STS 930/2004, 19 de Julio de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Jose Pedro y a su hijo D. Carlos Francisco como coautores de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión para cada uno de ellos y a que indemnicen a "Aguas de Sierrabonela S.A." en la cantidad de 88.795,09 euros.

También condenó al mencionado hijo como autor de un delito de malversación de caudales públicos a las penas de tres años de prisión y seis años de inhabilitación absoluta.

Ambos condenados habían adquirido en mayo de 1996 de la entidad "King's Buffets S.L." cada uno de ellos cincuenta acciones de las cien que constituían la totalidad del capital social de la mencionada "Aguas de Sierrabonela S.A.". Pero como no pagaron su precio se ejecutó mediante subasta notarial un derecho de prenda que se había constituido sobre las mencionadas acciones, volviendo la titularidad de éstas a la anterior propietaria "King's Buffets S.L." con fecha 15.7.97.

Los referidos padre e hijo, que habían sido nombrados DIRECCION000 de la citada sociedad (Sierrabonela), fueron cesados el mismo día 15.7.97 mediante junta universal que nombró como nuevo administrador a D. Abelardo denunciante al inicio del presente procedimiento, quien requirió por conducto notarial a los referidos D. Jose Pedro y D. Carlos Francisco con fecha 17.7.97 para que abandonaran el domicilio social y rindieran cuentas.

Dichos padre e hijo, no obstante, continuaron algún tiempo con la posesión, al menos, de una fábrica de garrafas de plástico instalada en una nave situada en la calle Algatocín nº 11 del Polígono La Azucarera de Málaga y dispusieron de maquinaria allí existente valorada en 14.774.260 pts. (88.795,09 ?), razón por la cual fueron ambos condenados por el delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 149 CP. Siendo aún DIRECCION000 D. Jose Pedro y D. Carlos Francisco, en un juicio ejecutivo se produjo el embargo de tres máquinas de extrusión y soplado de plástico, de una de las cuales, la de mayores dimensiones, se nombró depositario al referido hijo instruyéndole de sus obligaciones como tal, quedando en manos de D. Carlos Francisco en la mencionada nave de la calle Algatocín nº 11. Tal diligencia de constitución de depósito judicial se realizó el 9.6.97, cuando aún eran DIRECCION000 de "Aguas de Sierrabonela S.A." los referidos padre e hijo. Y en otra diligencia judicial de 28.5.98 se comprobó que la citada nave industrial estaba vacía. Por estos últimos hechos se condenó a D. Carlos Francisco como autor de un delito de malversación de caudales públicos, en su modalidad de sustracción de bienes de particulares embargados y depositados por autoridad pública, del art. 432 en relación con el 435.

Ahora ambos condenados recurren en casación, el padre por cinco motivos y el hijo por seis.

Comenzamos estudiando unidos los motivos de ambos recursos en cuanto tienen de común y dejamos para el final lo relativo al referido delito de malversación de caudales públicos.

Ya anticipamos que hay que rechazar en su totalidad el recurso de D. Jose Pedro y hemos de estimar en parte el formulado por D. Carlos Francisco, concretamente en cuanto que hay que absolver a este último del citado delito de los arts. 432 y 435.2º CP.

Vamos a referirnos primero a dos cuestiones relativas a otros tantos problemas de procedimiento.

1. Examinamos aquí el motivo 1º del recurso de Jose Pedro que coincide en su contenido y forma con el 2º de Carlos Francisco.

Ambos se amparan en el art. 852 LECr, con denuncia de vulneración de los arts. 24 y 25 CE, con referencia al principio de legalidad por no haberse estimado la excepción o artículo de previo pronunciamiento de cosa juzgada (art. 666.2 LECr) planteada respecto del delito de apropiación indebida.

Se dice que los hechos objeto de este delito por los que la sentencia recurrida condenó a padre e hijo, son los mismos por los que ya fueron absueltos los dos en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, de 25.3.2000, confirmada luego en apelación por otra de 8.6.2000 de la Audiencia Provincial de la misma ciudad.

La Audiencia Provincial nos dijo que los hechos por los que se siguió este último procedimiento no fueron los mismos luego enjuiciados en la presente causa, por lo que desestimó la aplicación al caso de tal artículo de previo pronunciamiento.

