STS 32/2004, 22 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada incoó Procedimiento Abreviado núm. 92/97 por delito de malversación de caudales públicos contra Juan Miguel y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 5 de julio de 2002, núm. 414/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Durante los ejercicios correspondientes a los años 1990, 1991 y 1992 y como consecuencia de un informe de Intervención del Ayuntamiento de La Zubia y un posterior informe económico financiero efectuado por el Servicio Provincial de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Granada, se detectó un manejo irregular de fondos públicos, siendo de destacar como el acusado Juan Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, Concejal Delegado de Hacienda, Festejos y Tesorero del Ayuntamiento de La Zubia en los años mencionados, recibió cantidades correspondientes a los gastos establecidos para fiestas por importe total de 33.611.313 pesetas, ingresando dichas cantidades en diversas cuentas a su nombre, entre ellas la número 109071 del Banco de Granada, oficina de La Zubia, sin que haya justificado los gastos que con tal cantidad se sufragaron."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Miguel como autor criminalmente responable de un delito de malversación de caudales públicos ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Reclámese la pieza separada de responsabilidad civil debidamente conclusa al instructor.

Firme que sea esta resolución remítase testimonio de la misma al Tribunal de Cuentas a efectos de determinar la cuantía de la responsabilidad civil derivada del delito."

Notificada en forma la anterior sentencia a las partes pesonadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Juan Miguel , que se tuvo anunciado, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado pr la representación legal del acusado Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 de la LECrim., en concreto del art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, y artículo 9 del mismo Cuerpo, principio de legalidad.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en concreto del art. 432 del C.Penal de 1995, sobre los delitos de malversación de caudales públicos, en relación con el art. 24.2 sobre presunción de inocencia, tanto en cuanto al tipo principal, como en el tipo del art. 432.1 y 3.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, bien se entienda al amparo del art. 849.2 de la LECrim., o como gran parte de la jurisprudencia entiende, como infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia, entendido como "inexistencia de prueba de cargo para la condena".

4. - Por quebrantamiento de forma en la sentencia, al amparo del art. 851 de la LECrim, por predeterminación del fallo por la introducción de conceptos jurídicos como hechos probados -y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la resolución del mismo sin celebración de vista oral y interesó su inadmisión y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación vtotación prevenidas el día 12 de enero de 2004.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección segunda, condenó a Juan Miguel como autor de un delito de malversación de caudales públicos, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por el acusado, en cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.

Comenzando por el cuarto motivo, formalizado al amparo de lo autorizado por el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, éste no puede prosperar, no solamente ya porque el propio recurrente reconoce que no existe el vicio sentencial que denuncia, sino porque las alegaciones que se incluyen en el motivo son referidas a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, por el cauce autorizado por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hemos dicho reiteradamente (últimamente, Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencias: 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio).

Bajo estos parámetros interpretativos, el motivo no puede prosperar. En efecto, no existe vacío probatorio alguno, sino una amplísima prueba documental, junto a dos informes periciales, uno de la Diputación Provincial de Granada y otro de los propios servicios jurídicos del Ayuntamiento de La Zubia, además de otro informe incorporado a la causa a instancias del propio recurrente por el economista don Emilio Manzaneque Dávila-Ponce de León, en el que se ponen de manifiesto numerosas irregularidades, al punto de conceptuarse el aparato administrativo y contable de tal corporación municipal, como "un caos", señalando que las disponibilidades de efectivo en tal Ayuntamiento "están deficientemente controladas". Finalmente, comparecieron en el plenario los testigos que constan en el acta, que depusieron acerca de la realidad los pagos realizados, con el resultado que se expone en el fundamento jurídico segundo de la resolución judicial recurrida.

El tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

El recurrente no cita documentos literosuficientes, sino que se refiere al contenido de la prueba testifical, lo que es inadecuado a los efectos de un motivo como el esgrimido, por tratarse de prueba personal; e insiste en aducir que no se ha concretado la cantidad que se dice apropiada, y ello es cierto, pero lo verdaderamente esencial, a la vista de la mecánica comisiva, es que recibió la cantidad de 33.611.313 pesetas, que ingresó en sus cuentas particulares, sin que haya justificado los gastos que con tal cantidad se sufragaron.

