STS 95/2007, 15 de Febrero de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1722/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:95/2007
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS.EMBARGO.NOMBRAMIENTO DE DEPOSITARIO.Se reclama contra la sentencia que condena al acusado como responsable, en concepto de autor, de un delito de malversación de caudales públicos. No evidencian error alguno en la sentencia de instancia máxime cuando la interposición de la querella criminal no era obstáculo para que el querellado hubiera dado explicaciones convincentes sobre el lugar donde se encontraban depositados dichos muebles, y en todo caso haber satisfecho las responsabilidades económicas declaradas en la sentencia civil.Se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que condenó al acusado, por un delito de malversación; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Marina, representada por la Procuradora Sra. Pereda Gil, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Hoyos Mencia.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 6610 de 2000, contra Rubén, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª, con fecha 23 de julio de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: 1- Como consecuencia del Juicio de desahucio y reclamación de cantidad, con número de autos 708/96, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Madrid, promovido por doña Marina contra el acusado Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dictó, con fecha 7-5-1997, sentencia en virtud de la cual se declaraba resuelto el contrato de arrendamiento el local de negocio sito en la planta baja de la casa señalada con el número 13 de la calle Baja de la Iglesia de la localidad de Aravaca (Madrid). Condenando al demandado a dejarlo libre y expedito en el plazo legal, bajo apercibimiento de ser lanzado judicialmente si no lo hiciere, y condenándolo también a pagar a la señora Marina la suma de

1.914.000 pesetas más sus intereses legales desde la interposición de la demanda y los que se devenguen conforme a lo previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento . Civil.

2- Dicha sentencia fue notificada al acusado el 11-6-1997 y, tras adquirir firmeza, la demandante instó, con fecha 23-7-1997, ejecución, la cual fue acordada por providencia de 30-7-1997, que fue notificada al demandado-acusado, de manera personal, el 17-9-1997, manifestando que "cumplirá lo ordenado en tal resolución". Mas como quiera que no lo hizo, se procedió al embargo de los vehículos-furgoneta, marcas Citroen e Iveco, matrículas D-....-DX y H-....-HN, así como diversos bienes muebles que, debidamente reseñados, se consignaron en la diligencia de embargo que, con fecha 23-9-1997, levantó la comisión judicial y que se entendió directamente con el acusado Rubén, a quien se le nombró depositario de tales vehículos y demás bienes. Consignándose la aceptación del cargo por el mismo tras informarle de las obligaciones inherentes al mismo, tanto de orden civil como penal, con expresa inclusión de que podría incurrir en delito de malversación de caudales públicos, caso de incumplir sus obligaciones como depositario.

3- Tras dichas diligencias de requerimiento y embargo, el acusado compareció ante el Juzgado reseñado con fecha 2-10-1997, haciendo entrega de las llaves del local referenciado y expresando que los bienes muebles objeto de embargo los había depositado en Merca-Madrid, Sección Frutas, local número 227, aportando su nuevo domicilio a efectos de notificaciones.

4- Por escrito de la demandante de fecha 7-10-1997 interesó el avalúo de los bienes embargados, designando al perito don Luis Manuel, al que se tuvo por designado por providencia de 2-4-1998, la cual le fue notificada personalmente al acusado el día 13-4-1998, con indicación de que podía dentro del segundo día nombrar otro perito por su parte, bajo apercibimiento de tenerle por conforme con el designado por la parte denunciante. No evacuando alegación alguna.

5- Aceptado el cargo y juramentado el perito el 22-10-1998 se trasladó don Luis Manuel a MercaMadrid con objeto de evaluar los bienes embargados, lo que no pudo hacer, pues el puesto 227 de su Sección de Frutas no existía con tal indicación, pues tres años antes se había cambiado la nomenclatura identificativa de los distintos locales. Siendo informado por los servicios administrativos de Merca-Madrid que aquel puesto se correspondía con los actuales E-16 y E-18 de los que era titular desde hacía varios años la empresa Euromerca, con quien el perito contactó informándole que no conocían a persona alguna con el nombre de Rubén, sobre la cual Merca-Madrid también le indicó que no aparecía ningún local o dependencia que perteneciera o hubiera pertenecido a alguien con tal nombre.

