STS 211/2006, 2 de Marzo de 2006

A lo largo del mandato de la Corporación que presidió el acusado Sr. Carlos Miguel, se retomó y finalizó la construcción de 16 viviendas de protección oficial paralizada por impago a acreedores-proveedores. Cada uno de los compradores de esas viviendas VPO, de entre los que figuraba la coacusada Sra. Marí Trini posteriormente designada Interventora del Ayuntamiento, fueron entregando al acusado Sr. Carlos Miguel cantidades que oscilaban entre 546.018, 550.000 ó 600.000 pesetas sin recibo alguno, en mano, alegando todos que "se fiaban del Alcalde", por ello no exigieron justificación de la entrega, con la finalidad de destinar ese dinero al acabado de las obras interrumpidas y pago a proveedores. Con ese dinero se fueron expidiendo mandamientos de pago a acreedores cuya deuda mantenida con el Ayuntamiento había provocado aquella paralización en los que se reseñaba sin que ello se acredite que esas cantidades habían sido suplidas por el acusado Alcalde Sr. Carlos Miguel, es decir, el acusado sostenía que éste "de su bolsillo" las había adelantado pretendiendo un simulado e injustificado reintegro que finalmente logró a través de pagos a su favor en concepto de "devolución de suplidos" ordenando en enero del año 1.994 a la Interventora Sra. Marí Trini que quería cobrar lo anticipado "porque él realizó directa y personalmente unos pagos" en los años 92-93 cuyo abono personal o privado no se acredita, ascendiendo lo cobrado por ese concepto desde un primer mandamiento nº 32 de fecha 25 de enero de 1.994 hasta un último sin numerar de 11 de marzo de 1.995 (total: dieciseis mandamientos) a la cantidad de 1.750.000 pesetas (10.517,71 ¤). Las cantidades entregadas en mano al Alcalde a razón de 550.000 pesetas por cada uno de los 16 adquirentes, se destinaban al pago de acreedores sin que se acredite a su vez que las cobradas por el acusado en concepto de "devolución suplidos" fuesen por él anticipadas si las entregadas en mano se destinaban a ello. DÉCIMOCUARTO.- Los cobros efectuados a favor del acusado Sr. Carlos Miguel bajo el manto de gastos sin justificar se obtuvieron con intención de obtener beneficio y prebendas económicas y al final de su mandato: en el año 95 el acusado incorporó al Catastro según informe de la Agencia Estatal de Administración Tributaria -Delegación de Albacete- dos fincas urbanas sitas en Motilleja: C/ Trav. Real nº 3 y C/ Olmo nº 19 y dos rústicas, sitas respectivamente en Paraje Carrascal y Zorreras también de Motilleja. Igualmente en ese año adquirió un vehículo Opel Astra AB-3324-O por importe de 2.036.125 de las antiguas pesetas (12.237,36 ¤). DÉCIMOQUINTO.- Iniciada una nueva legislatura con otro Alcalde, de inmediato con fecha 25 de septiembre de 1.995 se acordó en sesión plenaria solicitar la realización de una Auditoría a la vez que se decidió regularizar el "caos contable" existente, contratando a un Secretario de carrera que efectuó la contabilidad de la década de los años 90 y el Servicio de Asistencia Técnica a Municipios de la Excma. Diputación efectuó la del año 2.001, aprobándose finalmente las cuentas de los años 95 a 2.000 inclusive en sesión extraordinaria celebrada el 27 de junio de 2.002.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos libremente a las acusadas Dª Angelina y Dª Marí Trini del delito de malversación de caudales públicos por las que venían siendo acusadas, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de 2/6 partes de las Costas procesales. Absolvemos a los acusados D. Carlos Miguel y D. Everardo del delito de prevaricación por el que igualmente venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de otras 2/6 partes de las costas procesales. Y condenamos a los mismos acusados D. Carlos Miguel y D. Everardo como autores criminalmente responsables, el segundo en concepto de cooperador necesario, de un delito continuado de malversación de caudales públicos, ya definido, concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad la atenuante analógica por dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a la pena respectivamente para cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión (1 año y 6 meses) e inhabilitación absoluta durante el tiempo de seis años (6), con imposición de 1/6 para cada uno de las costas procesales causadas. En orden a la responsabilidad civil, estése en ejecución de la presente a resultas de la verificación realizada por el Tribunal de Cuentas y así una vez devenga firme, remítase testimonio de la misma a dicho Tribunal a fin de determinar la cuantía de la responsabilidad civil derivada del delito. Alcense las medidas cautelares decretadas respecto de las acusadas absueltas, ratificando el resto de autos dictados por el Instructor en las piezas de responsabilidades pecuniarias. