STS, 10 de Diciembre de 1998

Ponente:D. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:2899/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES. ACEPTACIÓN DEL CARGO. TIPICIDAD.Se declara que no es suficiente la fórmula utilizada : acepto el nombramiento de depositario y con esta misma fecha me hago cargo de la custodia de los bienes embargados y detallados en la diligencia que antecede, en conclusión, no hubo aceptación del cargo de depositario hecha en debida forma. En primera instancia se condena al acusado. Se declara ha lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, absolviéndole de un delito de alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pina Massachs, siendo parte recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social representada por un Letrado de la Administración de la Seguridad Social.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto de Alcaraz incoó procedimiento abreviado con el nº 0014 de 1.996 contra Gabino, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 18 de junio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Así expresa y terminantemente se declara probado, el acusado Gabino, apoderado de la Mercantil Nacotex, domiciliada en la localidad de Villapalacios (Albacete), adeudaba la expresada mercantil las cuotas obligatorias de la Seguridad Social, iniciándose por la Tesorería General de la Seguridad Social procedimiento de apremio y en el mismo con fecha 18 de junio de 1.991 se acordó el embargo de los bienes de la indicada empresa, llevándose a cabo en el domicilio de la empresa y constituyéndose la traba sobre doce máquinas de coser eléctricas marca Brother, nombrándose depositario de las mismas al acusado Gabino, quien aceptó el cargo y se comprometía a conservarlas y tenerlas a disposición de la entidad Tesorería de la Seguridad Social. Ante el impago de las cuotas indicadas se celebró subasta de los bienes muebles en fecha 10 de diciembre del año 1991, siendo adjudicadas las máquinas de coser embargadas a Mauricio, quien cedió sus derechos a Humbertoquien realizó el remate y se adjudicó los bienes en la cantidad de 353.000 pesetas. Requerido el depositario para la entrega de las doce máquinas, incumplió su obligación y dejó de entregar 10 de las doce máquinas embargadas, apropiándose en su propio beneficio de bienes de los que era depositario y que estaban afectos a responder de las deudas contraidas con la Seguridad Social. Y sin que conste acreditada la situación de insolvencia de la Mercantil Nacotex S.A., al no aparecer diligencia negativa de embargo y al existir el derecho de traspaso del local donde radicaba la mercantil y cuyo derecho personal no fuera objeto de embargo de clase alguno. Los bienes constituidos en embargo representan un valor de 353.000 pts. importe del precio del remate.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino, como responsable en concepto de autor del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 párrafo 3 a la pena de SEIS MESES DE PRISION, multa de TRES MESES A DOS MIL PESETAS (2.000 Pts), y suspensión de empleo o cargo público por el tiempo de SEIS MESES. Debiendo ABSOLVER al acusado del delito de alzamiento de bienes. Las costas se condena al acusado en la mitad de su importe, incluidas las de la acusación particular y en la otra mitad se declaran de oficio. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1º de julio.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabino, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849, de la L.E.Cr., error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en el documento obrante al folio 179 y vuelto de la causa que demuestra la equivocación del Juzgador, no siendo contradicho por otros elementos de prueba; Segundo.- Ad Cautelam, al amparo del artículo 849, de la L.E.Cr., error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en los documentos obrantes a los folios 85, 17, 23 a 27 y 8 de la causa que demuestra la equivocación del Juzgador, no siendo contradicho por otros elementos de prueba. Consecuentemente inaplicación indebida del artículo 14 del vigente Código Penal en cuanto al error invencible de prohibición.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando la admisión y subsidiaria desestimación del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de 1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida condenó a Gabinocomo autor de un delito de malversación impropia del art. 435.3 en relación con el 432.1 y 3, ambos del Código penal, por no haberse podido entregar, a quien lo adquirió en subasta pública, unas máquinas de coser de la empresa de la que el acusado era gerente, que habían sido embargadas por la Tesorería de la Seguridad Social y depositadas en su persona.

Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos. La estimación del primero nos excusa del examen del segundo.

SEGUNDO

En el motivo primero, por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba acreditado por el documento del folio 179 en el que consta claramente que el depositario de los bienes embargados no fue instruido de los deberes y responsabilidades a que quedaba sujeto por la aceptación de dicho cargo.

Respecto de la malversación impropia del actual art. 435.3 del Código Penal (antes art. 399), en su modalidad de depósito de bienes de particulares embargados por autoridad pública, la doctrina de esta Sala viene justificando su equiparación penal a la malversación propia a través de una doble asimilación: la del depositario a funcionario público y la de los bienes embargados a los caudales o efectos públicos. La intervención de una autoridad pública y la aceptación por el particular, debidamente instruido al respecto, justifica esa doble asimilación.

