STS 1384/2005, 28 de Octubre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción de Molina de Segura nº 3 siguió el Sumario nº 2/2002 por delitos de maltratos habituales y tentativa de homicidio contra Gerardo y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que, con fecha 27/03/2004, dictó Sentencia nº 11/2004 en la Causa Rollo 29/2002, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos Probados.-Primero.- Probado y así se declara que Marina, en el mes de septiembre de 2001, decidió interrumpir la convivencia conyugal e iniciar los trámites de separación de su marido, hoy acusado, Gerardo, de 33 años de edad y sin antecedentes penales con el que tenía seis hijos, ello fue debido a los reiterados insultos, amenazas y agresiones que recibió del mismo.-A) El de octubre de 2001, cuando Marina volvió a la casa para recoger los electrodomésticos, mantuvieron los esposos una discusión en presencia de una hermana de Marina, en el curso de la cual, tras insultarla, le arrojó alcohol en la ropa diciéndole que la iba a quemar con el fin de asustarla para que no la dejara, pero sin intención de prenderle fuego.-B) Sobre las 11,30 horas del día 25 de octubre de 2001, el procesado se presentó en el domicilio de los padres de Marina, donde ella convivía últimamente sito en la c/ DIRECCION000 de Archena, para exigirle que le devolviera un teléfono móvil a lo que se negó porque era de un sobrino de ella, seguidamente intentó llevarse a la hija de ambos de 3 años lo que impidió la propia Marina, comenzando a insultarla, procediendo en determinado momento a coger por el brazo a Marina a la que colocó un objeto punzante junto al cuello pero sin decir nada.-B bis) Sobre las 0,30 horas del día 7 de noviembre de 2001 el procesado abordó a Marina cuando ésta regresaba a casa de los padres después de que se despidieran con un abrazo de una persona de etnia gitana, abordándola y comenzando a insultarla diciéndole "hija de puta" y que "la había visto montada en el coche de éste", entablándose una discusión que derivó en una puñetazo del procesado a Marina en el brazo derecho, con `patadas y varios guantazos en aclara y por el resto del cuerpo, causándole lesiones que debieron tardar en curar unos 10 días sin incapacidad par sus ocupaciones habituales, precisando únicamente la primera asistencia facultativa.- c) Sobre las 4 horas dl mismo día 7 el procesado se acercó acusado de los suegros y arrojó una botella de gasolina a través de la puerta del patio anejo a la vivienda, prendiéndole fuego de modo que resultaron afectadas dicha puerta por su lado interior, parte de la instalación eléctrica correspondiente a la conducción del aire acondicionado de la vivienda, techo, suelo y paredes del pasillo de cinco metros que accede a la vivienda, con rotura de cristales y una bicicleta cuyas ruedas reventaron por efecto del calor y cuya exposición fue lo que alertó a los moradores de la vivienda que procedieron a apagar el fuego con unos seis cubos de agua sin necesidad de que tuvieran que intervenir los bomberos. En la vivienda estaban el suegro, una cuñada, un cuñado e hijos del procedo, faltando la esposa, la cuñada y la suegra porque habían acudido a denunciar la agresión mencionada en el anterior ordinal.-No consta que dichos hechos los hubiera realizado el proceso por efectos de la ingesta de alcohol o por su drogadicción, teniendo más bien su origen en la no aceptación de que su mujer se hubiera ido de la casa e iniciado los trámites de la separación.- Después intentaron reanudar la convivencia durante una semana sin conseguirlo, habiendo tenido un séptimo hijo.- Segundo.- La relación fáctica que antecedente resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal constitucional de 28 de junio y 1 de septiembre de 1999 y auto del tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000; y ello en atención a las declaraciones del procesado (f. 22, 33 y 84), de la víctima (f. 45 y 54) y de los testigos, del certificado de penales (76), de los informes médicos de asistencia y sanidad de Marina de la inspección ocular de la Guardia Civil con motivo del incendio, de las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gerardo, como autor responsable de un delito de incendio y otro de malos tratos habituales anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: .-Por el delito de incendio cinco años de prisión.- Por el delito de malos tratos habituales: seis meses de prisión con la medida de alejamiento de Marina durante cinco años, así como 4 fines de semana por cada una de las dos faltas de amenazas y seis fines de semana por la falta de lesiones.-Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnización a Marina en mil quinientos euros por los daños y perjuicios sufridos y abono de la mitad de las costas del juicio entre las que se incluirán las de la acusación particular.-Debemos absolver y absolvemos al procesado del delito intentado de homicidio y de la falta de amenazas, declarando de oficio la mitad restante de las costas.-El Presidente de Sala ha manifestado en la deliberación su voluntad de plantear voto particular en cuanto a la absolución por el delito intentado de homicidio.-Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-Una vez firme procédase a su ejecución por las normas del Código Penal de 1995.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha estado privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada con otra distinta.- Así, por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Seguidamente se formuló, por el Ilmo. .Sr. Presidente del Tribunal D. Abdón Díaz Suárez, voto particular de fecha 26/03/2004, que versa del siguiente tenor literal:

   "VOTO PARTICULAR que formula D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal en la causa dimanante de sumario 2/2002, Rollo de la Sala nº 29/2002.-Mi disentimiento, como tuve oportunidad de anunciar, se limita a la calificación de los hechos que acaecieron el 2 de octubre de 2001 y que, agrupados bajo la letra A), encabezan el relato fáctico.-Se declara probado que el acusado arrojó alcohol a su esposa. La ejecución del hecho típico ha comenzado. El inculpado ha rebasado la frontera de los actos preparatorios para emprender una ejecución imperfecta. Se da principio a los actos de ejecución, aunque no se realicen todos los que serían preciso para completarla. La acción se proyecta hacia la culminación del tipo, a través de sucesivos momentos (tomar un bote o recipiente, acercárselo a la víctima, esparcir sobre su cuerpo todo el contenido y trata de aplicar una llama al punto de ignición). Todos estos elementos están dotados de unidad de significado y en el desarrollo del hecho no existe solución de continuidad. Y aunque se viere interrumpida por obstáculos exteriores (oposición de familiares), es manifiesta la resolución de consumar el delito que configura el tipo del injusto en la tentativa. El evento pirético perpetrado ulteriormente disipa cualquier duda al respecto. El sentido jurídico-penal, la amenaza es mero anuncio de un mal futuro. El que amenaza se limita a exteriorizar un propósito, no a ejecutar exterior y materialmente una acción de indudable eficacia letal, en cuasi-instantaneidad comisiva.-El bien jurídico protegido en las amenazas es la libertad o sentimiento de seguridad personal.-En el caso que se decide, hubo una serie puesta en peligro y un elevado riesgo para la vida de la esposa, pues la aplicación efectiva de un mechero o encendedor la hubiera convertido en antorcha humana.-Y, en todo caso, por su persistencia (incendio posterior), gravedad y adecuación, merecería la amenaza subir al rango jerárquico de delito.-El comienzo de la acción ejecutiva no necesita que comprenda una parte de la acción típica, siendo suficiente para entrar en la fase de ejecución que, como aquí sucede, se trate de un acto que inmediatamente hubiere conducido a la realización del tipo penal por inexistencia de actos intermedios, carencia espacio-temporal o introducción en la esfera de protección de la víctima.-En el supuesto enjuiciado, no existen actos intermedios y la proximidad espacio-temporal no puede ser más completa.-Consecuentemente, los hechos superan una mera falta de amenazas y pudieron ser subsumidos en una modalidad imperfecta de homicidio.-En Murcia, a veintiséis de marzo de dos mil cuatro".

4. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se prepararon sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de la Acusación Particular, Marina, y del acusado Gerardo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos.

5. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por las representaciones procesales de los recurrentes Acusación Particular, Marina, y del acusado Gerardo, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de la Acusación Particular, Marina: Primero.- Se interpone al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por Infracción de Ley, al haberse infringido por inaplicación en la sentencia recurrida de los artículos 138, en relación con 16 y 62 del Código Penal.-Segundo.- Se interpone al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por infracción de ley, del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española relativo al derecho la defensa y a la Tutela judicial efectiva.

   2. Recurso de Gerardo: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no estimando de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del art. 351 C.P. sino lo dispuesto en su segundo párrafo que remite al art. 266 del mismo texto legal.- Segundo.- Por infracción del art. 849.1 LECr., al no haberse aplicado la circunstancia prevista en el art. 21.1 y 3 en relación con los arts. 20.2º y 68, todos ellos del Código Penal.

6. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos Recursos Interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos que conforman los recursos y, subsidiariamente, los impugnó; la Sala admitió los Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

7. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21/10/2005.

RECURSO DE Marina.

1. En sus motivos de casación la recurrente Marina denuncia, invocando el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "la infracción del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ- en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española relativo al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva"; lo que puede entenderse como que, al amparo del art. 5.4 LOPJ (hoy habría que atender también al 852 LECr.), aduce el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE. Y en el primero, al amparo del art. 849.1º LECr., denuncia la no aplicación del art. 138, en relación con los 16 y 62 del Código Penal (C.P.).

2. La sentencia describe como hecho A) que: "El 2 de octubre de 2001, cuando Marina volvió a la casa para recoger los electrodomésticos, mantuvieron los esposos una discusión en presencia de una hermana de Marina, en el curso de la cual, tras insultarla, le arrojó alcohol en la ropa, diciéndole que le iba a quemar con el fin de asustarla para que no la dejara, pero sin intención de prenderle fuego". Y califica tal acontecimiento como una falta de amenazas, desechando que se tratara de una tentativa de homicidio.

   La recurrente aduce que la Audiencia ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto no ha motivado de forma ajustada a Derecho la no existencia en Gerardo del ánimo de matar a Marina.

   La motivación de la sentencia exigida en el art. 120.3 CE es consecuencia de la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3, está vinculada al derecho a la no indefensión y sin aquélla queda dañado el derecho a la tutela judicial efectiva, ambos derechos reconocidos en el art. 24.1 Lo cual determina que el control casacional deba abarcar si, en la ilación de la Audiencia sobre la no existencia de la resolución de matar, se han respetado las pautas derivadas de la experiencia general, las normas de la Lógica y los principios o reglas de cualquier otra ciencia.

3. La conducta desarrollada por Gerardo el 2 de octubre implica, en la más estricta objetividad, el desarrollo de todos los actos ejecutivos y típicos de las amenazas de muerte (luego veremos que unas amenazas constitutivas de delito y no de falta como los califica la Audiencia), o de actos que pudieran constituir el desarrollo incompleto de una ejecución mortal.

   En lo que concierne a los componentes subjetivos e indiscutido el dolo de Gerardo respecto a los actos que llegó a ejecutar, la Audiencia, de los elementos atendibles para inferir la existencia de la voluntad de matar -véanse sentencias de 22/03/2000 y las que refiere, TS-, ha atendido, para excluir aquella resolución mortal, a:

1. El hecho simultáneo de que Gerardo no llegara a encender el "mechero", según la declaración de la hermana de Marina, testigo.

2. Los hechos posteriores reveladores de que, habiendo tenido fáciles oportunidades de dar muerte a Marina, no lo hiciera.

   En cuanto a los datos simultáneos, habría de tenerse en cuenta que, según declaró la hermana de Marina en el juicio (declaración que da por veraz la Audiencia), a Gerardo "le faltó poco para encender el mechero". Y, además que, como recoge la sentencia, el marido exclamó que iba a matar a Marina.

   En cuanto a los hechos posteriores, B, B bis y C del factum, no puede considerarse irrelevante la extremada agresividad que seguía mostrando el acusado contra su cónyuge.