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4º de la L.O.P.J. 6/85 de 1º de julio , con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Carlos Miguel y Everardo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Miguel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º y 3º L.E.Cr ., al no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre la sustracción que se dice cometida sin que sea determinada al quedar para su concreción por el Tribunal de Cuentas y la existencia de justificación de los actos de disposición; Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º L.E.Cr ., al no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados e introducirse en los mismos conceptos jurídicos predeterminantes del fallo de la sentencia, produciendo indefensión y vulnerando el art. 24.2 de la C.E . que consagran la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Cr . al introducirse en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo de la sentencia; Cuarto.- Por quebantamiento de forma al amparo del art. 851.3º L.E.Cr ., al no resolverse todas las cuestiones planteadas por la defensa; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º: infracción de preceptos penales sustantivos y constitucionales. No aplicación del art. 14 del Código Penal en relación con el art. 432.1 y art. 14 de la C.E .; Sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1ºL.E.Cr ., al haberse aplicado indebidamente el art. 432.1 del Código Penal con infracción del art. 24.2 de la C.E . que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Everardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos por infracción de ley: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., entendiendo infringido por su no aplicación el artículo 20 apartado 7 del C. Penal aprobado por L. O. 10/1995, de 23 de noviembre ; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., entendiendo infringido por su no aplicación del apartado primero en relación con el apartado tercero del artículo 14 del C. Penal aprobado por L. O. 10/1995, de 23 de noviembre ; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., entendiendo infringido por su indebida aplicación el artículo 432.1 del C.P. aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., entendiendo infringido por su indebida aplicación el artículo 28 apartado b) del C. Penal aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ; Décimo.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Décimosexto.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr . por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Motivo por quebrantamiento de forma: Séptimo.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 851 L.E.Cr ., por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; Octavo.- Por quebrantamiento de forma del nº 2 del art. 851 L.E.Cr . Se renuncia a este motivo. Motivos por vulneración de precepto constitucional: Noveno.- Por vulneración de precepto constitucional, infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E . al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 L.O.P.J . en relación con el artículo 849.1 L.E.Cr .; Décimo.- Por vulneración de precepto constitucional, infracción del principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la C.E . al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 L.O.P.J . en relación con el artículo 849.1 L.E.Cr .; Décimoprimero.- Infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E . al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 L.O.P.J . en relación con el artículo 849.1 L.E.Cr .; Décimosegundo.- Infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la C.E . al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 L.O.P.J . en relación con el artículo 849.1 L.E.Cr .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos del recurso del acusado Carlos Miguel, solicitando la inadmisión de los motivos del recurso del acusado Everardo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 21 de febrero de 2.006, con la asistencia del Letrado recurrente D. Julio Sabino García Bueno en defensa del acusado Carlos Miguel y del Letrado D. Javier Toribio Murillo González en defensa del también acusado Everardo quienes pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia, y con la presencia del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito de 18 de enero de 2.005.