Pero para ello ha de existir esa instrucción al particular que se hace cargo como depositario de los bienes embargados, instrucción que ha de abarcar, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1986, 7 de marzo de 1989, 27 de noviembre de 1989, 7 de mayo de 1990, 1 de abril de 1992, 5 de junio de 1993, 10 de marzo de 1994, 26 de mayo de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de febrero de 1996 y 23 de junio de 1997, entre otras muchas) no sólo los deberes civiles del cargo en orden al deber de conservar la cosa depositada a disposición del procedimiento en el que fue embargada, sino también de las responsabilidades penales en que puede incurrir si tales deberes resultan violados. Podemos afirmar que tal doctrina jurisprudencial ha dotado de carácter constitutivo al acto del depósito referido, de modo que, si no se ha realizado en debida forma, no cabe exigir la correlativa responsabilidad penal por el delito de malversación impropia que aquí nos ocupa.

Por otro lado, hemos de decir que a los efectos antes mencionados, para conocer el modo en que se hizo el embargo y el depósito consiguiente de los bienes muebles, debe ser considerado documento del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1996) que permita acreditar error en la apreciación de la prueba, aquel de carácter público en el que consta la realización de la correspondiente diligencia judicial o administrativa, en el caso presente el que aparece al folio 179 de las diligencias previas, que es el designado en este motivo para acreditar el error de hecho y que, como bien dijo el letrado recurrente en el acto de la vista, no aparece contradicho por ningún otro medio de prueba.

Pues bien, tal documento público del folio 179 revela las siguientes deficiencias en el acto del embargo y depósito que aquí estamos examinando:

  1. - No se determina el procedimiento concreto de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, Unidad de Recaudación Ejecutiva núm. 3 de Albacete, al que esa diligencia corresponde, lo que tiene su importancia, porque si, como reconoce la Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho segundo), el acusado hizo efectiva parte de la cuota debida a la Seguridad Social, pudo ocurrir que precisamente lo pagado coincidiera con la deuda por la que se embargó.

  2. - Tampoco se determina algo tan importante en estos casos como lo es la cuantía de la deuda por la que se realizaron el embargo y el depósito referidos.

  3. - Porque no quedó instruido el ahora recurrente de los deberes civiles y responsabilidades penales en que pudiera incurrir como consecuencia del cargo que aceptaba. No es suficiente al respecto la fórmula utilizada : "acepto el nombramiento de depositario y con esta misma fecha me hago cargo de la custodia de los bienes embargados y detallados en la diligencia que antecede".

En conclusión, no hubo aceptación del cargo de depositario hecha en debida forma: fue indebidamente aplicado al caso el art. 435 en relación con el 432.1 y 3 del Código Penal.

El motivo primero de este recurso ha de ser estimado, lo que lleva como consecuencia la necesidad de añadir al relato de hechos probados lo que luego se expone en la Segunda Sentencia que se dicta a continuación de la presente.III.

FALLO

Ha lugar al recurso de casación por infracción de Ley formulado por Gabinopor estimación de su motivo primero y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito de malversación, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete con fecha 18 de junio de 1.997,. declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el Procedimiento Abreviado núm. 0014/1996 incoado por el Juzgado Mixto de Alcaraz contra Gabino, con DNI núm. NUM000, nacido en Antequera (Málaga) el día 21 de febrero de 1944, hijo de Carlos Daniely de Asuncióncon domicilio en Barcelona c/ DIRECCION000núm. NUM001, de desinformada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, en el cual se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Albacete con fecha 18 de junio de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García , que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Los de la Sentencia recurrida y anulada, añadiendo al relato de hechos probados lo siguiente: "En la diligencia de embargo y aceptación de depositario no se hizo constar ni el procedimiento concreto de la Tesorería de la Seguridad Social en el que se realizaba la mencionada diligencia ni tampoco la cuantía de la deuda. El acusado no fue instruído de los deberes que contraía con la aceptación del cargo de depositario ni de las responsabilidades penales en que podía incurrir."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la anterior sentencia de casación, hay que absolver a Gabinodel delito de malversación de que ha sido acusado por la Tesorería de la Seguridad Social.

SEGUNDO

Ha de absolverse también del delito de alzamiento de bienes por el que acusaron el Ministerio Fiscal y la mencionada acusación particular, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida.

TERCERO

Por lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hay que declarar de oficio las costas devengadas en la instancia. III.

FALLO

ABSOLVEMOS a Gabinode los delitos de alzamiento de bienes y de malversación por los que ha sido acusado, dejando sin efecto cuantas medidas hayan sido acordadas contra él en la presente causa y declarando de oficio las costas de la instancia.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.