2. La eficacia de cosa juzgada material consiste en aquella que producen las sentencias de fondo (en derecho penal lo son todas, habiendo quedado suprimida la absolución en la instancia) y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre), por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

   En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior.

   Pero esta eficacia positiva de la cosa juzgada material, no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la L.E.Cr.), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

   La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme, o resolución asimilada, una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos.

   Tal derecho, que es una manifestación del principio "non bis in idem" en el ámbito del Derecho procesal, ha de ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la C.E. y por ello debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Ley Fundamental, en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1.966, ratificado por España, que dice literalmente así: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

   Por tanto, entendemos que una doble condena penal por unos mismos hechos y contra una misma o unas mismas personas viola el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C.E., y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad en materia penal, pues si el Tribunal Constitucional- Sentencia 2/1.981, de 30 de enero, y otras muchas posteriores- estima que se viola esta norma fundamental cuando se sanciona el mismo hecho como infracción penal por los Tribunales de Justicia y como infracción gubernativa por los correspondientes órganos de la Administración, con mayor razón aún habrá de considerarse infringida dicha norma cuando tal doble sanción por unos mismos hechos ha sido impuesta por la Jurisdicción penal.

   Sin embargo, siempre han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto.

   Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada.

   El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

   Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

   A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción (sujeto activo), ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación.

   La acusación en el proceso penal la ejerce, por regla general, el Ministerio Fiscal, lo que, por esta misma circunstancia, es un elemento indiferente a los efectos aquí examinados.

   Si hubo o no antes acusación particular o popular, y luego en el proceso posterior existe otra distinta, ello no puede ser obstáculo para la operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacerlo después ejercitando la acción penal en el nuevo proceso, máxime cuando nuestro Derecho positivo es tan abierto en esta materia permitiendo la acusación por cualquier persona, incluso aunque no sea perjudicada por el delito.

   Por razón semejante tampoco tiene eficacia alguna, en orden a impedir la producción de la cosa juzgada material, la norma penal en que se funda la acusación. Por los mismos hechos ya enjuiciados e imputados a una misma persona no cabe acusar a ésta después en otra causa distinta con el subterfugio de pretender que se trata del ejercicio de distinta acción penal porque se le acusa por delito diferente.

   Lo antes expuesto son criterios pacíficamente admitidos en la doctrina que enlazan con lo que esta Sala ha venido proclamando en esta materia en sentencias de 24-9-81, 3-3-83, 24-4-84, 24-11-87, 23-12-92, 29-4-93, 5-3-94, 12-12-94, 16-2-95 y 10-6-98, entre otras muchas.

3. Aplicando la anterior doctrina al caso presente, entendemos que hay identidad de personas acusadas entre lo resuelto por sentencia firme en ese otro procedimiento sentenciado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga y el aquí tramitado, pues en los dos aparecen los mismos dos condenados, D. Jose Pedro y D. Carlos Francisco.

   Sin embargo, aunque haya muchas coincidencias, el hecho enjuiciado es diferente en ambos procedimientos. Veámoslo.

   En los hechos probados de la sentencia aquí recurrida, por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, se condenó a dichos dos acusados porque con posterioridad a la fecha en que, tras haber sido cesados como DIRECCION000 de "Aguas de Sierrabonela S.A.", habían sido notarialmente requeridos para que abandonaran el domicilio social y rindieran cuentas de su gestión al frente de la empresa, "entregaron a la entidad "Plásticos Martínez S.L." de Marmolejo (Jaén) como pago de una deuda que mantenía con ella la empresa "Indale 96 S.L.", un equipo de refrigeración y otras maquinarias que estaban instaladas en la nave situada en la calle Algatocín nº 11 del Polígono La Azucarera de Málaga y que pertenecían a la entidad "Aguas de Sierrabonela S.A.". Luego, tras describirnos el embargo y depósito en la persona de D. Carlos Francisco de una maquina de extrusión y soplado para fabricar garrafas y botellas de plástico, la más grande de las tres allí existentes -las dos más pequeñas quedaron depositadas en poder de D. Carlos Jesús-, nos dice dos cosas: 1ª. Que la nave donde estaba instalada la fábrica de garrafas de plástico se encontraba vacía el 28.5.98. 2ª. Que la maquinaria referida fue tasada en 14.774.260 pts. Hay que aclarar aquí que en esta valoración pericial no están incluidas estas otras dos máquinas más pequeñas que aquella otra que quedó en poder de dicho D. Carlos Francisco. (folios 286, 287, 289, 294, 295, 297, 302 a 312, 314 y 315, referidos a dicha valoración y a los bienes incluidos en la misma).

