STS 248/2003, 18 de Febrero de 2003

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Durango, incoó Procedimiento Abreviado con el número 55/95 contra Juan Manuel y Verónica , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Primera, rollo 33/00) que, con fecha catorce de Diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que D. Juan Manuel fué DIRECCION000 de la Anteiglesia de Mallabia durante varios años, y concretamente desde mil novecientos noventa y uno hasta mil novecientos noventa y cinco.- Probado y así se declara que entre principios del año 1991 hasta el año 1993, Dª Verónica ejerció funciones de DIRECCION001 en el mismo Ayuntamiento, en el que anteriormente había desempeñado la función de administrativa.- Probado y así se declara que, puestos de común acuerdo en octubre de mil novecientos noventa y uno, deciden detraer de las arcas municipales para su exclusivo provecho personal, la cantidad total de seiscientas treinta mil pesetas (trescientas quince mil pesetas para cada uno de ellos). Probado y así se declara que, para ello, D. Juan Manuel indica a Dª Verónica que prepare veinticuatro mandamientos de pago (doce en favor de cada uno de ellos) en los que se consignan diversas cantidades hasta hacer el total de las trescientas quince mil pesetas en favor de cada uno de los acusados.- Probado y así se declara que se confeccionaron tales mandamientos por quien ejercía funciones de DIRECCION001 , consignando en el apartado correspondiente a los mismos, que la finalidad de tal pago eran los diversos gastos que generaba la asistencia a un cursillo, a celebrar en Madrid, para formar a ambos en el conocimiento de la nueva Ley de Haciendas Locales, con ocasión de la entrada en vigor de la nueva regulación al respecto.- Probado y así se declara que, posteriormente, se hizo constar en tales mandamientos de pago la fecha de disposición de la cuantía reflejada en los mismos, seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno.- Probado y así se declara que la disposición se realiza mediante traspaso de dos cantidades (trescientas quince mil pesetas cada una) de la cuenta corriente NUM000 de la Bilbao Bizkaia Kutxa, a la cuenta corriente NUM001 de la misma entidad.- Probado y así se declara que la cuenta corriente NUM000 venía siendo la cuenta operativa de ingresos y pagos del Ayuntamiento, en tanto que para la segunda cuenta constaban como autorizados para disposición, de forma indistinta, tanto D. Juan Manuel como Dª Verónica .- Probado y así se declara que, mediante sendos cheques al portador, los acusados detraen de esa segunda cuenta el importe que, previamente habían traspasado de una cuenta a otra, ingresándolo en sus respectivos patrimonios.- Probado y así se declara que nunca acudieron al curso que se hizo constar en los mandamientos de pago, no constando dato alguno de la celebración del mismo." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Manuel y a Dª Verónica como autores responsables del delito de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS a las penas de: UN AÑO DE PRISIÓN, DOS MESES DE MULTA, A RAZON DE CINCO MIL PESETAS/DIA, Y A UN AÑO DE INHABILITACION PARA TODO EMPLEO O CARGO PUBLICO a cada uno de ellos.- Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Manuel y a Dª Verónica como autores responsables del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE CIEN MIL PESETAS, cada uno de ellos.- Deberán pagar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, por mitades e iguales partes". (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Juan Manuel y Verónica , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 432.3 del Código Penal.

4. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 390 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Verónica se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender infringido el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

4. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

5. - Por quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 850.1 por entender denegada a la parte la práctica de prueba, propuesta en tiempo y forma, considerada pertinente.

6. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 850.1, al no haberse practicado la prueba documental 1 del escrito de Calificación Provisional de esta parte, pese a haber sido admitida.

7. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por indefensión y vulneración del principio a la tutela judicial efectiva.

8. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 432 del Código Penal.

9. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por infracción del principio acusatorio en relación con el delito de falsedad en documento público.

10. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.3º, por entender que la Sentencia no resuelve todos los puntos objeto de la acusación y defensa.

11. - Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.º, por aplicación indebida del artículo 390 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ambos impugnaron la totalidad de los motivos que conforman ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día once de Febrero de dos mil uno.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de malversación de caudales públicos y de un delito de falsedad en documento oficial a las penas de un año de prisión, dos meses de multa y un año de inhabilitación por el primero y un año de prisión y multa de 100.000 pesetas por el segundo.

El primer motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.2º de la LECrim afirmando que el Tribunal ha prescindido del resultado de la prueba documental obrante en autos, informes y extractos de cuenta remitidos por la entidad bancaria. Concretamente se refiere en el desarrollo del motivo a tres informes en los que se hace referencia a las dos cuentas corrientes mencionadas en los hechos probados, informando que de ambas es titular el Ayuntamiento y que las cantidades de 315.000 pesetas, que asimismo se mencionan en el hecho probado, no fueron entregadas en metálico sino traspasadas de una cuenta a otra. De estos informes pretende obtener el recurrente que no puede afirmarse, como hace la sentencia que, "mediante sendos cheques al portador, los acusados detraen de esta segunda cuenta el importe que, previamente habían traspasado de una cuenta a otra, ingresándolo en sus respectivos patrimonios".

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El motivo no puede prosperar. El contenido de los documentos no es esencialmente contrario a lo declarado probado en la sentencia y además no conduce directa e ineludiblemente a las conclusiones defendidas por el recurrente. En la sentencia se declara probado, precisamente, que ambas cuentas son de titularidad municipal y que las cantidades referidas fueron traspasadas de una a otra, lo que coincide con el contenido de los documentos designados. Ello no impide afirmar, como hace la sentencia, teniendo en cuenta además, entre otras pruebas como luego se verá, las propias declaraciones de los acusados, que de la segunda cuenta detrajeron las referidas cantidades que ingresaron en su patrimonio.

El motivo se desestima.

El segundo motivo también se formaliza por la misma vía del error de hecho y designa como documento que demuestra el error del juzgador el obrante al folio 111, presupuesto de gastos del cursillo de contabilidad a impartir en Madrid, en relación con los mandamientos de pago, lo que acredita que estos últimos fueron confeccionados con el exclusivo fin de provisionar fondos con que hacer frente a los gastos del referido cursillo. En segundo lugar, se dice que al no estar cumplimentados algunos aspectos de los mandamientos acreditan que el recurrente no dispuso de sus importes.

Tampoco este motivo puede prosperar, por razones similares a las que condujeron a la desestimación del anterior. El contenido de los documentos no acredita por sí mismo lo que el recurrente pretende. Efectivamente, como se dice en la sentencia, los mandamientos de pago fueron confeccionados precisamente para servir de soporte y cobertura formal a una disposición ilegítima de dinero público. En los datos referentes a la contabilidad municipal obrantes en el Ayuntamiento figuró un gasto concreto coincidente con el contenido de los referidos mandamientos de pago aparentemente justificado en la asistencia del DIRECCION000 y DIRECCION001 acusados a un curso en Madrid, hasta un posterior momento en que se produce el descubrimiento de los hechos, en que se acredita que el referido curso a cuyos gastos se proveía con los referidos mandamientos no se realizó realmente.

