de la perito contable a instancias del Fiscal, que tampoco se personó en tal diligencia, para ratificación del peritaje.

El Tribunal de instancia no ignora ni disculpa las mentadas deficiencas, que califica de reales incorrecciones procesales, pero rechaza que estas omisiones hayan producido la indefensión de los acusados y que pudieran provocar la nulidad de actuaciones.

Esta resolución del Tribunal a quo debe ser ratificada por esta Sala de casación en cuanto que - como hemos declarado reiteradamente- no toda irregularidad procesal debe equivaler a una situación de indefensión del acusado, porque ésta sólo podrá ser declarada cuando dichas deficiencias hayan producido un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa, que, en el supuesto examinado, no ha tenido lugar, ya que, las defensas de los acusados en ningún caso se han visto sorprendidas en el plenario por una prueba incriminatoria cuya existencia desconocieran, sino que, por el contrario, tuvieron de la misma (el informe pericial contable practicado por la perito de la Agencia Tributaria en fase de instrucción) pleno y oportuno conocimiento al recibir la totalidad de las actuaciones para su calificación provisional, lo que les permitió sin traba alguna, proponer la prueba que hubieran considerado conveniente al respecto y ejercitar en el juicio oral el derecho de contradicción sobre dicho peritaje.

TERCERO

Por lo que se refiere a la también denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia, cabe señalar que se trata de una alegación meramente retórica que no tiene ningún desarrollo, por lo que el reproche carece de sentido, máxime teniendo en cuenta el contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada en el que se recoge la motivación fáctica con expresión de las pruebas de cargo en las que los jueces a quibus fundamentan de modo razonado su convicción sobre los hechos y la participación en éstos de los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 L.E.Cr ., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas de carácter sustantivo y otros preceptos penales del mismo carácter que han debido de ser observados en la apreciación de aquéllos.

Con incorrecta técnica, se agrupan en este motivo tres diferentes censuras, cada una de las cuales debería haber sido objeto de un motivo independiente. Así, comienza el recurrente alegando la infracción del art. 131.3, en relación con el 132.2º C.P ., y sosteniendo que "ha existido la figura jurídica de la prescripción del delito imputado a nuestro mandante, habida cuenta de la existencia de dilación excesiva en el presente procedimiento, reconociéndose tal circunstancia en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia recurrida, lo que ha supuesto la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas".

Como se aprecia, la confusión es palmaria al mezclar la figura de la prescripción con las dilaciones indebidas que el Tribunal sentenciador aprecia y, además, con carácter muy cualificado del art. 21.6 C.P .

El recurrente fundamenta su pretensión en los denominados "tiempos muertos", es decir, "los períodos relevantes de tiempo en que el proceso ha permanecido paralizado, sin que se realizase ninguna actividad procesal relevante o careciendo la realizada de trascendencia jurídico procesal". Partiendo de esta base, que debemos considerar acertada y acorde con la jurisprudencia del T.E.D.H. que se cita, así como con la de esta Sala de casación, el recurrente indica que "la querella fue admitida en fecha 20/05/1996 y se practicaron determinadas diligencias probatorias; hasta el 10/10/1996 (folio 161) no se produce más que un requerimiento de entrega de documentación; al folio 207, y en fecha 04/12/1996, se proponen la práctica de diligencias probatorias; al folio 220, y en fecha 27/01/1997, se procede a interesar la designación de Perito a la Agencia Estatal Tributaria; el Perito designado no entrega su Informe hasta la fecha de 12/09/1997 (folio 284); durante todo el año 1.998 y 1.999, no existe prácticamente ninguna actuación judicial, consumiéndose los años 2.000, 2.001 y 2.002, prácticamente con diligencias escasísimas de mero trámite hasta la notificación del Auto de fecha 27/05/2002 , a los efectos de calificar la causa".

Sin embargo, no se ha producido la prescripción. En efecto, no hay prescripción inicial por cuanto la querella contra los acusados se admitió a trámite en tiempo hábil. En cuanto a la prescripción "sobrevenida", lo primero que debe dejarse sentado es que el delito imputado y sancionado tiene establecida una pena de prisión de 3 a 6 años y otra de inhabilitación absoluta de 6 a 10 años, y por ello, el plazo prescriptivo es de diez años según establece el art. 131 C.P .

Así, pues, aunque se dieran por buenos los tiempos muertos en la tramitación del procedimiento que señala el motivo, desde septiembre de 1.997 hasta mayo de 2.002, es obvio que no ha transcurrido el plazo legal de prescripción, sino exclusivamente unas indebidas e injustificadas dilaciones que -como se deja dicho- el Tribunal sentenciador ha establecido como fundamento de la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P ., como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Por lo que se refiere a la infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 432.1 C.P . que tipifica el delito de malversación, el recurrente omite toda argumentación por la que se apreciara que los Hechos Probados no son constitutivos del delito calificado por la sentencia recurrida, lo que, por otro lado, sería un intento estéril dada la rotundidad del "factum". Aquí, lo que se cuestiona es la falta de prueba acreditativa de esos hechos y, en concreto ".... de que nuestro mandante dispusiese en su favor de fondos públicos algunos ....".