   En conclusión y por lo que importa para estos dos motivos que estamos examinando referidos a la excepción de cosa juzgada, nos hallamos ante una condena por haber realizado los dos acusados actos de disposición sobre unos bienes muebles propiedad de una sociedad anónima de cuyas acciones habían sido propietarios y que habían administrado hasta que cesaron en tales titularidad y administración. En definitiva, unos actos de disposición sobre determinados bienes muebles que poseían ya sin titularidad alguna, conducta que encaja en el delito de apropiación indebida definido en el art. 252 CP por el que la Audiencia Provincial condenó.

   Estos son los hechos por los que condenó la sentencia recurrida, diferentes de aquellos otros por los que se acusó y absolvió en el procedimiento anterior del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, en los que para nada aparece enajenación alguna de bienes de "Aguas de Sierrabonela S.A." por parte de D. Jose Pedro y D. Carlos Francisco. Basta leer los hechos en que se fundó para solicitar condena penal la acusación particular en este procedimiento primero en el tiempo, en el que el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional, para dejar de manifiesto tal diversidad fáctica. A los folios 360 a 363 del presente procedimiento abreviado aparece, como documento aportado por la defensa de los dos acusados, copia del escrito de acusación formulado por la representación de D. Abelardo en aquel proceso primero del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, y en él nada se dice de esos actos de disposición realizados por los referidos D. Jose Pedro y D. Carlos Francisco. Se les acusa de no permitir a la entidad King's Buffet S.L. y muy especialmente a su DIRECCION000, el citado D. Abelardo, la entrada en las dependencias de la citada fábrica de botellas de plástico, no de que hubieran dispuesto de la maquinaria de tal fábrica. Por eso se absolvió, porque no permitir la entrada no constituye delito de apropiación indebida y por eso mismo no acusó el Ministerio Fiscal. Después, se conoció la existencia de esos actos de enajenación de maquinaria que dejaron vacía la nave donde tal fábrica había estado instalada, y estos otros hechos son los que constituyen el objeto del presente procedimiento.

   Añadimos aquí el dato de que ese escrito de acusación del procedimiento primero al que acabamos de referirnos, por lo que aquí nos interesa, fue elevado a conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el juicio oral (folio 1055, tomo II, del testimonio de la ejecutoria nº 249 de 2000 del citado Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, unido a la presente causa).

   Hemos de añadir, para finalizar, que tampoco el relato de hechos probados de la sentencia de tal Juzgado de lo Penal, absolutoria y firme, como ya hemos dicho, dice nada de esos actos de disposición realizados por los dos acusados sobre bienes muebles ajenos, como ya lo eran los que integraban la maquinaria de la tan repetida fábrica de botellas de plástico (folio 366 del presente procedimiento abreviado).

   En conclusión, en ese proceso penal anterior, que terminó con sentencia absolutoria firme, no se acusó por los mismos hechos por los que luego se acusó y condenó en la causa penal que ahora estamos examinando en trámite de recurso de casación. Los hechos por los que condenó la sentencia recurrida no fueron antes objeto de otro procedimiento penal: no cabe hablar en modo alguno de cosa juzgada.

   Hay que desestimar estos dos motivos, 1º del recurso de Jose Pedro y 2º del formulado por Carlos Francisco.

Nos referimos aquí a otros dos motivos de casación, el 4º de Carlos Francisco y 3º de Jose Pedro. Se amparan en el art. 851.3º LECr alegando que en la sentencia que ahora se recurre no se resolvieron todos los puntos que fueron objeto de la defensa, concretamente el relativo a la cuantía de la responsabilidad civil que aparece fijada en 88.795,09 euros, equivalente a los 14.774.260 pts. antes referidos.

Entendemos que este extremo quedó correctamente resuelto en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida donde se dice que esta cantidad se corresponde con la determinada en el informe pericial del folio 315, y se afirma que sobre este particular no se suscitó debate alguno en la instancia.