En cuanto a la segunda cuestión, los documentos en sí mismos nada demuestran. La disposición de las cantidades justificadas formalmente por los mandamientos de pago se acredita por el traspaso de esas cantidades, precisamente, de una cuenta controlada a otra de menor control según se argumenta en la sentencia, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, y además, se valoran en la sentencia otros datos inculpatorios: la propia declaración de la acusada, reconociendo que "pensaban devolver el dinero"; el hecho de que cuando se produce el traspaso de dinero y se hace constar la fecha en los mandamientos de pago ya se sabía que no iban a acudir al cursillo; la existencia de dos cheques al portador contra la segunda cuenta por cantidad muy similar a la traspasada y que carecen de justificación; el hecho de que esas cantidades no permanecieran en esta segunda cuenta, y el que devolvieran el dinero íntegramente en el año 1994 al ser descubiertos los hechos.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 432.3 del Código Penal, pues sostiene que no consta en el fallo de la sentencia que el recurrente se haya apropiado de la suma que se le imputa. No está probado, sostiene, que se extrajera dinero de la segunda cuenta, sino que las dos cantidades de 315.000 pesetas fueron traspasadas de una cuenta del Ayuntamiento a otra del mismo titular, sin que hubiera entrega de dinero a persona alguna.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido los siguientes elementos del delito de malversación de caudales públicos: 1º. Es un delito especial, que solo puede ser cometido por una autoridad o funcionario público y ha de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos de que se trate, requisito que ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala de modo flexible (Cfr. STS nº 1875/2000, de 1 de deiciembre). 2º. Objeto de este delito han de ser necesariamente caudales o efectos públicos. 3º. La acción consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga. 4º. Es preciso el ánimo de lucro, exigido expresamente por el artículo 432 del Código Penal vigente. Y 5º. Solo es posible la comisión dolosa.

La vía casacional elegida impone el respeto absoluto al hecho probado del que es necesario partir. En este sentido ha de tenerse en cuenta que en la sentencia se declara probado que ambos acusados decidieron detraer de las arcas municipales para su exclusivo provecho la cantidad total de 630.000 pesetas; que traspasan dicha cantidad de una cuenta municipal a otra cuenta de la misma titularidad, en la que ambos estaban autorizados a disponer; y que mediante sendos cheques al portador detraen de esta segunda cuenta el referido importe, ingresándolo en sus respectivos patrimonios. Finalmente se declara asimismo probado que, descubiertos los hechos, ambos acusados devolvieron en febrero de 1994 las citadas cantidades ingresándolas directamente en la primera de las cuentas antes mencionadas. Tales hechos encajan sin dificultad en las previsiones del artículo 432 del Código Penal.

En cuanto a la existencia de prueba, se hace referencia suficiente a las mismas en el Fundamento de Derecho anterior de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo del recurso también se formaliza por infracción de ley, denunciando ahora la indebida aplicación del artículo 390. Entiende que el que se hiciera constar la fecha del 6 de noviembre de 1991 en los mandamientos de pago resulta de que es en esa fecha cuando se produce la transferencia de las cantidades de una cuenta a otra. Que son documentos genuinos que por sí mismos evidencian que no ha habido disposición de los fondos. Que se confeccionaron solamente para provisionar los fondos necesarios para asistir al cursillo.

Nuevamente es preciso acudir al hecho probado, en el que se establecen hechos no concordantes con las afirmaciones del recurrente. Se declara probado que ambos acusados decidieron detraer 630.000 pesetas de las arcas municipales para su exclusivo provecho. Que, para ello, se confeccionan mandamientos de pago por el importe total señalado, consignando en los mismos que la finalidad del pago era cubrir los gastos que generaba la asistencia de ambos acusados a un cursillo de formación en Madrid. Que, posteriormente a su confección, se hizo constar en ellos la fecha de la disposición, 6 de noviembre de 1991. Que ambos acusados dispusieron del dinero, en la forma relatada en el anterior Fundamento de Derecho de esta sentencia. Que nunca acudieron al referido curso, no constando dato alguno de la celebración del mismo.

De esta forma, se relata la confección de un documento oficial por un funcionario dentro del ámbito de ejercicio de sus funciones, de contenido no coincidente con la verdad que estaba obligado a reflejar, cuya única finalidad era figurar como soporte contable formal de un gasto inexistente ocultando la disposición fraudulentamente realizada.

El motivo se desestima.