6- Ante tales circunstancias la demandante, por escrito de 27-10-1998, interesa del Juzgado la remoción del depósito, su nombramiento como depositaria y que se requiriese al demandado- depositario para que manifieste donde se encuentran los bienes trabados para que puedan ser tasados por perito. Requerimiento que fue acordado por providencia de 23-11-1998 que fue notificada al demandado en el domicilio que designó para notificaciones en su comparecencia de 2- 10-1997. Extendiéndose la diligencia de notificación y requerimiento el 28-12-1998, desde cuya fecha el acusado no volvió a dar explicación alguna de donde se encontraban las furgonetas y demás bienes muebles embargados.

7- Con fecha 6-10-1997, transcurridos pues cuatro días de la comparecencia de 2-10-97 del acusado entregando las llaves del local, tomo posesión del mismo su propietaria que se hizo acompañar por un notario el cual consignó, mediante adveración de diversas fotografías, que tal local presentaba algunos desperfectos. No constando que algunos fueran causados por el acusado y otros que no deriven del uso del local o de la retirada de los muebles que se incorporaron a la instalación para su explotación como frutería.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Rubén como responsable, en concepto de autor, de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en tal proporción las correspondientes a la acusación particular.

Absolvemos al citado Rubén del delito de daños y correlativa falta de igual clase de los que venía también acusado en este procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, incluidas en tal proporción las correspondientes a la acusación particular.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Rubén, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por existencia de error invencible y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya parcialmente el motivo primero, y desestima los restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1 CE ., por cuanto tratándose de un delito de malversación impropio en el que se da la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario publico al particular a quien se designa depositario y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que naturalmente no le tienen, en la diligencia de embargo de 23.9.97, en la que se nombró depositario al hoy recurrente no se efectuó una información suficiente de sus obligaciones, ni en que consistían desempeñar el cargo, ni de la responsabilidad penal en que incurriría si los destruía, vendía o depositaba a terceros, ni mucho menos que se le impondría una pena superior porque la hoy penal le va a considerar funcionario publico.

Los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes, como recogen las SSTS. 187/2004 de 12.2 y 1564/2004 de 4.1.2005 : a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432-434 CP (cfr. SSTS de 9 de febrero de 1996, 20 de febrero de 1996, 22 de abril de 1997, 24 de septiembre de 1998, 18 de noviembre de 1998, 10 de diciembre de 1998, 12 de febrero de 1999 ó 9 de marzo de 1999, entre otras muchas posteriores).

Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala (por todas STS de 18 de noviembre de 1998, que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP, se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.

En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de abril, declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes (cfr. SSTS 18-11-1998; 24-9-1998; y 10-12-1998 ).

En el caso enjuiciado, la diligencia de embargo si bien se extendió por medio de un impreso, precisamente la diligencia por la que el depositario acepta el cargo los extremos relativos a que "se nombra depositario de los bienes muebles embargados al propio interesado quien acepta el cargo previamente enterado de las obligaciones inherentes al mismo que acepta cumplir, previniéndole de las responsabilidades tanto civiles como penales por malversación de caudales públicos en que podría incurrir en el caso de quebrantar el deposito", está escrita a bolígrafo y firmada por el acusado.