Aducen aquí los recurrentes que no es cierta esta afirmación de que no hubo debate sobre este tema, porque, se dice, la defensa cuestionó en el acto de la vista la referida cuantía. No podemos saber si es o no cierto lo que aquí nos dicen los condenados. Lo que sí nos consta es que en todo caso el tema no fue incluido correctamente en el procedimiento, porque en el escrito de defensa (folios 347 a 353) nada se refiere sobre esa cuantía ni tampoco sobre la prueba pericial en que se fundó. Casi todo su contenido alude al tema de la cosa juzgada que acabamos de analizar y nada sobre la responsabilidad civil. Después, en el acta de la última sesión del juicio oral (página 4 vto.) podemos leer que la defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

Ciertamente no existió el quebrantamiento de forma del nº 3º del art. 851 LECr aquí denunciado.

También hay que rechazar estos dos motivos.

Una vez solucionados los dos temas de orden procesal, pasamos a examinar los relativos al fondo, comenzando por los que se refieren a cuestiones de prueba.

En el motivo 2º de Jose Pedro y 3º de Carlos Francisco, con base en el nº 2º del art. 849 LECr (por error se dice art. 852.2), se aduce error en la apreciación de la prueba sobre una cuestión muy concreta: la propiedad de la maquinaria por cuya enajenación o disposición fueron los dos condenados por delito de apropiación indebida. La sentencia recurrida da como hecho probado que tal maquinaria pertenecía a "Aguas de Sierrabonela S.A.", lo que impugnan aquí los recurrentes a través de un largo razonamiento que no es necesario aquí reproducir.

Sólo hemos de decir que lo que aquí se alega no se corresponde con esa norma procesal del art. 849.2º LECr. Esta norma es aplicable si hay una prueba documental (o pericial en algunos casos) que tiene aptitud para acreditar un determinado dato o circunstancia que está en contradicción con lo que la sentencia recurrida afirmó en su narración de hechos probados cuando no hay otros elementos probatorios que lo contradigan.

En el caso presente no hay un documento que acredite que la propiedad de la maquinaria era de los ahora recurrentes, o de alguna sociedad de la que ellos son o eran titulares, sino que la parte recurrente, relacionando unos con otros, llega a la mencionada conclusión a través de los oportunos razonamientos. No es éste el camino señalado por el citado art. 849.2º, máxime cuando existen otras pruebas en sentido contrario al pretendido aquí por los recurrentes, que son las concretadas en la página 5 de la sentencia recurrida que nos señala las siguientes:

1. Una escritura pública de constitución de hipoteca mobiliaria en la que el hipotecante D. Jose Pedro reconoce, en calidad de administrador de la entidad mercantil "Aguas de Sierrabonela S.A.", que esa sociedad es dueña de "una unidad industrial para la fabricación de garrafas de plástico para el envase de agua mineral" especificando a continuación la maquinaria que integra esa unidad industrial sobre la que se constituye tal hipoteca mobiliaria en garantía de un préstamo de 2.400.000 pts. Documento unido al rollo de la Audiencia Provincial antes del acta del juicio oral correspondiente a su primera sesión.

2. Otro reconocimiento semejante realizado por el otro acusado, D. Carlos Francisco, en el acto de embargo y constitución de depósito de parte de la maquinaria de esa misma unidad industrial (folios 98 a 102 que es un testimonio del juzgado correspondiente, de los cuales aportó copia simple el denunciante al inicio de las presentes actuaciones -folios 71 a 73-). Véase el párrafo final del folio 101.

3. Contrato de opción de compraventa, del cual aparece una copia también aportada con la denuncia (folios 4 a 10), en el que consta inventariada, como parte del capital de esa empresa "Aguas de Sierrabonela S.A.", objeto de la venta futura, la maquinaria de la tantas veces citada fábrica de botellas o garrafas de plástico -folios 9 y 10-, contrato en el que aparece como uno de los titulares de la mencionada opción el referido D. Jose Pedro.

4. La declaración del denunciante, D. Abelardo, en el juicio oral -folio 12 vto. del acta- quien dijo que los bienes inventariados en esa opción de compra eran los mismos que luego fueron vendidos a dicho D. Jose Pedro y a su hijo D. Carlos Francisco.

La existencia de estas pruebas, que consigna la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º, impide que pueda tener aplicación el art. 849.2º LECr como se deduce del propio texto de esta norma procesal.

