STS 220/1999, 12 de Febrero de 1999

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:1762/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:220/1999
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS DE ESTAFA Y FALSEDAD, MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Y ALZAMIENTO DE BIENES. Acogido a la vía casacional del error iuris o defectuosa subsunción normativa del n° 1° del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, obliga a un absoluto respeto al hecho probado, que no puede ser cuestionado, ni adicionado, menguado o sustituido. La base fáctica constituida, tanto por el relato de hechos probados, como por los datos fácticos ubicados en los fundamentos jurídicos, resulta inatacable y nos dice el fundamento jurídico III, para la estafa que la última compra de tabaco concluyó el 10 de enero de 1991 -lo que, por otra parte, también se relata en el escrito de acusación- y en tal momento se inicia el plazo prescriptivo y como las Diligencias Previas se incoan el 30 de marzo de 1996 es obvio que se había consumado la prescripción. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la ACUSACION PARTICULAR contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que absolvió a Virginia, Casimiroy Camilade los delitos de estafa y falsedad, malversación de caudales públicos y alzamiento de bienes condenando sólo a Virginiapor el delito de alzamiento de bienes de los que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos, Virginia, Casimiroy Camila, estando dicha parte recurrente representada por el Procurador Sr. Murga Rodríguez, y la parte recurrida por la Procuradora Sra. Rubio Peláez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado con el número 1267/96 contra Virginia, Casimiroy Camilay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia de la citada Capital que, con fecha 5 de febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en el transcurso de los meses de junio a septiembre de 1989, la acusada Virginia, adquirió a la entidad Azcoyen Comercial S.A., diversas máquinas expendedoras de tabaco, modelo T-17, nº s de serie NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004y NUM005.- En el mes de enero de 1990, obtuvo la Licencia de Autorización de Reventa de Tabacos nº NUM006, otorgada por el Ministerio de Economía y Hacienda -en concreto- para la máquina expendedora T-17, nº NUM002, siéndole asignada para el obligatorio surtido de labores, la expenduría nº NUM007, sita en c/ DIRECCION000nº NUM008de Palma, de la que era y es titular, Dª Filomena.- El 28 de febrero de 1990, la acusada y por mediación de su marido y también acusado Casimiro, que prestó servicios laborales para la susodicha entidad desde el 7/3/89 al 7/3/90, consiguió de Azcoyen que se emitieran nuevas facturas de venta de aquellas máquinas en favor de la hija de ambos y también acusada Camila, no obstante lo cual, sin comunicar a los organismos pertinentes el cambio de titularidad documental, mas haciendo uso de la licencia obtenida, se personó en reiteradas ocasiones, sola o en compañía de su marido o hija, en la expenduría de la Sra. Filomena, donde efectuó diversas compras de tabaco, entre los días 1/12/90 a 10/1/91, por un importe total de 4.125.000 pts. que no abonó, en razón a lo cual Filomenainterpuso demanda en reclamación de cantidad ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de esta ciudad (autos Menor Cuantía nº 1368/91), recayendo sentencia en fecha 19 de diciembre de 1992, por la que se condenaba a la hoy acusada al pago de la indicada cantidad, intereses y costas.- Devenida firme, el 19 de noviembre de 1993 se practicó diligencia de embargo sobre las máquinas con nº de serie NUM002, NUM000, NUM003y NUM009así como sobre sus frutos y rentas, amén de 5 participaciones de la que era titular Virginiaen la entidad DIRECCION001.; las máquinas, quedaron depositadas en poder de la demandada/acusada/Virginia, con quien se entendió la diligencia de embargo. Dichos bienes han sido pericialmente valorados -al tiempo del embargo- en 775.000 pts.- Desde entonces y hasta la fecha de la presente resolución la acusada no ha dado razón del paradero de las máquinas embargadas. Tampoco lo han facilitado ni su esposo ni su hija. El capital social de DIRECCION001., representado en 100 participaciones sociales de 10.000 pts. cada una, se halla suscrito y desembolsado, en lo que aquí importa, de la siguiente forma: Casimiroes titular de 88 participaciones; Virginiay Camila, son titulares de 5 participaciones cada una; el acusado es Administrador único de DIRECCION001., que, constituida el 29 de enero de 1992, tiene por objeto social, la explotación de máquinas expendedoras de productos de todas clases."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

  3. - Que debemos absolver y absolvemos a Virginia, Casimiroy Camila, por prescripción de los delitos de estafa y falsedad de que venían acusados. 2.- Que debemos absolver y absolvemos a los anteriores, del delito de malversación de caudales públicos que se les imputaba, con declaración de oficio de las tres sextas partes de las costas procesales.- 3.- Que debemos absolver y absolvemos a Casimiroy Camiladel delito de alzamiento de bienes que se les imputaba, con declaración de oficio de las dos sextas partes de las costas. 4.- Que debemos condenar y condenamos a Virginia, en concepto de autora de un delito de alzamiento de bienes precedentemente descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión menor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, a que reintegre a favor de Dª Filomenapatrimonio hasta la suma de 775.000 pts. sobre el que pueda satisfacerse su crédito, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Reclámese del órgano instructor la pieza de responsabilidad civil de Virginia, concluida conforme a derecho".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular, Filomena, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - El recurso interpuesto se asa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que dados los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida se infringen los arts. 112,, 113 y 114 del antiguo Código Penal, por aplicación indebida en relación a los arts. 528 y 529, y 302.9 y 303, 71 y 69 bis) del antiguo Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que dados los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida se infringen los arts. 432.1 y 435.3 del nuevo C.P., por inaplicación de los mismos al absolver a Dª. Virginia.