Recurso de Verónica

El primer motivo del recurso es formalizado por error en la apreciación de la prueba y designa como documentos los mandamientos de pago (folios 9 a 33), los informes de la entidad bancaria sobre el traspaso entre una y otra cuenta de las 630.000 pesetas (folios 137, 146 y 155) y el informe del Tribunal de Cuentas Vasco (folios 202, 203 y 210). De estos documentos obtiene la recurrente que no puede ser cierta la afirmación de la sentencia según la cual ambos acusados detraen cada uno 315.000 pesetas de la cuenta 556 mediante transferencia a la cuenta 147 y posteriormente detraen de esta cuenta esa cantidad y la ingresan a su patrimonio. Pues, no consta en autos ninguna prueba de que la recurrente detraiga cantidad alguna de la cuenta 147. Los cheques a que se hace referencia con uno de 550.000 pesetas de fecha 28 de octubre de 1991 y otro de 127.512 pesetas de 20 de diciembre de 1991, de los cuales se deduce que no coincide la cantidad y que el primero de ellos es anterior al traspaso de cantidades entre ambas cuentas, que tiene lugar el 6 de noviembre.

Ya hemos expuesto en anteriores fundamentos de derecho los requisitos exigidos por esta Sala para que este motivo pueda prosperar. Entre ellos, debemos destacar ahora, que el documento designado no se debe referir a aspectos de los hechos probados respecto de los cuales el Tribunal haya dispuesto de otras pruebas, pues en ese caso no nos encontramos ante un problema de error en la apreciación de la prueba, sino de valoración probatoria, en cuyo ámbito corresponde al Tribunal decidir el peso respectivo que tienen unos y otros elementos probatorios en la valoración conjunta del total de la prueba practicada. Es cierto, como señala la recurrente que no coinciden exactamente las cantidades mencionadas en una y otra operación (traspaso y extracción), y que la fecha del primero de los cheques es anterior a la fecha del traspaso, siquiera sea por solamente nueve días. Sin embargo, el Tribunal ha tenido en cuenta otras pruebas que le permiten declarar probado que los acusados se apoderaron de las cantidades mencionadas. Muy especialmente, como ya antes se puso de relieve, la propia declaración de la acusada, reconociendo que "pensaban devolver el dinero"; el hecho de que cuando se produce el traspaso de dinero y se hace constar la fecha en los mandamientos de pago ya se sabía que no iban a acudir al cursillo; el hecho de que las cantidades traspasadas no permanecieran en esta segunda cuenta cuando se produce el agotamiento de sus fondos y su cancelación posterior, y el que ambos acusados devolvieran el dinero íntegramente en el año 1994, tras ser descubiertos los hechos. Carece de trascendencia el que la disposición efectiva se hiciera antes o después del traspaso de las dos cantidades de 315.000 pesetas de una cuenta a otra, el cual, por otra parte, carece de explicación razonable, pues lo que resulta relevante es el hecho de la apropiación, que queda acreditado por las otras pruebas mencionadas en la sentencia.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso también se formaliza por error en la apreciación de la prueba, designando como documento el folio 202 en el que se afirma la existencia de varias cuentas por lo que, entiende, el dinero pudo ser extraído de cualquiera de ellas e ingresado en la 556 e incluso efectuarse un movimiento dentro de la misma cuenta al efecto de hacer constar el ingreso, de donde se deduce la inexistencia de pruebas que sustenten la versión de la Audiencia.

El motivo carece de fundamento. El cauce previsto en el artículo 849.2º de la LECrim permite modificar el hecho probado cuando en él se haya hecho constar un dato fáctico que aparezca en evidente contradicción con el contenido de un documento obrante en la causa, que por sí mismo lo demuestre, o cuando se haya omitido un hecho relevante cuya existencia venga asimismo evidenciada por el contenido mismo de un documento, lo que se ha denominado como literosuficiencia, siempre que sobre esos extremos no haya dispuesto del Tribunal de otras pruebas. No autoriza, sin embargo, a modificar el hecho probado sobre la base de una argumentación construida por el recurrente sobre el contenido de un documento para obtener conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal, ni tampoco, como aquí se pretende, para negar la existencia de pruebas sobre un hecho por el único dato de no aparecer dicha prueba en el documento que el recurrente designa, cuando sobre los hechos declarados probados, el Tribunal ha valorado expresamente otros elementos probatorios.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, alega la recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Como recuerda la STC nº 111/1999, de 14 de junio, este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio, y supone que cuando el Estado ejercita el «ius puniendi» a través de un proceso, debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria. En este sentido, toda sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino además la conformidad de las mismas a la propia Constitución. Desde otra perspectiva, la carga de la prueba corresponde a quien acusa.