La Audiencia Provincial de Albacete, absolviendo a los acusados del delito de prevaricación, les condenó como autores de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 C.P ., del que también venían imputados.

RECURSO DE Carlos Miguel

El motivo primero denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 de la L.E.Cr ., al no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre la sustracción que se dice cometida sin que sea determinada al quedar para su concreción por el Tribunal de Cuentas, y la existencia de justificación de los actos de disposición.

El motivo debe ser desestimado.

La mención al epígrafe 3º del art. 851 resulta sorprendente cuando no se desarrolla la alegada incongruencia omisiva ni se especifican las pretensiones jurídicas formuladas por la defensa que no hayan obtenido respuesta del Tribunal sentenciador.

En cuanto a la falta de claridad del relato fáctico, el reproche carece de todo fundamento como se aprecia con la simple lectura de la declaración probatoria, perfectamente clara, nítida y diáfana, que no adolece de ambigüedades, oscuridad, confusión o expresiones dubitativas que hagan incomprensible lo que allí se expone, cuando, por el contrario, resulta perfectamente inteligible la narración histórica. Por lo demás, la alegada contradicción tampoco se aprecia, cuando lo que alega el motivo es que el Tribunal no determina el montante definitivo de las cantidades sustraidas, resolviendo que esa concreción la efectúe el Tribunal de Cuentas.

Este alegato es completamente ajeno al ámbito del vicio de forma de contradicción, que tiene lugar cuando las expresiones, términos o fragmentos del relato de hechos son incompatibles y recíprocamente excluyentes dejando dicho relato sin contenido. Nada de esto se aprecia en la declaración probatoria, siendo así, además, que la alegación sobre la determinación de las sustracciones desborda por completo el ámbito del quebrantamiento de forma que se invoca.

El motivo segundo invoca también falta de claridad en los Hechos Probados y predeterminación de los mismos, pero también, en una indeseable mezcolanza de reproches de otra naturaleza, se denuncia indefensión, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, infringiendo de este modo el rigor procesal del recurso de casación que requiere un motivo individualizado para cada censura.

Insiste el recurrente en afirmar que se produce falta de claridad "por quedar conceptos y cuantías indeterminados", así como la ausencia de una determinación precisa y concreta del importe de la defraudación, que se deja a la que señale en ejecución de sentencia el Tribunal de Cuentas, y se añade que no se han individualizado las cantidades, debiéndose haber concretado cada uno de los pagos, su cuantía, fecha y cobro real por el acusado.

El motivo (o, mejor, el submotivo) extralimita nuevamente el marco del quebrantamiento de forma por falta de claridad que cobija la censura casacional, puesto que, al margen de que, como ya se ha dicho, la redacción del "factum" es perfectamente comprensible para cualquier persona, entendiéndose sin dificultad alguna lo que el Tribunal quiso expresar, lo que en realidad cuestiona el recurrente no es que el hecho probado resulte ininteligible, sino que las inconcreciones que se alegan impidan la integración de los hechos en el tipo penal aplicado en la sentencia, que, en su caso, constituirá una cuestión de "error iuris" a plantear por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

En lo que se refiere al segundo submotivo, aquí se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia proclamados en el art. 24 C.E ., y como todo desarrollo de este reproche, se limita a transcribir una sentencia de esta Sala, aduciendo que en ella se aborda y resuelve a favor del recurrente "una situación similar a la que nos ocupa", alegación no sólo manifiestamente insuficiente, sino inapta para demostrar la ausencia de motivación o de prueba de cargo que parecen ser las irregularidades que se denuncian, toda vez que la sentencia impugnada incluye una amplia motivación fáctica en sus fundamentos de Derecho Décimo, Undécimo y Duodécimo, en los que expone las pruebas en virtud de las cuales ha formado su convicción sobre los Hechos que se describen en la narración histórica y la participación en los mismos del acusado, extremos éstos que configuran el ámbito en el que se desarrolla el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Y, por otra parte, los motivos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Décimotercero contienen una amplia, meticulosa y rigurosa motivación jurídica en la que se fundamenta la subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicado. La ausencia, pues, de la debida motivación es abolutamente inaceptable.

