STS, 27 de Febrero de 2001

PonenteMARTINEZ ARRIETA, ANDRES
ECLIES:TS:2001:1460
Número de Recurso1503/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Vicente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó por delito de malversación previsto y penado en el artículo 432 del Código penal vigente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, instruyó sumario 83/98 contra Vicente , por delito de malversación previsto y penado en el artículo 432 del Código penal vigente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de Septiembre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Ha sido probado, y así expresa terminantemente se declara que Vicente , nacido el 16 de abril de 1940 y sin antecedentes penales, siendo director de la tercera subzona del Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, gestionó la venta -en adjudicación directa- de unas mercancías pertenencientes al Consorcio de la Zona Franca, con el adquirente Luis Alberto . Perfeccionada la venta y, sin dar cuenta de su realización al departamenteo de contabilidad del Consorcio de la Zona Franca con la finalidad de poder hacer suyo el importe del precio, gestionó con el adquirente el cobro de los efectos enajenados, de suerte que en fecha 8.2.1995 este vino a entregarle en pago de la mercancía un cheque nominativo a favor del Consorcio de la Zona Franca de Barcelona por importe de 2.300.000 pts.

El acusado -que carecía de poderes del Consorcio para disponer de fondos del mismo, si bien esporádicamente recibía determinados pagos en nombre de dicho Consorcio y con la obligación de remitrlos al departamento financiero para su cómputo como abono de la operación a que correspondiere- no comunicó tampoco la satisfacción del monto de la venta. El 11.5.1995 ingresó el mentado cheque en la cuenta 10334-14 del Banco de Sabadell de la que era titular el agente de aduanas Alvarez Vilarrasa S.L, dando orden al mismo de que con su nominal se atendiera el importe de los aranceles de aduana e I.V.A. que posibilitarian que la Administración de Aduanas autorizara la salid y entrega de los efectos vendidos, así como los honorarios propios del agente de aduanas, todo ello por un importe conjunto de 504.851 pesetas. Ordenó igualmente que el resto de la cantidad ingresada se aplicara a cubrir gastos de la sociedad "Barcelona Bussines Consulting Bureau S.A." de la que el acusado ordenante era socio y gestor material y efectivo.

Con posterioridad a tales abonos, reclamó del adquirente de la mercancía - Luis Alberto - el pago del importe de los aranceles de aduanas, I.V.A. y honorarios profesionales del agente de aduanas, devengados con ocasión de la venta y que se habían adelantado con el importe obtenido con la venta de los bienes; entragándosele por aquél un cheque nominativo por importe de 504.851 pesetas que el acusado ingresó -el 12.7.1995- directamente en la cuenta 10110-11 del Banco de Sabadell de la que era titular.

Iniciada la investigación judicial de los hechos y con anterioridad a ser llamado a declarar en calidad de inculpado, ordenó a su hija María Milagros que librara un cheque por importe de 2.300.000 pesetas en favor del Consorcio de la Zona Franca de Barcelona. Cheque que fue emitido con cargo a la cuenta que la entidad Barcelona Business Consulting Boureau S.L. tenía en el Banco Natwest y que fue ingresado y abonado en una cuenta bancaria que el Consorcio de la Zona Franca tiene en el Banco de Sabadell".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Vicente como autor esponsable de un delito de malversación previsto y penado en el artículo 432 del Código penal vigente, con la concurrencia de la atenuante de reparación prevista en el artículo 21.5 º del mismo texto legal, a la pena de prisión por tiempo de tres años e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años. Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declarmos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Vicente , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por 5.4 LOPJ y vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Por 851, sin número; predeterminación.

TERCERO

Por 849-1º, pura infracción de ley, e inaplicación adeuada de la Disposición Transitoria Primera del NCP; de los arts. 396 y 399 CP 73; art. 119 en relación con el 24.2 del CPN; y, también aplicación errónea o simple inaplicación.

CUARTO

Por 849.2º; erro facti.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Septiembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito de malversación del artículo 432 del Código penal, declarando concurrente la circunstancia de atenuación del art. 21.5 del Código penal. Contra la Sentencia el condenado formaliza cuatro motivos de impugnación a cuyo examen procederemos analizando, en primer término, el formalizado por quebrantamiento de forma.

En el segundo motivo denuncia el quebrantamiento de forma producido en la sentencia al emplear términos en el hecho probado que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo en referencia a la frase "... sin dar cuenta de su realización al Departamento de contabilidad del Consumo de la Zona Franca con la finalidad de hacer suyo el importe al precio...".

Hemos declarado con reiteración, Cfr. STS 30/4/99, que la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con relación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 de Septiembre y 17 de Diciembre de 1996 y 19 de Febrero de 1997-.

  1. - Desde la perspectiva expuesta, la frase denunciada no lesiona el derecho de defensa ni supone el empleo de términos jurídicos que predeterminan el fallo y, consecuentemente no impiden la impugnación casacional del recurrente. Se trata de una frase descriptiva que se corresponde con la prueba practicada.