No es posible, sin embargo, entrar en el campo de la valoración de la prueba, pues este aspecto corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo y en la STS nº 511/2002, de 18 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)".

Como expresa en su fundamentación jurídica, y ya hemos reflejado en anteriores Fundamentos de Derecho, la Audiencia ha tenido en cuenta varios datos para llegar a la conclusión de que los acusados dispusieron del dinero del Ayuntamiento en su propio beneficio. Está acreditada, documentalmente y por las declaraciones de los acusados, la existencia de unos mandamientos de pago, inicialmente sin fecha, para justificar los gastos generados por la asistencia de los acusados a un cursillo de formación en Madrid; está acreditado, también documentalmente y por las declaraciones de los acusados, que la misma cantidad prevista en los mandamientos se traspasa de una cuenta del Ayuntamiento, de la que podían disponer los acusados, a otra de la misma titularidad, de la que también podían disponer ambos, sin que tal traspaso esté justificado en alguna forma; las declaraciones de la acusada permiten tener por acreditado que cuando se realiza este traspaso de fondos ya sabían que no iban a acudir al referido curso, lo que tiene particular importancia al privar a este movimiento de cualquier explicación válida; también documentalmente se ha acreditado que desde la última cuenta se realizaron disposiciones de dinero no justificadas en fechas cercanas, entre ellas dos cheques al portador por importe solo ligeramente superior a esas cantidades; asimismo sus declaraciones han permitido al Tribunal declarar acreditado que ambos recibieron el dinero, en cuanto la acusada ha manifestado que tenían intención de devolverlo; y finalmente, está acreditado documentalmente y por las declaraciones de acusados y testigos que, ocurridos los hechos en noviembre de 1991, en febrero de 1994 devolvieron por ingreso directo las cantidades referidas.

Ha existido prueba de cargo y ha sido racionalmente valorada por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

Al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que considera que se ha producido al no aceptar la acumulación de esta causa a la nº 412/1996 del Jugado de instrucción nº 1 de Durango, que se encuentra en fase de instrucción. Entiende la recurrente que el informe del Tribunal Vasco de Cuentas, tanto el obrante al folio 289 como el que aparece al folio 210, se refiere al mismo tiempo a unas y otras irregularidades, por lo que no se justifica el enjuiciamiento de una actuación aislada de forma independiente de los demás hechos investigados penalmente.

La cuestión ya fue planteada en instrucción y resuelta negativamente, y fue nuevamente planteada a la Audiencia, que la resuelve con base en tres argumentos que son asumidos por el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el recurso. En primer lugar, los hechos aquí enjuiciados no aparecen en la querella del Fiscal que da origen a las diligencias Previas antes citadas, lo que dificulta la demostración de la identidad del hecho considerado globalmente. En segundo lugar, que el hecho aquí enjuiciado no aparece en la relación contenida en el informe del Tribunal de Cuentas del folio 214 y siguientes. Y en tercer lugar, que la recurrente no acreditó en el momento oportuno el estado de las diligencias a las que pretendía acumular el presente procedimiento.