En cuanto a la falta de prueba de cargo, el Tribunal ha valorado una abundante prueba documental, consignando en la sentencia numerosos documentos que, junto a las declaraciones incriminatorias de las coacusadas (luego absueltas) y la de otros testigos, constituyen bagaje probatorio suficiente para desvirtuar el derecho constitucional invocado.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero alega quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo del art. 851.1 L.E.Cr .

Cita el recurrente como conceptos jurídicos predeterminantes los siguientes:

1) ".... sin que se mostrase interés alguno por el primer edil en sistematizar y ordenar dicha contabilidad ...." (H.P. 3º).

2) ".... que se escindiera la Secretaría de la Intervención pese a resultar ilegal en un Ayuntamiento de Tercera ...." (H.P. 4º).

3) ".... no teniendo además carácter de viajes oficiales los que realizaba desde Albacete donde residía hasta Motilleja ...." (H.P. 4º).

4) ".... el acusado entonces Alcalde Sr. Carlos Miguel ... por Decreto de 18 de agosto de 1.993 recogido en sesión plenaria de 20 de septiembre, decidió y ordenó que era suficiente para realizar cobros con dos firmas ..." (H.P. 7º) con lo que viene a responsabilizar a mi representado de lo que el Pleno aprobó y confirmó, transvasando la responsabilidad de éste a aquél.

5) ".... a partir de determinado momento muchos de ellos empezaron a extenderse con demasiada asiduidad y por cantidades desorbitadas ....." (H.P. 10º).

6) ".... los cobros efectuados a favor del acusado Sr. Carlos Miguel bajo el manto de gastos a justificar se obtuvieron con intención de obtener beneficio y prebendas económicas ....." (H.P. 14º).

Tiene declarado esta Sala en infinidad de resoluciones que el quebrantamiento de forma por predeterminación requiere para su estimación la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas, y no sean compartidas por el común de las personas; 3) que tengan valor causal respecto al fallo; y, 4) que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna. En este último sentido, se ha mantenido el criterio de que el juicio de valor que supone imputar al acusado un determinado ánimo o propósito, puede trasladarse al "factum" de la sentencia, aunque es ineludible, en tal caso, que en la motivación jurídica se explique y razone el porqué de esa conclusión ( STS de 9 de marzo de 1.996, y, entre las más recientes, de 10 de junio de 1.999 , sobre esta misma cuestión).

El vicio denunciado, precisa, pues, la utilización en el hecho probado de conceptos jurídicos -que no de juicios de valor- en relación causal con el fallo, es decir, que la descripción del hecho se sustituya por su significación jurídica. En todo caso, debe hacerse ver que el relato histórico de la sentencia debe inevitablemente predeterminar el fallo, pues si en el mismo se expone una acción u omisión subsumible en una figura delictiva, esa premisa fáctica aboca a la consecuencia con la que se concluye el silogismo judicial. Pero no es éste el sentido que hay que dar al vicio de forma que previene el art. 851.1º L.E.Cr .; lo que éste contempla -como ya se ha dicho- es la sustitución del relato por los verbos nucleares que se contienen en la definición del tipo penal, dejando el hecho probado sin una base material para completar una acción que pueda ser calificada como delictiva, de tal manera que si se suprimieran esos conceptos jurídicos de la resultancia fáctica, el hecho probado quedaría vacío de contenido incriminatorio.

Trasladada esta doctrina al presente supuesto, es claro que el motivo no puede prosperar por cuanto la censura no se acomoda, ni de lejos, a los criterios que han quedado consignados ya que, por un lado, las expresiones entresacadas por el recurrente del extenso relato, son propias del lenguaje del común de los ciudadanos; además, ninguna de ellas forma parte de la redacción del tipo penal, con las que pudiera sustituirse el hecho por su significación jurídica. Y, por último, resulta palmario que, eliminados tales fragmentos del "factum", el contenido de éste sería bastante para, a partir de las consideraciones jurídicas que figuran en la resolución impugnada, integra los hechos en el tipo penal aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

De nuevo se invoca el art. 851.3º L.E.Cr . para alegar el vicio de forma consistente en no resolver la sentencia todas las cuestiones planteadas por la defensa, señalando que ésta "excepcionó en su escrito de conclusiones definitivas la prescripción del delito por el transcurso de más de 5 años desde los hechos, por aplicación del art. 131 del Código Penal , sin que la sentencia recurrida entre a resolver sobre dicho extremo en la brevísima referencia a ella en relación con el delito continuado".