Consecuentemente no puede sostenerse que en la diligencia de embargo en que fue nombrado depositario no fuese informado de sus obligaciones como depositario y las consecuencias penales de su incumplimiento, conocimiento que es corroborado por el propio acusado que tanto en la instrucción (folio 115) como en el juicio oral admitió que se le notificó el embargo, se le nombró depositario de los bienes, aceptó el cargo y que conocía que tenia que conservarlo, y que al hacer entrega de las llaves del local, como consecuencia de la resolución arrendaticia, en el Juzgado Primera Instancia 2 de Madrid, mediante comparecencia de 2.10.97, expresó que los bienes muebles objeto de embargo los había depositado en Merca-Madrid, sección de Frutas, local nº 227, lo que con independencia de que posteriormente se comprobara que tal afirmación no correspondía a la realidad, resulta incompatible con ese desconocimiento, que ahora alega, de sus obligaciones y de la posición y responsabilidad como depositario.

SEGUNDO

No obstante lo anterior y pese a no suscitarse directamente por el recurrente, dada su voluntad impugnativa y el parcial apoyo del Ministerio Fiscal debemos plantearnos la incorrecta aplicación del art. 432.1 por estimar que debió ser aplicado el apartado 3 del citado precepto con la consiguientes disminución de la pena.

La impugnación debe ser atendible.

En efecto la LO. 15/2003 de 25.11 que entró en vigor el 1.10.2004, modificó el referido apartado 3 aplicable cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 E, precepto que debe ser aplicable retroactivamente, conforme al art. 2.2 CP . en cuanto favorece al recurrente y tal como señala el Ministerio Fiscal en la sentencia recurrida ni consta ni se indica cual fuera el valor de los bienes embargados. Solamente se dice que la suma a que fue condenado el recurrente en el pleito civil fue de 1.914.000 ptas. y que se embargaron dos vehículos de matriculas Y-....-AM y H-....-HN, y otros bienes muebles que no se mencionan o describen en la sentencia y que se relacionan en el acta de embargo del folio 26.

Tales bienes no pudieron ser tasados en el pleito civil -como afirma la sentencia- ni tampoco han podido serlo en el penal. La sentencia de instancia solo se refiere a tal extremo en el Fundamento Jurídico segundo, apartado 7, en el que infiere que su valor excedería de 3000 E. tal como afirmó en juicio el perito D. Luis Manuel, pero nada permite suponer en contra del reo, dada la fecha de antigüedad de los vehículos a la vista de sus matriculas y de la ausencia de descripción de los bienes muebles trabados, que tuvieran un valor superior a los 4000 E, exigido por el art. 432 en su actual redacción.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. se articula en dos submotivos:

  1. que existir un error invencible de prohibición; 2) por inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas.

    En relación al error de prohibición, éste se configura como el diverso de la conciencia de la antijuricidad y como recuerdan las SS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5, 862/2004 de 28.6, 601/2005 de 10.5, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11, que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

    Ahora bien la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente - como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho.

    No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega (SS. 20.2.98 y 22.3.2001 ), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 :

  2. queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y

  3. no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitudes notoriamente evidente .

    La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

    En los hechos probados de la sentencia recurrida, dado el cauce casacional utilizado, no cabe admitir la existencia de error alguno en el recurrente, lo que bastaría para desestimar el motivo.

    El recurrente vuelve a insistir en lo ya alegado en el motivo primero, en cuanto no conoce el paso de los bienes a su calificación como efectos públicos ni su propia consideración asimilada a funcionario publico a efectos penales, por lo que debe ser desestimado.

    Es doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley (STS. 1399/2003 de 28.10, dictada a propósito de un caso de malversación impropia).

    En el caso presente, la diligencia claramente que fue informada de tales responsabilidades, y como declara la STS. 5.1.2005 : "debe constar en la diligencia una información acerca de las consecuencias negativas de su incumplimiento, pero sin que sea necesario que en la misma se tenga que hacer reseña de los concretos preceptos del Código Penal en donde se sanciona tal conducta, que habrá sido objeto de lectura por parte del destinatario de la misma y depositario de la misma, y el caso firmó "el enterado".