A ello debe añadirse que, según los datos que aparecen en la causa, en las presentes diligencias se había superado el trámite de calificación, con lo cual los hechos punibles que constituían el objeto del proceso se encontraban perfectamente delimitados, mientras que los que eran objeto de investigación en la otra causa solamente estaban inicial y provisionalmente delimitados en la querella presentada ante el Juzgado. En esas circunstancias no es desaconsejable proceder al enjuiciamiento de hechos que presentan una individualidad apreciable cuya investigación ya ha finalizado, sin perjuicio de los remedios que el ordenamiento en su conjunto ofrece para resolver las cuestiones derivadas de las exigencias de justicia material en el caso de que se produjera una distinta condena en las segunda causa.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma por la denegación de diligencia de prueba pertinente. La prueba a la que se refiere la recurrente era la incorporación de un documento suscrito por el coacusado en el que asume toda la responsabilidad exonerando a la recurrente de toda culpa, así como la solicitud de librar oficio a la entidad bancaria para que remita las dos órdenes de ingreso de 315.000 pesetas cada una de 29 de marzo de 1994, fecha valor de 16 de febrero de 1994, en la cuenta del Ayuntamiento. Subsidiariamente, solicitaba pericial caligráfica para acreditar la autoría de la firma del primer documento. Pretendía acreditar con estas pruebas que no había intervenido en la devolución del dinero y que era ajena a todas las irregularidades.

Consta en la causa que el primer documento cuya unión pretendía la recurrente fue incorporado a las actuaciones junto con el escrito de calificación provisional de su defensa, y figura en el folio 392. Efectivamente, el Tribunal denegó su incorporación como prueba en el Auto dictado a estos efectos, y lo hizo sin expresar justificación alguna, lo que en principio merecería una censura, pues es doctrina reiterada de esta Sala, (Cfr. STS nº 482/2001, de 27 de marzo y STS nº 612/2000, de 11 de abril, entre otras muchas), que la denegación de prueba debe ser suficientemente motivada. Censura cuyos límites es necesario establecer a continuación. A pesar de haberse denegado como prueba la incorporación del referido documento, el Tribunal, que no ordenó su desglose y devolución, lo valora expresamente en la sentencia [Fundamento Jurídico Segundo, apartado e)], y si bien no puede negarse que ello constituye una irregularidad procesal, debe aceptarse que en el fondo satisface la pretensión inicial de la defensa que consistía, precisamente, en que el Tribunal procediera a valorar ese elemento probatorio, sin que su derecho a la prueba alcance al sentido en que el Tribunal la valore definitivamente, pues la admisión de una prueba de descargo no impide su pertinente valoración en la forma y sentido que el Tribunal entiende procedente, en la valoración racional del conjunto de la prueba practicada.

La argumentación anterior se desarrolla con la finalidad de poner de relieve que la denegación de la prueba no ha producido indefensión material a la defensa. Sin duda no es posible tener en cuenta como prueba de cargo el contenido de un documento no admitido como tal. Pero eso es cuestión que afecta al derecho a la presunción de inocencia, al que se hace referencia en otros Fundamentos de Derecho de esta Sentencia.

Asimismo consta en la causa que la propia recurrente, a través de su defensa, aportó a la causa en fase de instrucción un informe de la entidad bancaria en el que consta que la recurrente ingresó en la referida cuenta del Ayuntamiento la cantidad de 315.000 pesetas en 29 de marzo de 1994, fecha valor 16 de febrero, lo que en aquel momento se hizo con la expresa finalidad de acreditar precisamente esa devolución. Por lo tanto, en nada ha resultado perjudicada la recurrente por la decisión del Tribunal.

Respecto de las dos pruebas periciales, la primera no es necesaria habida cuenta que el Tribunal ha aceptado la autoría del documento como firmado por el coacusado, y en cuanto a la segunda, ninguna trascendencia tiene por sí mismo el hecho de quien fuera la persona que materialmente realizó el ingreso, pues se efectuó en nombre de la recurrente y así lo alegó su defensa en el momento de su aportación, y en todo caso puede ser valorado conjuntamente con las demás pruebas, especialmente las declaraciones de la propia recurrente.

El motivo se desestima.

Por la misma vía, denuncia la denegación efectiva de la prueba propuesta como documental nº 1 en el escrito de calificación provisional, que no fue practicada denegándose la suspensión del juicio oral.