La mención a la "brevísima referencia a ella" pone ya de manifiesto que el motivo no puede prosperar. En efecto, lo que demanda la Ley del Tribunal es resolver las cuestiones de naturaleza jurídica planteadas en tiempo y forma por las partes procesales, con independencia de que la respuesta ofrecida a aquéllas por el órgano jurisdiccional sentenciador sean más o menos extensas, siempre que estén jurídicamente argumentadas. Esta última eventualidad, podrá dar lugar a una censura por falta de motivación suficiente, pero ello quedará en todo caso extramuros del ámbito de la incongruencia omisiva que aquí se denuncia. Pero es que, además, tampoco se advierte esta irregularidad, como se pone de manifiesto al examinar el contenido de la respuesta que se consigna en el fundamento de derecho Décimotercero, "in fine" en el que el Tribunal descarta la prescripción "ex artículo 131 del C.P . como así sostuvo la defensa con carácter alternativo entre otras razones porque conforme a reiterada doctrina jurisprudencial en la continuidad delictiva el cómputo del plazo o dies a quo no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de desplazamientos patrimoniales obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente, iniciándose ese plazo cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada y a mayor abundamiento entiende el Tribunal Supremo que para aplicar dichos plazos se debe partir igualmente de la pena exasperada o agravada por tratarse de un delito continuado, en cuanto está previamente establecida como posible en la propia norma preexistente".

Ahora por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega que el Tribunal debió haber apreciado error (se supone que de prohibición, a tenor del desarrollo del motivo) invencible que previene el art. 14 C.P . También se denuncia vulneración del principio constitucional de igualdad ante la ley del art. 13 C.E . (sic), al ser tratado de forma distinta de las otras acusadas Secretaria e Interventora del Ayuntamiento (Fdto. Jurídico 14ª) a las que se absuelve por la concurrencia del error.

La primera parte del motivo se desarrolla mediante diferentes alegatos que giran en torno al argumento nuclear según el cual el acusado creyó siempre de buena fé que le asistía el derecho a recibir una indemnización por los viajes, desplazamientos y gastos que el ejercicio de la alcaldía le ocasionaban.

En numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Sala ha declarado reiteradamente que, conforme al art. 14 C.P ., el error de prohibición excluye la responsabilidad criminal en cuanto supone la creencia errónea de estar actuando lícitamente, pero la apreciación del mismo en su faceta invencible, exige la concurrencia de determinados requisitos, a saber: 1º) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia; 2º) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad; 3º) En todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación; 4º) Para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción; 5º) Su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada.

Es palmario que en el supuesto objeto de enjuiciamiento no concurren estas exigencias, ninguna de ellas, por lo que el error que se alega respecto de la ilicitud de la conducta del recurrente no puede ser admitido, máxime cuando la actuación del mismo como Alcalde que se relata en los Hechos Probados reflejan una conducta de abuso grosero y persistente del ejercicio de esa función pública que supuso una considerable lesión para las arcas municìpales en paralelo a un enriquecimiento ilegal del acusado a través de la percepción de cantidades dinerarias con las que se satisfacían gastos personales y no justificados o por las supuestas y no acreditados pagos previos realizados por el acusado "de su bolsillo" en relación con la construcción de las 16 viviendas de protección oficial que se mencionan en el Hecho Probado Décimotercero, cuya devolución exigió y consiguió en concepto de "devolución de suplidos".

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la censura de vulneración del derecho constitucional a la igualdad, el reproche alega que el Tribunal sentenciador ha apreciado el error en las coacusadas y lo niega en el recurrente.