Con lo que acabamos de decir quedan rechazados estos dos motivos, 2º de Jose Pedro y 3º de Carlos Francisco, y también la parte correspondiente a este tema del motivo 4º del primero y 5º del segundo, a los que nos referimos a continuación.

Ahora nos referimos al motivo 4º de Jose Pedro y 5º de Carlos Francisco, ambos fundados en el art. 852 LECr para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Aquél tiene una sola parte, la relativa al tema de la propiedad de la maquinaria instalada en la fábrica de botellas y garrafas de plástico al que nos acabamos de referir, que se repite en este motivo 5º de Carlos Francisco. Ya hemos dicho la prueba que utilizó la sentencia recurrida para tener como acreditado que la maquinaria referida era propiedad de "Aguas de Sierrabonela S.A. Tal prueba fue obtenida y aportada al proceso de modo lícito y entendemos que cabe considerarla razonablemente suficiente para acreditar el extremo referido. A lo que hemos dicho al final del fundamento de derecho anterior nos remitimos.

El otro motivo, el 5º de Carlos Francisco, tiene una parte coincidente con lo expuesto por Jose Pedro en su motivo 4º y otras dos partes más, una primera relativa al delito de malversación a la que nos referiremos después cuando tratemos del motivo 1º de este mismo recurso, y otra en la que Carlos Francisco nos dice que no hay prueba alguna que pudiera acreditar que él tuvo alguna participación en los hechos constitutivos del delito de la tan repetida apropiación indebida.

La prueba existente sobre este último punto la expone la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º, donde nos habla de tres testigos: uno que, como bien dice la propia sentencia recurrida, no compareció al juicio oral por lo que sus manifestaciones no pueden servir como prueba de cargo; otro, D. Carlos Jesús, a quien la Audiencia Provincial concedió credibilidad, que dijo, a preguntas del Ministerio Fiscal (pág. 20 del acta de la 1ª sesión del juicio oral), que "allí estaba un camión, los acusados habían ido con un abogado a tomar café, volvieron y cargaron el camión y se fueron"; y, por último, D. Luis Andrés (único testigo de la 2ª sesión), que dijo no ser asesor legal de los acusados, sino administrador de Plásticos Martínez, empresa acreedora de tales acusados, que recibió en pago parcial de su crédito maquinaria de la que estaba en la tan repetida fábrica de garrafas y botellas de plástico, quien dijo en el juicio, al comienzo de ser interrogado por el Ministerio Fiscal, que fue a retirar la maquinaria con los dos acusados, aunque luego rectificó y expresó sus dudas sobre la presencia de Carlos Francisco. La Audiencia Provincial en ese fundamento de derecho 3º nos dice que ha alcanzado la convicción de que la decisión de entregar la maquinaria en pago de la deuda fue obra de los dos. Y nosotros ahora entendemos que no hay razón alguna para que tengamos que rectificar en este recurso esa conclusión a la que llegó la sala de instancia que presidió el acto solemne del juicio oral y oyó las declaraciones de acusados y testigos. Prueba al respecto existió y la participación de Carlos Francisco en esa dación en pago es conforme con la forma en que se produjeron los hechos, en los que padre e hijo actuaron conjuntamente en todo este negocio relativo a la compraventa de las acciones de "Aguas de Sierrabonela S.A." y en sus diferentes incidencias, salvo en el preliminar contrato de opción antes referido en el que D. Jose Pedro intervino acompañado de otra persona distinta y no de su hijo.

Hay que desestimar también estos otros dos motivos.

Vamos a tratar aquí de los dos últimos motivos que son comunes a los dos recurrentes, el 5º de Jose Pedro y el 6º de Carlos Francisco, ambos amparados también en el art. 852 LECr y los dos con el mismo contenido, la petición de aplicación de una circunstancia atenuante, la analógica del nº 6º del art. 21 CP, fundada en vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE.

Han de rechazarse.

Es cierto que en una reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del T.S., celebrada para unificación de criterios el 21 de mayo de 1999, acordamos que pudiera estimarse la concurrencia de la mencionada circunstancia atenuante analógica 6ª del art. 21 en caso de dilaciones indebidas; y que desde entonces esta atenuante viene aplicándose por esta sala y demás juzgados y tribunales de orden penal; pero también lo es que en el presente recurso no estamos en condiciones de aplicar este art. 21.6º, simplemente porque el tema no fue debatido en la instancia.