CUARTO

El submotivo b) considera que la duración del proceso ha sido considerablemente prolongada en el tiempo por cuanto la presente causa se inició el 15.11.2000 y la apertura del juicio oral no tuvo lugar hasta el 22.9.2005 sin que se pueda atribuir a la actitud de la defensa el que no haya acreditado que los mismos le hayan perjudicado, porque esta no acreditación lo único que puede conllevar es que se aplique la atenuante de dilaciones indebida como simple y no como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en las SSTS. 155/2005 de 15.2 y 183/2005 de 18.2, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta con los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi 5 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS. 19.6.2000,

12.2.2001 ).

Al margen de lo anterior, e insistiendo en que la expresión dilaciones indebidas es un concepto indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sin aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales; que el hoy recurrente no alegó tal atenuante en su escrito de conclusiones, ni siquiera al elevarlas a definitivas, no obstante lo cual la Sala se planteó su eventual estimación y si bien la desestimó entre otras razones, porque tal periodo de instrucción en buena medida vino determinada por las diversas y sucesivas diligencias tendentes a la locación del imputado, lo cierto es que en la individualización de la pena tuvo en cuenta el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos e impuso la pena en su mínima extensión, por lo que su eventual estimación no tendría virtualidad practica o efecto alguno sobre la pena.

QUINTO

El motivo tercero de casación por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, que se deduce de los documentos 26, 55 y 141 que son diligencias de notificaciones y requerimientos que acreditan que el argumento acordado por providencia de 23.11.98, no fue debidamente cumplimentado ni diligenciado por el Juzgado de Paz de Pozuelo de Alarcón y que permitía cumplimentar el relato de hechos en cuanto el apartado 6, desconociendo al Sr. Rubén, la remoción del deposito, el nombramiento de la actora como depositaria y el requerimiento efectuado al mismo para que manifestara donde se encuentran los bienes trabados para poder ser tasados por perito.

Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Por ultimo es necesario que el dato contradictorio y así acreditado sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 11.11.97 y 24.7.98 ).

A partir de estas premisas el motivo en el presente supuesto aparece infundado, los documentos 26 y 141 se refieren a la diligencia de embargo y nombramiento de depositario que se llevó a cabo directamente con el hoy recurrente Rubén, y el documento 56 (no 55 como se dice en el motivo), contiene la diligencia de notificación y requerimiento de fecha 28.12.98, de la providencia de 23.11.98, para que en el termino de 10 días manifestara donde se encontraban despositados los bienes trabados, diligencia que se llevó a cabo en el domicilio designado por el propio Rubén y en la persona de quien dijo ser su mandatario, Pedro Enrique .

Consecuentemente no evidencian error alguno en la sentencia de instancia máxime cuando la interposición de la querella criminal no era obstáculo para que el querellado hubiera dado explicaciones convincentes sobre el lugar donde se encontraban depositados dichos muebles, y en todo caso haber satisfecho las responsabilidades económicas declaradas en la sentencia civil de fecha 7.5.97 .

SEXTO

Estimándose parcialmente el motivo las costas se declaran de oficio (Art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Rubén, contra sentencia de 13 de julio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que le condenó como autor de un delito de malversación de caudales públicos, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 10 de Madrid con el número 6610 de 2000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, por delito de malversación de caudales públicos, contra Rubén, nacido el 8 de mayo de 1955, hijo de Miguel y de Concepción, natural de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia precedente, es de aplicación el subtipo atenuado del art. 432.1, siendo la pena procedente, valorando todas las circunstancias concurrentes en especial la duración del proceso la de 3 meses de multa con cuota diaria 6 euros, 1 año prisión y suspensión empleo o cargo publicó igual periodo.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de fecha 23 de junio de 2006, la pena a imponer a Rubén, como autor de un delito de malversación caudales públicos ya definido, será de tres meses multa con cuota día 6 E, un año prisión y suspensión empleo o cargo publico por igual tiempo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.