La sentencia impugnada, en efecto, motiva la aplicación del art. 14 a dichas coacusadas, señalando que siguiendo el hilo argumental del necesario análisis concreto atendiendo a las cualidades personales de ambas coacusadas y a aquélla cultura ético-social aludida, se acredita que ambas actuaron con la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, porque lejos de someter al Alcalde a sus indicaciones, era él quien les ordenaba los pagos sin más discusión, no se puede considerar que fuesen técnicas en el sentido estricto del término, carecían de cualificación profesional, asumiendo dicho cometido a falta de gente "más o algo" preparada, y careciendo igualmente de toda información, con la absoluta creencia de que todo lo que diga y ordene el Alcalde se tiene que hacer a modo de obediencia ciega, y de la misma forma, todo lo que firme el Concejal y lo que se les indique que tienen que firmar resulta ineludible, prueba de ello es que en la primera etapa, la de la Sra. Angelina, cuando ésta recibe información de la ATM indicándole que aquellos pasos no eran "legales" transfiere dicha información al Alcalde y es cuando empieza a poner obstáculos para extender los mandamientos y firmar los cheques cuando se la aparta del cargo y es sustituida por la única trabajadora del Ayuntamiento a la que se le podía imponer el cargo y ésta fue la Sra. Marí Trini, inicialmente animadora socio cultural, con lo que nos podemos imaginar sus conocimientos sobre contabilidad y sobre cualquier control fiscal de los fondos de un Ayuntamiento, quien según su nulo conocimiento a menudo salvaba su responsabilidad con notas manuscritas por ella misma, siempre señalando además, que según indicaba el Alcalde se efectuaba tal o cual pago.

Por todas las circunstancias descritas, valorando al máximo la inmediación practicada por la Sala que vio y oyó a las coacusadas con una patente falta de formación respecto de la necesaria para desarrollar tales funciones que en el caso de la Sra. Marí Trini se le impusieron y en el supuesto de la Sra. Angelina actuó equivocadamente hasta que dejó de estar ciega y así se lo hizo saber al Alcalde, encontrando como respuesta que fue apartada del cargo.

En todo caso, no podemos dejar de afirmar que el Tribunal sentenciador hubiera acaso apreciado equivocadamente la concurrencia del error de prohibición en las referidas empleadas del Ayuntamiento, pero esa eventualidad no supone que, al amparo del derecho fundamental invocado, tenga necesariamente que extendiese la supuesta equivocación respecto al acusado ahora recurrente cuando, como es el caso, en modo alguno ha quedado acreditado en su caso el error de prohibición alegado.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo se formula por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . "al haberse aplicado indebidamente el art. 432.1 del Código Penal con infracción del art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia".

De nuevo se denuncian incorrectamente en un solo motivo varias y diferentes infracciones de legalidad constitucional y ordinaria. En cuanto a las primeras, ningún desarrollo se realiza de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la mera invocación retórica de la infracción sin argumento alguno que la apoye, carece de aptitud para estimar la censura.

La presunción de inocencia se desvirtúa cuando en el proceso se ha practicado prueba de cargo lícitamente obtenida que racionalmente valorada acredite la realidad del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En el presente caso, como con acierto expone el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el Tribunal contó con los siguientes elementos probatorios: el recurrente era Alcalde de Motilleja en el período comprendido entre junio-julio 1.991 a junio de 1.995; el recurrente estaba domiciliado en Albacete; documentos administrativos referentes a los expedientes personales del recurrente y de Angelina e Marí Trini; mandamientos de pago y sus correspondientes cheques comprendidos entre el 6-11-92 a 5-6-93; mandamientos y correspondientes cheques emitidos entre el 25-4-92 y 13-8-93; documentos y cheques de gastos de Alcaldía no justificados; factura de reparación de vehículo del recurrente; mandamientos de pago por retribuciones a Altos Cargos; recibos de cobros de gastos y consumiciones de hostelería; otros mandamientos de pago; entregas de dinero diversas de compradores de casas sociales al recurrente que se apropió de las mismas; las declaraciones de Angelina e Marí Trini; las declaraciones del testigo Roberto; la percepción directa del Tribunal realizada en el Juicio oral; la ausencia de elaboración de Presupuesto General del Ayuntamiento, etc. Todos estos elementos fueron valorados por el Tribunal, quien en conciencia llegó al convencimiento del hecho, con arreglo al artículo 741 de la L.E.Cr .