La Sala sentenciadora es consciente de tal indeterminación, y así lo pusimos de manifiesto en nuestra anterior Sentencia 795/2002, de 26 de abril, que reenvió la causa por causa de falta de motivación, pero en la dictada nuevamente analiza algunos gastos que se pretenden justificar, para descartar dicha justificación, con suficiente motivación, que compartimos. Así, respecto a los fuegos artificiales de las fiestas patronales de 1991, se aporta un recibo de pago por importe de 430.000 pesetas y una firma ilegible, puesta "por orden", lo que demuestra que no se sabe quién la expidió, pero en todo caso, dice con razón la Audiencia, si la ponemos en conexión con el programa de festejos en donde consta el agradecimiento por la donación de todos los fuegos artificiales que durante las fiestas se quemen a Construcciones Antonio Plata, y teniendo en cuenta que por parte de dicha entidad mercantil no se ha probado que no cumpliera con su compromiso, tal "nota" no puede acreditar la justificación del pago de tales fuegos artificiales, lo que se produce de igual manera, en cantidad de 525.500 pesetas, correspondientes a los fuegos artificiales del año 1992, sumando ambos gastos no justificados la cantidad de 855.000 pesetas. Lo propio ha de señalarse respecto a otros gastos, que se intentan justificar, como invitaciones por consumiciones a artistas, festivales flamencos, orquestas, intercambios de entradas, y otros gastos que se pormenorizan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia. En definitiva, no ha podido determinarse con total exactitud el concreto alcance de la desviación de fondos públicos, lo que se verificará por el Tribunal de Cuentas, al fijar la responsabilidad civil dimanante del delito cometido, pero no existe justificación concreta de cantidades por importe, como mínimo, superior a quinientas mil pesetas, como queda probado solamente con los fuegos artificiales. Al efecto dice el recurrente: "ha de reconocerse por esta parte, ciertamente, que mi representado reconoce expresamente haber utilizado una cuenta corriente de su titularidad para ingresar en ella el dinero entregado para la organización de las fiestas y haber afrontado los gastos devengados precisamente mediante la retirada de fondos desde dicha cuenta corriente. Se estimó por su parte que aquélla sería la forma más sencilla y cómoda en lugar de trabajar desde una cuenta propiedad del Ayuntamiento y tener que estar recurriendo continuamente a la autorización por parte de la Corporación cada vez que tenía que realizarse un pago a los diversos profesionales que de alguna u otra forma intervenían en las fiestas de aquellos años".

Aparte de este reconocimiento de irregularidades contables, ya de por sí llamativo, es sorprendente que el intento de justificación de pagos efectuados no se lleve a efecto más que en fase juicio oral, desoyendo incluso los requerimientos del Tribunal de Cuentas en 1999, que tiene que informar también, como se reconoce, que es imposible materialmente "individualizar las cantidades percibidas y no justificadas" (página 20 del recurso de casación).

En todo caso, basta con observar el intento de justificación de gastos, que se encuentra a los folios 516 y siguientes del rollo de Sala, en donde se hallan grapadas multitud de simples notas que son absolutamente impropias de una contabilidad pública, con firmas ilegibles, muchas de ellas "por orden", sin precisión alguna de datos del expendedor de la "nota", facturas sin IVA, y sustancialmente sin ratificación por sus receptores. Resulta verdaderamente esclarecedor para el enjuiciamiento de estos autos, la lectura detallada de la contabilidad y facturas que se presentan por el recurrente, a los folios indicados.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 432 del Código penal de 1995.

Los hechos probados de la Sentencia recurrida ponen de manifiesto la conducta de Juan Miguel , como Concejal de Festejos del Ayuntamiento de La Zubia, que durante los años 1990, 1991 y 1992 recibió cantidades correspondientes a los gastos establecidos para las fiestas por importe global de 33.611.313 pesetas, ingresando el dinero en cuentas particulares, "sin que haya justificado los gastos que con tal cantidad se sufragaron".

El precepto aplicado requiere la sustracción de caudales públicos con ánimo de lucro, o consentir que un tercero los sustraiga con igual ánimo. Esta Sala siempre ha destacado, en relación con la interpretación de este delito, que hay que ser especialmente riguroso con el control de fondos públicos, por parte de quien es depositario y gestor de los mismos. Como dice nuestra jurisprudencia, no es preciso que se demuestre que tales fondos han sido aplicados a usos propios, por ser una prueba imposible, sino que basta con que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificación de su pago, sin haberse dado parte oportuno, en su caso, de la sustracción, pérdida o destrucción (Sentencias 1004/1994 y 236/1996). El término "sustraer" ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de "apropiación sin propósito de ulterior reintegro"; debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos, apartándolos de su destino para hacerlos propios (ver Sentencia 1486/1998). En definitiva, comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de la gestión de fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen. En el caso, no se han justificado los gastos que con las cantidades percibidas por el acusado se sufragaron, y ello, en cantidad, al menos, superior a quinientas mil pesetas, por lo que el tipo penal queda consumado, y el concreto alcance de tal sustracción será determinado por el Tribunal de Cuentas. A tal efecto, el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 dispone que: "3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

Finalmente, esta Sala Casacional no puede desconocer que desde la comisión de los hechos (1990, 1991 y 1992) hasta hoy (2004), han transcurrido catorce años, que se ha invertido en la tramitación de la causa, la posterior celebración del juicio oral, la primera sentencia de la Audiencia Provincial, la anulación por esta Sala Casacional, la redacción posterior de otra, y la que ahora es objeto de estudio y redacción.

Siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002.

Procede, en consecuencia, con su acogimiento, estimar la concurrencia de una atenuante analógica, con la conceptuación de muy cualificada, con los efectos penológicos que se determinarán en la segunda Sentencia que ha de dictarse.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, al estimar que concurre la circunstancia modificativa atenuante analógica de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada, debemos reducir en un grado la penalidad aplicable, resultando un pena de prisión de dos años de duración, e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años, bajando el mínimo de seis (art. 40 del Código penal), como ya declaramos en Sentencia 1623/1999, de 19 de noviembre.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por término de cinco años y al pago de las costas procesales.

En lo demás, se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.