La sentencia establece este hecho a partir de un juicio de inferencia sustentado en datos probados, y a tal fin, expone que "es por ello que la Sala valorando la prueba pericial contable y documental obrante en autos, las declaraciones de testigos y acusados prestadas en el juicio oral, así como las irregularidades contables del primero de los períodos -diciembre de 1.987 a junio de 1.991-, y la ausencia total de contabilidad en el segundo, desde junio a mediados al año 1.995, estima que los acusados Gerardo y Arturo en el período de tiempo señalado y en que ocuparon los cargos de Presidente y Tesorero de la Junta Vecinal de Alija de la Ribera desviaron la anterior cantidad hacia usos propios, destinándola por tanto a fines distintos de aquellos a que dichos fondos se hallaban afectados, de manera que al disponer como propio de un dinero que no lo era, dicha actuación es reveladora del ánimo de lucro que define en el artículo 432.1 del Código penal la figura del delito de malversación de caudales públicos, y en cuya infracción han incurrido los dos acusados por su participación directa, material y voluntaria".

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha establecido que "sustracción" equivale a apropiación sin ánimo de reintegro y que la aplicación del tipo no precisa demostrar que los fondos públicos han sido aplicados a usos propios, sino que basta que no se aporte o devuelva el dinero recibido ( STS de 22 de enero de 2.004 ). En el mismo sentido, las SS.T.S. de 16 de mayo de 1.994 y 15 de marzo de 1.996 declaraban que no puede obligarse a la Administración a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, pues sería casi siempre una prueba imposible.

SEXTO

El tercer submotivo denuncia la infracción del art. 49.3º de la Ley 7/1985, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas al haberse señalado en la sentencia cuya casación se insta la responsabilidad civil, por el delito al que ha sido condenado nuestro patrocinado en la cuantía de 21.430,26 euros, con carácter solidario con el otro condenado D. Gerardo.

Alega el recurrente que estos mismos hechos fueron objeto del Procedimiento de reintegro por alcance ante el Tribunal de Cuentas, y que según el art. 49.3º de la Ley mencionada 7/1985 , cuando los hechos fueran constitutivos de delito, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa, se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellas, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos. Añade que en la sentencia impugnada se determina como responsabilidad civil, la cantidad de 21.340,26 euros, habiendo sido dictada sin que constara la resolución del Tribunal de Cuentas en el Procedimiento de Reintegro por alcance ante el Tribunal de Cuentas del Reino, nº A165/00, que ha fijado una cantidad inferior de alcance contable a la indicada en la sentencia recurrida, en su consecuencia y por infracción de derecho sustantivo, y en concreto del artículo 49.3º de la Ley 7/1985, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El reproche no puede ser acogido por los propios razonamientos que el Tribunal sentenciador expone para rechazar la misma censura, toda vez que, en efecto no existe incompatibilidad alguna entre ambas jurisdicciones la penal y la contable, y por tanto para que los órganos encargados del enjuiciamiento de un presunto delito conozcan al tiempo que los órganos de la jurisdicción contable de esos mismos hechos; tratándose de dos jurisdicciones distintas pero compatibles, la penal y la contable, y expresándolo así el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , cuando dice que la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal, y así mismo el artículo 16 de dicha ley cuando dice que no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de c) los hechos constitutivos de delito o falta. Por tanto la posible responsabilidad contable por acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad, y que pudieran haber menoscabado caudales o efectos públicos, no es de la que conocen los órganos de la jurisdicción penal entre los que nos encontramos.

Esta argumentación se encuentra corroborada por la doctrina de esta Sala a tenor de la cual: Según el art. 49.3 de la Ley 7/85, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas "Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el art. 8.2 L.O. 2/82 , el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellas, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

No han de coincidir necesariamente las cifras del alcance y las que señale el fallo penal. El alcance es concepto mucho más amplio que el de malversación. Aquél incluye algunas partidas (recargos de apremio, premios de cobranza, etc.), que no se tienen en cuenta en la malversación. Por otra parte, no pueden restarse del importe de los caudales apropiados las fianzas que el recaudador haya podido reintegrar en el curso del procedimiento (S. 180/98, de 10 de febrero).

La fijación del alcance que verifique el Tribunal de Cuentas sólo se refiere al ámbito competencial que le es propio ( S. 844/96, de 12 de noviembre).