Y, en fin, en lo que toca a la indebida aplicación del art. 432.1 C.P ., el motivo se limita a aducir que el Alcalde acusado no tenía a su cargo los fondos del Ayuntamiento, que requiere el precepto penal aplicado.

El art. 432.1 exige, para que el delito de malversación quede integrado, que el funcionario "tenga a su cargo por razón de sus funciones" los caudales o efectos públicos que sustrajere o consintiere que otro sustraiga. Este requisito ha sido interpretado de modo flexible por la doctrina de esta Sala por imponerlo así la mejor protección del bien jurídico protegido mediante la punición de esta conducta, que no es sólo la indemnidad del patrimonio público - SS de 27-5-93 y 14-10-97 - sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios. De acuerdo con esta interpretación, ya la Sentencia de 26 de junio de 1989 recordó ser doctrina reiterada de esta Sala que "no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo administrativo al que pertenezca o al servicio al que figura adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público". Esta doctrina se ha ido precisando progresivamente en los últimos años y así, en la Sentencia de 14 de Mayo de 1992 el elemento del tipo a que nos referimos fue caracterizado como "una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal de que, en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material", términos que se reproducen substancialmente en la Sentencia de 1 de Febrero de 1995 . Más recientemente, las Sentencias de 5 de junio de 1998 y 15 de Octubre de 1999 han perfilado el sentido de la expresión legal de forma especialmente interesante para la resolución del caso enjuiciado en la sentencia recurrida. En la primera de ellas, relativa a un funcionario destinado en el área de programación del INEM que introdujo en un ordenador los datos precisos para generar unas prestaciones de desempleo inexistentes, se dice que con la expresión "que tenga a su cargo" utilizada en el Código Penal "se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario le está atribuída la tenencia directa y material de los caudales públicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos". Y en la segunda se señala que "tener a su cargo significa, no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario".

La doctrina es diáfana y, aplicada al caso actual, determina la desestimación del motivo.

RECURSO DE Everardo

Este coacusado fue condenado como coautor por cooperación necesaria del delito de malversación en cuanto que su actuación habría sido imprescindible en la sustracción de los caudales públicos efectuada por el Alcalde y de la que sólo éste se benefició ilegítimamente.

La declaración de Hechos Probados en lo que concierne al Sr. Everardo es particularmente escasa (a diferencia de la que se dedica al otro coacusado, tan extensa como pormenorizada), comenzando por señalar que el Alcalde, Sr. Carlos Miguel acordó con el respaldo del coacusado D. Everardo y de otro Concejal en la sesión plenaria urgente y extraordinaria de 29 de septiembre [de 1.993], que se escindiera la Secretaría de la Intervención.

En el Hecho Séptimo del relato histórico se declara probado que durante el período en el que la empleada que ejercía las funciones de Secretaria-Interventora (Sra. Angelina) estuvo de baja por maternidad y vacaciones -mediados de julio a mediados de diciembre de 1.992-, e igualmente cuando ésta disfrutó sus vacaciones de verano en agosto de 1.993 y hasta que se designó y empezó a desempeñar su cargo de Interventora con la escisión decidida e irregularmente acordada, la también acusada Sra. Marí Trini: 30 de octubre de ese año 1.993, durante esos períodos, el acusado entonces Alcalde, Sr. Carlos Miguel, de común acuerdo con el Teniente de Alcalde D. Everardo, por decreto de 18 de agosto de 1.993 , decidió y ordenó que era suficiente para realizar cobros con solo dos firmas, y así siguió cobrando por gastos injustificados con tan solo la propia firma del Alcalde y la del Teniente de Alcalde, D. Everardo.