Se trata de una cuestión, como otras muchas que aquí se nos plantean, que necesita haber sido propuesta en la instancia para que las diferentes partes del procedimiento pudieran haber alegado lo concerniente a su respectiva posición en la causa y así permitir que el tribunal hubiera tenido la oportunidad de pronunciarse. Sólo de este modo cabe plantear en casación este tipo de temas. Así lo exige la naturaleza devolutiva de esta recurso de casación.

Hay que desestimar asimismo estos dos motivos.

Sólo nos queda estudiar el motivo 1º del recurso de D. Carlos Francisco. Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr con denuncia de infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 432 y 435.2º CP. Este último artículo es el que utilizó la sala de instancia para condenar por delito de malversación de caudales públicos. Por error, sin duda, pues debió aplicar al caso el nº 3º de dicho art. 435, que es el que se refiere a los depositarios de bienes embargados por autoridad pública aunque pertenezcan a particulares. Error irrelevante en cualquier caso.

Como ya dijimos al principio, este motivo ha de estimarse.

Tiene razón el recurrente cuando nos dice que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no hay datos suficientes para fundamentar una condena por este caso particular de delito de malversación de caudales públicos en el que la cualidad de depositario nombrado por la autoridad pública se hace equivalente a la condición de funcionario público y, además, los bienes embargados, aun pertenecientes a particulares, se consideran caudales públicos. Ningún obstáculo hay en esta doble equiparación que pudiera impedir esta condena ahora recurrida. El obstáculo se encuentra en que el núcleo de la acción delictiva, que está definido en el art. 432 con los términos el que "sustrajere o consintiere que otro sustraiga", no aparece en ese relato de hechos probados. Se habla de la constitución del embargo el 9.6.97 sobre una determinada máquina y de la designación como depositario de D. Carlos Francisco, y luego, casi al final, se dice que la nave, donde se hallaba la máquina embargada al constituirse el depósito, estaba vacía el 28.5.98. Nada se nos narra que pudiera calificarse como acción de sustracción o de consentimiento para que un tercero sustrajera la referida máquina embargada. Es más, ni siquiera en los fundamentos de derecho se da una explicación que pudiera servir para subsanar esta omisión, aunque se diga que no se da crédito a las explicaciones que ofreció en el juicio oral por vez primera D. Carlos Francisco acerca del paradero de tal bien embargado. No sabemos si se condenó por sustraer o por consentir la sustracción de otro.

Si se quiere condenar por este delito hay que precisar este extremo, y si tal no es posible por no existir prueba directa, habrá que expresar en la sentencia la prueba de indicios por la que se da como probada una u otra modalidad de comisión del delito o, incluso que pudo ser alguna de las dos, pero siempre con la explicación oportuna en la resolución condenatoria. Si no es posible esta explicación, no hay otra opción que la de un pronunciamiento absolutorio.

Sólo nos resta decir que la estimación de este motivo 1º hace innecesario el examen de la parte del motivo 5º relativo al derecho a la presunción de inocencia que se refiere al delito de malversación de caudales públicos.

Hay que estimar este motivo primero del recurso de D. Carlos Francisco y en segunda sentencia absolverle del delito de malversación de caudales públicos por el que acusó en la instancia el Ministerio Fiscal y a cuya acusación se adhirió el querellante particular.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Jose Pedro contra la sentencia que a él y a su hijo D. Carlos Francisco les condenó por delito de apropiación indebida y, además, a este último por malversación de caudales públicos, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos, imponiendo a dicho D. Jose Pedro el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el citado D. Carlos Francisco, por estimación de su motivo primero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de este último recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, con el núm. 118/02 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida contra los acusados D. Jose Pedro y D. Carlos Francisco, condenando a éste último además por un delito de malversación de caudales públicos, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de todos los acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que hay que absolver a D. Carlos Francisco del delito de malversación de caudales públicos por las razones expuestas en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

Como, en definitiva, de los tres delitos por los que se acusó se absuelve por dos, el societario del art. 295 CP y el referido de malversación de caudales públicos, por lo dispuesto en el art. 123 de dicho código y 239 y ss. LECr hay que declarar de oficio las dos terceras partes de las costas devengadas en la instancia y condenar por partes iguales a los dos acusados con relación al tercio restante, incluyendo en esta condena en esa proporción de un tercio las costas originadas por la actuación de la acusación particular.

III.