SEGUNDO

1.- En el primer motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a un proceso con las garantías debidas y a la presunción de inocencia. En un segundo submotivo extiende la impugnación a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El recurrente no realiza argumentación alguna referida a la vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas, por lo que su mero enunciado se satisface con la constatación de que la tramitación procesal del enjuiciamiento fue acorde con las previsiones legales y constitucionales que conforman el proceso debido.

Las otras dos vulneraciones de derechos fundamentales a la presunción de inocencia y en la tutela judicial efectiva coinciden en su voluntad impugnatoria. En el primero, correspondiente al derecho a la presunción de inocencia, manifiesta la insuficiencia de la actividad probatoria para la calificación de los hechos en el art. 394 del Código penal de 1973, estimando que hubo prueba para la subsunción en el art. 396 del Código penal de 1973. En la argumentación referida a la vulneración de la tutela judicial efectiva la refiere a la arbitrariedad que supone la calificación de los hechos en la modalidad de malversación del art. 394 en lugar de lo previsto en el art. 396 del Código penal (Texto Refundido de 1973).

  1. - Ambos motivos, analizados conjuntamente, son desestimados.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, que ésta tiene sentido de cargo, que se realizó con observancia de la legalidad y se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

El tribunal dispuso de una profusa actividad probatoria consistente en las declaraciones del acusado, en las que admite los hechos presupuestos del delito, y las testificales oídas en el juicio, destacando la de quien había sido Directora Gerente de la empresa que recibió el talón con el dinero. Sobre esas declaraciones junto al examen de toda la prueba testifical oída en el juicio oral, el tribunal de instancia adquiere su convicción sobre los hechos de la acusación declarándolos probados.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

TERCERO

1.- En el tercer motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho por indebida aplicación de la Disposición Transitoria primera de la Ley 10/95; de los arts. 396 en relación con el art. 399 del Código penal de 1973, del art. 119 del Código penal de 1973 y 24.2 del Código penal de 1975.

  1. - Discute en primer término si el condenado, ahora recurrente, era funcionario público afirmando que desde la instrucción se negó esa condición y ese hecho no fue discutido en el juicio oral. Además, añade, que tenía un contrato laboral y fue despedido por los hechos que se enjuician.

    Dada la vía impugnativa elegida hemos de partir del relato fáctico que nos señala que el acusado era "director de la tercer subzona del Consorcio de la Zona Franca de Barcelona" describiendo el cometido y límites de sus funciones. En la fundamentación de la sentencia se afirma que la condicción de funcionario público fue un hecho admitido dada la naturaleza de la relación contractual y las funciones realizadas, lo que contradice el presupuesto de la impugnación realizada pues, precisamente, si no se discutió fue porque fue admitido por las partes del enjuiciamiento.

    La integración en el concepto de funcionario público, definido en los arts. 119 (Cp 73) y 24.2 (Cp 95), requiere la concurrencia de dos elementos, el título por el que una persona accede a la función pública y el ejercicio de una función pública, concurrencia que ha de ser conjunta. Se destaca en la jurisprudencia y en la doctrina que en el concepto de funcionario público no se requiere la nota de incorporación a un cargo escalafonado de la administración ni la permanencia en los servicios.

    De estos dos elementos el recurrente discute precisamente, el del título afirmando que era un contratado laboral y consecuentemente no tenía la condición administrativa de funcionario.

    Como antes señalamos, el funcionario público a efectos penales, no requiere la nota de incorporación sino el nombramiento por autoridad competente o por ley o por elección. En el primer supuesto se integran todas aquellas personas que en virtud de las disposiciones legales son llamados a participar en el ejercicio de funciones públicas con los que se firma los pertinentes contratos y que permite, en cuanto nombrados por autoridad competente para participar en el ejercicio de funciones públicas, tener la consideración de funcionario público a los efectos del Código penal. Desde el hecho probado resultan evidentes las notas que exige la consideración penal de funcionario público derivadas del nombramiento por autoridad competente y el ejercicio de funciones públicas.

    Señalado lo anterior, la consideración o no de funcionario público del codenado recurrente carece de practicidad toda vez que el art. 435.1 permite considerar autor de la malversación a los particulares, bajo las premisas que enumera, precepto que tiene su correspondencia con el del anterior 399.

  2. - Denuncia también la inaplicación del art. 396, en relación con el art. 399 del Código penal derogado, y consecuentemente, denuncia la indebida aplicación de la Disposición Transitoria primera del Código penal. En el desarrollo argumentativo de esta impugnación se aparta del hecho probado para discutir la existencia del ánimo de lucro, de incorporar lo sustraído a su patrimonio, alegación que es ajena al cauce impugnativo elegido y, consecuentemente, merecedora de la desestimación.

    El hecho probado refiere la sustracción y el ánimo de incorporarlo a su patrimonio, lo que permite declarar correcta la subsunción en el art. 432 del Código penal de 1995, relacionado con el 399 anterior. La posterior devolución de parte del dinero permite al tribunal declarar concurrente la atenuación del art. 21.5 del Código penal sin llegar a suponer la inexistencia del ánimo de apoderamiento que caracteriza a la malversación por la que ha sido condenado.

    III.

    FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Vicente , contra la sentencia dictada el día 28 de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de malversación previsto y penado en el artículo 432 del Código penal vigente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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