  6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte recurrida.

  7. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 8 de febrero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en causa seguida por los delitos de estafa, falsedad en documento público y malversación de caudales públicos, contra los acusados Virginia, Camilay Casimiro, estimó la prescripción de los delitos de estafa y falsedad, absolviendo en consecuencia a los tres acusados de tales infracciones y del de alzamiento de bienes a Camilay Casimiro, condenando a Virginiaa las penas e indemnizaciones correspondientes.

Tal fallo ha sido combatido tan sólo por la acusación particular con un recurso de casación por infracción de ley articulado en tres motivos de tal clase, todos acogidos al cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim., que se refieren sustancialmente a combatir, la prescripción estimada por la Sala de instancia, la absolución decretada de Virginiade los artículos 432,1 y 435,3 del vigente Código Penal y a la absolución del delito del art. 519 del Código Penal de 1973 para los acusados Camilay Casimiroy por no imponer la pena solicitada a Virginia.

SEGUNDO

Mantiene el primer motivo que los delitos de estafa y falsedad no han prescrito porque la petición de deducción de testimonios de particulares efectuada el 28 de julio de 1995 debe estimarse como un acto válido e interruptor de la prescripción y entiende asimismo que la fecha de la última comisión delictiva se ha fijado erróneamente por la Audiencia, porque estamos en presencia de un delito continuado de estafa y falsedad en concurso ideal por lo que entiende que dicha fecha debe cifrarse en el 29 de enero de 1992 en la que los acusados constituyeron la Sociedad mercantil DIRECCION001. o subsidiariamente, si se entendiera como última acción delictiva, la compra final de tabaco de 10 de enero de 1991, tampoco habría prescrito porque el 26 de junio de 1995 no habían transcurrido los cinco años.

El motivo tiene que perecer. Acogido a la vía casacional del error iuris o defectuosa subsunción normativa del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, obliga a un absoluto respeto al hecho probado, que no puede ser cuestionado, ni adicionado, menguado o sustituido. La base fáctica constituida, tanto por el relato de hechos probados, como por los datos fácticos ubicados en los fundamentos jurídicos, resulta inatacable y nos dice el fundamento jurídico III, para la estafa que la última compra de tabaco concluyó el 10 de enero de 1991 -lo que, por otra parte, también se relata en el escrito de acusación- y en tal momento se inicia el plazo prescriptivo y como las Diligencias Previas se incoan el 30 de marzo de 1996 es obvio que se había consumado la prescripción. En cuanto a la conducta falsaria se comete en febrero de 1990 -también según el propio escrito de acusación- con lo que, con mayor razón se encontraba prescrito.

El motivo ha debido ser inadmitido y ahora desestimado por virtud de lo señalado en el art. 884, de la LECrim. Mas. prescindiendo de tal irregularidad desencadenante de la desestimación, aduce asimismo el motivo la interrupción de la prescripción por la deducción de testimonio de particulares en causa civil y le atribuye a tal acto efecto interruptivo.

En definitiva, que el procedimiento que con arreglo al art. 114,2 dirigido contra el culpable interrumpe la prescripción no precisa ciertamente un auto de procesamiento -sentencia de 2 de mayo de 1963- o actos de inculpación a determinada persona, sino cualesquiera hechos encaminados a la instrucción -sentencias de 2 de julio de 1878, 20 de noviembre de 1894, 25 de abril de 1955 y 6 de junio de 1967- y tal noción de actividad instructora debe entenderse en su sentido normativo, la prevista en los títulos I a IV del Libro II de la LECrim. y hoy en las denominadas Diligencias Previas.

Como destacó la sentencia de este Tribunal 473/97, de 14 de abril, con cita de las precedentes 45/1994, de 25 de enero, 104/1995, de 3 de febrero y 279/1995, de 1 de marzo, es suficiente para tener por interrumpida la prescripción que aparezcan en la investigación nominadas unas personas como supuestos responsables de un delito o delitos, y por procedente dirigido contra el culpable han de entenderse todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables, sin que sea preciso se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación -sentencia 794/1997, de 30 de septiembre-. Sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones «que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Unicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción -sentencia de 8 de febrero de 1995-. El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias -sentencias de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988-. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno. De ahí que ahora no pueda hablarse de ninguna interrupción en el dilatado espacio temporal reseñado.>> -sentencia 758/1997, de 30 de mayo-.

Una deducción de testimonios de la jurisdicción civil no puede nunca interrumpir la prescripción porque no constituyen procedimiento contra el culpable.