SÉPTIMO

El último motivo se articula por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

Como documentos acreditativos del error señala el motivo la totalidad de los folios que integran las Diligencias Previas nº 485/1996 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de León, el Procedimiento Abreviado Rollo nº 8/2003, el acta del juicio oral, sin que de los mismos, pueda desprenderse el resultado de Hechos Probados recogido en la sentencia impugnada.

Además, se cita el documento que obra al folio 229 de la causa referido a "documentación contable de gastos" que los acusados entregaron al actual presidente de la Junta Vecinal.

El motivo debe ser desestimado. La invocación como "documento" a la totalidad de las actuaciones procesales que constituyen el procedimiento, es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que requiere la designación de los particulares concretos que acrediten de modo irrefutable el error de hecho -también concreto- que se alega, de manera que la referencia a la totalidad de lo actuado incumple esa inexcusable obligación, que fundamenta ahora el rechazo de la censura.

Lo mismo que predica del Acta del Juicio Oral como documento acreditativo del error.

En cuanto al documento del folio 229, se trata de una fotocopia que documenta una declaración personal de quien la efectúa y, además carece del requisito inexcusable de ser su contenido literosuficiente por sí solo para acreditar de manera incuestionable el error que se denuncia, siendo así que el texto del sedicente documento expresa la recepción de documentación contable de determinados gastos correspondientes a los años que se indican, pero esta simple mención no acredita que esos gastos estuvieran justificados si no viene acompañada de los comprobantes correspondientes. Además, el sentido probatorio derivado de tal fotocopia, en cuanto pudiera sugerir la irrealidad de los caudales públicos distraidos, que se señalan en el Hecho Probado, se encontraría rotundamente enfrentado con la prueba pericial de la Agencia Tributaria, con la documental del Tribunal de Cuentas y demás pruebas testificales y documentales practicadas.

El motivo debe ser también desestimado.

RECURSO DE Gerardo

OCTAVO

Los cuatro motivos formulados por este coacusado son exactamente los mismos que articula el recurrente anterior, repitiéndose las mismas censuras y reiterando los mismos argumentos que las desarrollan sin añadir ninguna alegación diferente. Ante tal absoluta coincidencia, es obvio que los razonamientos de que se ha dejado constancia para desestimar los motivos anteriores, son perfectamente aplicables a éstos como fundamentos jurídicos para rechazar estos idénticos reproches casacionales.

RECURSO DE LA JUNTA VECINAL DE ALIJA DE LA RIBERA

NOVENO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . denuncia la acusación particular "error iuris" por haberse aplicado en la sentencia impugnada la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6 C.P ., de dilaciones indebidas, "al no haber presupuestos fácticos en la causa de los que inferir una dilación indebida del procedimiento".

El Tribunal a quo motiva en su F.J. Séptimo esta decisión señalando que las dilaciones indebidas han sido consideradas por la más reciente jurisprudencia como una quiebra del principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitució ; así el acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 21 de mayo de 1.999 resolvió la procedencia de aplicar la atenuante analógica para reducir la pena en los supuestos en que se haya violentado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, como ha sucedido en el caso de autos en que desde la interposición de la querella en fecha 18 de abril de 1.996 hasta que se remiten los autos a este Tribunal para el enjuiciamiento en fecha 3 de julio de 2.003, transcurren más de siete años, y ello sin causa justificada, apareciendo numerosos períodos de tiempo de tres, cuatro y hasta cinco meses sin actuación judicial alguna, tiempo de dilaciones absolutamente excesivo y que justifican en este la caso la aplicación analógica de la atenuante sexta del artículo 21 del Código Penal y como muy cualificada.

Sin embargo, el examen de las actuaciones y las vicisitudes procesales que las mismas sufrieron, pone de manifiesto que, sin desconocer el prolongado tiempo de tramitación, las interrupciones más significativas son achacables a las propias defensas de los acusados, sin que ello oculte otras dilaciones también relevantes generadas por una excesiva lentitud en la actividad de organismos de la Administración pública. El análisis del procedimiento avala la censura de la recurrente en cuanto que, efectivamente, se constata que existe una excesiva duración en la tramitación del procedimiento, siendo esta demora achacable a los órganos jurisdiccionales como a otros organismos de la Administración del Estado, pero también a la actividad ralentizadora del proceso de los mismos acusados. Así, es de ver que evacuados los escritos de acusación y apertura del juicio oral por las acusaciones en 31 de agosto y 30 de octubre de 1.999 (folios 380 y 383), y dictado Auto de apertura del juicio oral en 30 de noviembre de 1.999 , las defensas no evacuan sus escritos sino en 10 de abril de 2.000 (f. 406) y 20 de septiembre de 2.000 (F. 418). Como también se constata que, reclamada por el Juzgado Instructor al Tribunal de Cuentas la remisión de determinada documentación en fecha 8 de enero de 2.001 (F. 441), una vez dictado Auto de nulidad parcial de actuaciones (F. 439, 440), este requerimiento no se cumplimenta hasta el 23 de octubre de 2.001 (F. 1342) en que se recibe en el Juzgado la documentación recabada. A partir de este momento, se formulan nuevos escritos de acusación y solicitud de apertura del Juicio Oral en 14 de enero de 2.002 (F. 1346-1347) y 15 de febrero de 2.002 (F. 1349-1350), mientras que las defensas formularon sus escritos más de un año más tarde, por una de las defensas, concretamente en 13 de junio de 2.003 (F. 1.407-1.409), e inmediatamene se remitió el procedimiento a la Audiencia Provincial en 16-06-03 (F.1410).