Al contrario de lo que ocurrió con las pruebas a las que se refiere el motivo anterior, la documental a que se refiere el presente motivo, consistente en que se librara exhorto al Tribunal de Cuentas para que remitiera testimonio literal de determinadas actuaciones, fue admitida por la Audiencia, si bien no fue practicada con anterioridad al inicio del juicio oral. La lectura del acta permite comprobar, como señala el Ministerio Fiscal, que la recurrente, aunque protestó por la denegación de las otras pruebas, nada manifestó en relación con esta documental admitida y no practicada. Como es sabido, es requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala de modo reiterado para que este motivo por denegación de diligencia de prueba pueda prosperar, que se haya pedido en tiempo y forma y que, ante la denegación, se haya hecho constar la pertinente protesta, como expresión de la falta de conformidad de quien la propone ante la decisión del Tribunal.

Por otra parte, tampoco puede considerarse ahora que la prueba no practicada tuviera el carácter de indispensable, pues de un lado, no consta que la documentación cuya incorporación se pretendía se refiriera a estos hechos, de otro lado, el Tribunal disponía de datos suficientes para valorar la conducta de los acusados sin perjuicio de la determinación de la responsabilidad contable que pudiera determinarse, incluso, en ejecución de sentencia tras la pertinente decisión del Tribunal de Cuentas, y finalmente, consta ya en la acusación que las cantidades de las que se habían apropiado los acusados habían sido devueltas íntegramente.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia indefensión y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al fundamentarse la sentencia en una prueba expresamente inadmitida, como es el escrito de confesión del coacusado, del que además hace uso solo parcialmente.

Lo que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su complejo contenido, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC 9/1981, de 31 marzo). Que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STC 13/1981, de 22 abril). En el mismo sentido otras muchas (STC de 8 de julio de 1986, STC nº 11/1982, de 29 de marzo, STC nº 37/1982, de 16 de junio, STC nº 64/1983, de 21 de julio y STC de 31 de marzo de 1993).

Nada de esto se relaciona con las alegaciones contenidas en el motivo. El escrito de confesión del coacusado aparece unido a las actuaciones y ha sido valorado por el Tribunal indebidamente, pues no se ha admitido como prueba de la recurrente. A pesar de ello, como ya hemos señalado, el Tribunal ha dispuesto de pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia prescindiendo del contenido del referido documento, lo que impide la estimación del motivo.

El motivo se desestima.

En el octavo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega vulneración del artículo 432 del Código Penal. Se remite a las argumentaciones de los motivos precedentes, especialmente el primero y el segundo, e insiste en que no ha quedado acreditada la comisión por su parte de un delito de malversación. Argumenta ahora que siendo la recurrente persona inexperta y recién nombrada secretaria en funciones, su conducta integraría una malversación culposa despenalizada en el Código vigente en la actualidad.

El motivo no puede ser acogido, en atención a los hechos que la sentencia declara probados, de los que es necesario partir dada la vía casacional elegida, pues conforme al relato fáctico, la acusada, de acuerdo con el otro acusado, decidió detraer fondos de las arcas municipales para su exclusivo provecho, lo que encaja sin dudas en las previsiones del precepto aplicado por la Audiencia. Las cuestiones relativas a la presunción de inocencia han sido resueltas en el Fundamento de Derecho Séptimo.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia en el motivo noveno infracción del principio acusatorio que se habría producido al omitir la acusación particular la mención del concreto apartado del artículo 390 en el que procedería la subsunción de la conducta, siendo la única acusación mantenida por ese delito.

El principio acusatorio en su exacta formulación supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, por alguien distinto de aquél a quien le corresponde juzgar. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre).

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige; a los hechos que constituyen su objeto y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que no siéndolo no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Ningún problema plantea la recurrente en relación con la identificación subjetiva y objetiva, pues la acusación se dirigía contra ella y los hechos en los que se basó fueron debidamente conocidos, sin que la sentencia al describir los hechos probados se separara esencialmente de los contenidos en la acusación.