El motivo debe perecer por ello.

TERCERO

El segundo motivo, entiende infringidos los artículos 432,1 y 435,3 del vigente Código Penal por inaplicación, en cuanto a la acusada Virginia. Estima el motivo que fue autora de tal delito porque una persona que actúa en una posición jurídica determinada debe informarse de los deberes que le incumben y, en todo caso tiene posibilidad de tal información, accediendo a quien pueda proporcionársela.

Mas con ello el motivo se coloca de espaldas a lo señalado en la doctrina científica del Derecho penal y a la jurisprudencia de esta Sala.

Constituye una doctrina pacífica de esta Sala, que la extensión que el art. 399 del Código Penal realiza a los "administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares", junto con otros supuestos que el precepto menciona, supone la denominada "malversación impropia", en que el sujeto no tiene la condición de funcionario público, y falta en los caudales su condición pública. El legislador ha "extendido" las disposiciones de la malversación propia en que el autor es funcionario, al menos en el sentido del art. 119 del Código Penal, y los efectos o caudales son públicos, a otros supuestos en que ni el sujeto activo ostenta tal condición, ni los bienes alcancen tal carácter. Tal es el caso del depositario de un bien propio o ajeno embargado. Pues bien, según una reiterada doctrina jurisprudencial -sentencias de 2 de marzo de 1992, 943/1993, de 30 de abril, 503/1994, de 10 de marzo y 1668/1994, de 30 de septiembre, por citar entre las recientes- constituyen los requisitos configuradores de tal "malversación impropia": a) Un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública aunque tales bienes sean de pertenencia de particulares. b) Una persona designada depositaria de los bienes, en este caso por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege el ejercicio de la función pública para cumplir sumisión. c) La aceptación del cargo por el depositario, tras ser informado de su nombramiento y debidamente advertido de las obligaciones contraídas, con obligación de conservar los bienes a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia y depósito. d) Un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir, bién en la "sustracción" o "consentimiento" para ello (art. 394), bien en un "abandono o negligencia inexcusable" queda ocasión a que se efectúe la sustracción por otra persona (art. 395), una aplicación a "usos" propios o ajenos (art. 396), "aplicación diferente" a aquella a que estuvieran destinados (art. 397), "negativa a hacer entrega de la cosa a la autoridad que la entregó o depositó" (art.398) y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer tales bienes del destino que por razón de la traba tenían reservados en el procedimiento en donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Esta tipicidad impone pues, la aceptación del cargo por parte del depositario de los bienes embargados. Se trata de un administrador infiel, al igual que en el art. 394 del Código Penal -sentencias de 23 de marzo de 1991, 25 de septiembre de 1992 y 326/1994, de 14 de febrero-. Por otra parte, el principio de culpabilidad, como expresó la sentencia de 8 de febrero de 1990, a la luz de la redacción operada por el art. 1º del Código Penal por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, requiere respecto a este delito un conocimiento completo de los elementos integrantes de la infracción penal -art. 6 bis a) del mismo texto- y exige, en definitiva, que el depositario actúe con conocimiento y voluntad del alcance de su acción, para lo cual debió ser informado de manera clara y precisa y de forma expresa de la naturaleza del cargo asumido y de sus correspondientes obligaciones -sentencia 1047/1994, de 21 de mayo-.

Esta Sala a la vista de tal doctrina y de lo recogido con carácter fáctico en el probatum y en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, tiene que desestimar inexcusablemente el motivo.

CUARTO

El motivo presenta una dualidad que debió observarse, dividiéndolo en dos motivos independientes. En primer lugar y respecto a la denuncia de inaplicabilidad del art. 519 del Código Penal para los acusados Camilay Casimiroy respecto a la pena impuesta a Virginia.

Con relación al primer punto, la vía casacional utilizada, la del nº 1º del art. 849 de la LECrim. obliga a detenerse en el hecho probado y este no da pie alguno para subsumir la conducta de tales acusados en el delito de alzamiento de bienes. Pretender extender la responsabilidad por tal infracción a tales acusados choca con la lógica y el buen sentido y esta Sala no tiene que acudir a las razones del fundamento jurídico séptimo de la resolución recurrida, acertadas y lógicas en el examen de apreciación de la prueba por el órgano de instancia, sino a lo expresado en el relato de hechos probados que no dan pie a las pretensiones vindicativas de la parte recurrente, pues no consta que cooperaron o auxiliaron a tal actividad. Respecto al segundo punto, la cosa llega a extremos insólitos, pretende imponer una pena de tres años a la acusada en lugar del año que ha sido impuesto. La ausencia de circunstancias modificativas permite y aconseja imponer la pena de un año de prisión menor, que se razona en el fundamento jurídico octavo, con argumentos que hacen inatacable tal decisión.

El motivo y recurso deben perecer por ello.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la Acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 5 de febrero de 1998, en causa seguida a Virginia, Casimiroy Camila, por presunto delito de estafa y falsedad, malversación de caudales públicos y alzamiento de bienes. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.