Todo lo expuesto pone de manifiesto que junto a las dilaciones generadas por los propios acusados, también se han producido por la inactividad o lentitud de la Administración a lo que son ajenos los acusados, por lo que habiéndose verificado esta realidad, no cabe excluir que en las indebidas dilaciones también los acusados han sido sus causantes, de manera que como resultado debe apreciarse la atenuante analógica aplicada por la Sala a quo pero en su modalidad simple y no muy cualificada al no existir fundamento susceptible de mantener dicha calificación. Lo que conlleva la casación de la sentencia en este punto y el dictado de otra por esta Sala en la que, consecuentemente se sancionen los hechos con la pena mínima legalmente establecida para el delito.

DÉCIMO

El segundo motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por no haberse incluido la sentencia recurrida dentro del monto de la responsabilidad civil o cantidad con la que indemnizar a la Junta Vecinal de Alija de la Ribera la cantidad de 1.341.151.- Ptas, 8.060,48 Euros, que los condenados hicieron suya destinándola a comidas, excursiones y similares, violando con ello los arts. 116, 122 y 432.1º del Código Penal , el art. 40-c) del Real Decreto-Legislativo 781/1986, de 18 de abril, del Texto Refundido de Régimen Local , y el art. 193 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales .

Como acertadametne replica a esta censura el Ministerio Fiscal, el motivo se encuentra directamente condicionado por la declaración de Hechos Probados, que la presente censura no respeta, y, en efecto, lo que aquí se pretende es una adición a tales hechos para lo que debería haberse articulado un motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que es obvio que la Sala no ha comprendido esas cantidades como integradoras de una acción malversadora, como se deduce en el Fundamento de Derecho Tercero cuando incluye esa cantidad como un gasto justificado, criterio que en esta vía debe respetarse.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOPRIMERO

El último motivo se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . al haber fijado la sentencia recurrida (Fundamento Jurídico 3º, párrafo 4º, en sus páginas 9 y 10, y fallo de la misma) una responsabilidad civil pareja al delito en inferior cuantía a la que se deduce de la prueba documental practicada, errando en su aplicación al infringir además lo establecido en el artículo 49.3º de la Ley 7/1988 de funcionamiento del Tribunal de Cuentas , en relación con el artículo 116 del Código Penal , conforme al cual es ese Tribunal el que determina los daños y perjuicios causados a las arcas públicas y, por tanto, la que fija el importe de la responsabilidad civil exigible en el proceso penal.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del motivo primero interpuesto por la representación de la Acusación Particular Junta Vecinal de Alija de la Ribera, y desestimando el resto de sus motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de fecha 1 de diciembre de 2.003 en causa seguida contra los acusados Arturo, Gerardo y otro por delito de malversación de caudales públicos. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Y, asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Arturo y Gerardo contra sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dichos acusados al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, con el nº 8 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, por delito de malversación de caudales públicos contra los acusados Gerardo, nacido el 10 de mayo de 1.936, hijo de Maximino y de Secundina, natural de Alija de la Ribera, con residencia en Alija de la Ribera, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por razón de esta causa; Arturo, nacido el 28 de abril de 1.943, hijo de Aurelio y Piedad, natural de Alija de la Ribera y con residencia en Alija de la Ribera, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad por razón de esta causa y contra Jose Augusto, nacido el día 25 de octubre de 1.952, hijo de Andrés y Basilisa, natural de Alija de la Ribera y con residencia en Alija de la Ribera, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de diciembre de 2.003 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a excepción del que trata de las dilaciones indebidas.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardo y Arturo como autores responsables de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, debiendo indemnizar ambos condenados solidariamente a la Junta Vecinal de Alija de la Ribera en la cantidad de tres millones quinientas sesenta y cinco mil seiscientas noventa y seis pesetas (3.565.696 ptas.) o de veintiun mil cuatrocientos treinta euros con veintiseis céntimos (21.430,26 euros), e intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presente sentencia hasta el complejo pago, con imposición a los dos condenados de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas y en igual proporción las ocasionadas por la Acusación Particular. Se decreta la libre absolución del otro acusado Jose Augusto, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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