Con esta base fáctica, el Fundamento Jurídico Cuarto afirma que la colaboración del Sr. Everardo era necesaria para la acción del Alcalde de sustraer los caudales públicos "..... por cuanto se acredita que incluso cuando vía Decreto de la Alcaldía se acuerda que sólo serían necesarias dos firmas para el cobro de cheques resultando sin embargo, imprescindibles tres (junto con la del Interventor/a), siempre se opera con su firma quien en ocasiones y así lo reconoció en el juicio llegaba a firmar en blanco".

La piedra angular en la que descansa el pronunciamiento de la culpabilidad del recurrente como colaborador necesario del delito cometido por el Alcalde es esa atribuida connivencia entre ambos para que el Alcalde consiguiera su ilícito propósito; connivencia maliciosa que se reflejaría en las disposiciones adoptadas por el Alcalde para permitir únicamente dos firmas para el cobro de los documentos de pago "con el respaldo del Teniente de Alcalde".

Desde luego, la sentencia no cita prueba alguna, ni directa ni indiciaria de tal atribuida connivencia, ni señala tampoco argumento fáctico o jurídico que permitiera acreditar tal actuación en el ahora recurrente, es decir, que existiera un concierto de voluntad con el Alcalde para que como resultado de los acuerdos mencionados, el Sr. Everardo no tuviera dificultades en expedir a favor de aquél cheques con los que se abonaran gastos injustificados. Desde luego tal supuesta connivencia no se desprende del acuerdo adoptado por el Pleno citado del 29 de septiembre. Tampoco del Acuerdo Plenario del 20 de septiembre de 1.993 por el que se dispuso la suficiencia de dos firmas para los documentos de pago, siendo de destacar en este punto que la ausencia de la Secretaria- interventora por maternidad o vacaciones, justificada e incluso exigía arbitrar una forma de no interrumpir la actividad del consistorio en esa faceta de abonar los gastos y obligaciones dinerarias del Ayuntamiento.

Resulta palmario que esos acuerdos no evidencian en modo alguno una actuación consciente, deliberada y maliciosa del ahora recurrente como punto de partida para coadyuvar a que el Alcalde se enriqueciera ilícitamente con los fondos municipales, debiendo reiterarse que la sentencia adolece de un absoluto vacío probatorio que pudiera sustentar la connivencia entre ambos dirigida consciente o intencionadamente al logro de dicha finalidad depredadora del Alcalde.

La autoría en el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 C.P . en concepto de cooperador necesario, exige la constatación indubitada de un elemento subjetivo constituido por el dolo directo o de primer grado de actuar con conciencia y propósito específico que el autor material sustraiga los caudales públicos que tiene a su cargo, consintiendo con su hacer o no hacer intencionado en que se produzca el expolio. Es ese elemento subjetivo, imprescindible e inexcusable para la configuración del tipo, el que la sentencia estima concurrente de manera infundada y, desde luego, no acreditada, pues la concurrencia de tan esencial componente exige del Tribunal sentenciador la exteriorización de un juicio de inferencia que en el caso brilla por su ausencia. Al margen de lo expuesto es de destacar a este respecto que es la propia sentencia objeto del recurso la que abona la ausencia del comportamiento doloso del recurrente cuando en el F.J. décimotercero alude a un comportamiento negligente o culposo que en ningún caso puede constituir el ilícito al haber desaparecido la comisión culposa de este tipo delictivo.

Todo lo hasta aquí consignado fundamenta la estimación del motivo de casación que denuncia la indebida aplicación del art. 432.1 C.P . por el que fue condenado el ahora recurrente, lo que exime del examen del resto de los motivos casacionales, y, en su virtud, procede casar y anular la sentencia de instancia dictándose otra en la que se disponga la absolución de D. Everardo por el delito que le venía siendo imputado.

III.