En cuanto a la calificación jurídica, la acusada supo en el momento oportuno que la acusación particular calificaba su conducta como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, con independencia del número concreto de este artículo en el que resultara procedente subsumir su conducta. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que no infringe el principio acusatorio la inclusión de la conducta en uno u otro de los distintos apartados del artículo 390.1 del Código Penal, dada su evidente homogeneidad (STS nº 34/2002, de 18 de enero; STS nº 439/2001, de 20 de marzo y STS nº 1652/1998, de 22 de diciembre, entre otras). Es por ello que la omisión del apartado concreto en el que procede encuadrar técnicamente la conducta contenida en la acusación, aunque debe evitarse, no infringe el principio acusatorio y no da lugar a la anulación de la sentencia.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 851.3º de la LECrim denuncia incongruencia omisiva, cometida al no resolver la sentencia acerca de la infracción del principio acusatorio cometida por la inconcreción de la actuación imputada. La sentencia tampoco lo concreta, limitándose a una referencia genérica a la falsedad.

Constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. Y también se ha mantenido constantemente que las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta. (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre)

La doctrina de esta Sala sobre incongruencia omisiva, recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre se resume en las siguientes exigencias: 1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997). 3. Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso". En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

En el presente caso la cuestión, que aparece planteada en el escrito de conclusiones de la defensa, no ha sido resuelta expresamente por el Tribunal. Sin embargo, puede entenderse que desestima implícitamente la pretensión de la defensa si se tiene en cuenta el contenido de la sentencia, en cuanto que entiende cometido un delito de falsedad, sin mencionar un apartado concreto del artículo 390.1 del Código Penal, aunque en referencia a la conducta concretamente incriminada se refiera a la falta de verdad en el contenido de los documentos que se dicen falsificados. Por otro lado, la cuestión de fondo ha sido planteada por la recurrente en el anterior motivo, y ha obtenido una respuesta fundada en el sentido de la falta de trascendencia de esa omisión, por lo que no se justifica la anulación de la sentencia para resolver expresamente algo que ya ha sido resuelto en esta Sentencia.

El motivo se desestima.

El último motivo del recurso de formaliza al amparo del artículo 849.1º de l LECrim, denunciando la aplicación indebida del artículo 390.1º del Código Penal. Entiende la recurrente que la sentencia se refiere al número 4º, esto es, faltar a la verdad en la narración de los hechos y discrepa de la valoración realizada por la Audiencia en cuanto afirma que la falsedad es medio para cometer la malversación, pues, según argumenta, aquella se realiza mediante dos cheques exclusivamente, sin que se precise para el cobro los mandamientos de pago. Por otra parte, la actuación al confeccionar los mandamientos es atípica en cuanto no han sido cumplimentados en su integridad y no han sido utilizados para efectuar cobro alguno.

El motivo plantea dos cuestiones distintas. En primer lugar, si la conducta es típica, en cuanto que los mandamientos no han sido utilizados para hacer efectiva la percepción de las cantidades a que se refieren. En los hechos probados de la sentencia se recoge que los acusados procedieron a confeccionar varios mandamientos de pago por las cantidades de las que habían decidido apoderarse, consignando en los mismos que la finalidad de tales pagos eran los diversos gastos que generaba la asistencia a un curso a celebrar en Madrid, para formar a ambos en la nueva ley de Haciendas Locales. Es cierto que estos documentos oficiales no fueron utilizados para hacer efectivo el pago en ellos previsto, pero también lo es que formaron parte del expediente correspondiente, en el que acreditaban las razones de una disposición de fondos, operando como cobertura o justificación formal de la misma.

La segunda cuestión hace referencia a si esa falsificación documental puede considerarse medio necesario para cometer el delito de falsedad. La cuestión carece de practicidad, pues la Audiencia ha optado por penar separadamente ambos delitos, estableciendo una pena inferior a la que resultaría de sancionar el delito de mayor gravedad en su mitad superior.

El motivo se desestima.

III.