   A pesar de que todo ello puede hacer dudar sobre que la Audiencia haya respetado las pautas derivadas de la experiencia general, no puede ahora afirmarse con total rotundidad que efectivamente las haya quebrantado. Pero sí debemos considerar, ajustándonos estrictamente al factum, que lo que ocurrió en el hecho A es que, aún habiendo llegado a existir la resolución de matar y habiendo sido iniciados los actos ejecutivos para ello, Gerardo en el sentido que literalmente se desprende del art. 16.2 C.P., desistió voluntariamente de continuar en la ejecución que había iniciado; lo cual excluye la punición de la tentativa de homicidio, mas no del delito que pudieran constituir la conducta ya totalmente ejecutada y su resultado.

4. En cuanto a esa conducta comprendida en el hecho A y totalmente ejecutada que la Audiencia califica de una mera falta de amenazas leves prevista en el art. 620.1º C.P., ha de ser considerada como delito de amenazas de un mal constitutivo de delito de homicidio e imponiendo una condición, sin que el culpable hubiera conseguido su propósito, subsumible en el art. 169.1º último inciso C.P.

   Ese delito de amenazas se encuentra en la misma línea de homogeneidad fáctica y jurídica que la tentativa de homicidio a que afectaba la pretensión de la Acusadora y que la falta de amenazas que apreció la Audiencia. En consecuencia puede ser sancionado ahora, y en virtud del recurso planteado, el delito de amenazas sin vulnerar el principio acusatorio y sin originar indefensión alguna al acusado; véanse sentencia de 14/02/2003 y las en ella citadas, TS.

   Amenaza en cuanto se exteriorizó el propósito de privar de un bien a Marina, quien pudo considerar ese propósito como real y serio. De un delito de homicidio, en cuanto el bien que anunciaba iba a ser afectado era la vida. Y condicional, porque señala el factum que el fin perseguido por Gerardo era asustar a Marina para que no le dejara, para que no interrumpiera la convivencia conyugal, lo que, según la experiencia general corresponde a la conminación "o mía o de nadie".

   Y no puede reputarse leve tal amenaza, no sólo por la suprema importancia del mal conminado, la muerte, sino por el dato concurrente de arrojar alcohol sobre la afectada en conexión con la frase "te voy a quemar"; véanse sentencias de 17/06/1998 y 14/09/2000, TS.

5. En virtud de lo expuesto el recurso de Marina ha de ser estimado parcialmente por los dos motivos esencialmente conectados; para, en relación con el hecho A, ser sustituida la condena de una falta de amenazas por la condena de un delito de amenazas arriba definido. Y, con arreglo al art. 901 LECr., han de ser declaradas de oficio las costas de ese recurso.

   RECURSO DE Gerardo.

6. Sostiene el recurrente Gerardo que deduce su primer motivo al amparo del art. 849.1º LECr., pero, además de denunciar que debió aplicarse el art. 266 C.P. en vez del aplicado 351, expóne que "las pruebas practicadas durante la sustanciación del procedimiento abreviado y en el acto del juicio oral, de las que existe reflejo documentado en autos, evidencian el error iuris" en la sentencia y que esos errores han desencadenado la violación de la presunción de inocencia. Por respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE, examinaremos ordenadamente esos fundamentos.

7. El tipo del art. 351 exige la causación dolosa de combustión y deterioro de un objeto mediante fuego, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas.

   Objeta el recurrente Gerardo que el fuego no fue provocado en la puerta principal de la vivienda sino en una puerta secundaria -por la que se accede a un pasillo de cinco metros que conduce a una entrada secundaria de la vivienda-. Invoca una inspección ocular realizada por la Guardia Civil, pero a ella también se refiere la sentencia y en esta resolución son recogidas tales circunstancias fácticas.

   Agrega el recurrente que los deterioros fueron mínimos, que el fuego fue sofocado con cinco cubos de agua y que no hubo necesidad de sacar a los niños de la vivienda. Mas tales circunstancias ya han dado lugar a que, quizá con excesiva benignidad, la Audiencia haya aplicado la atenuación que prevé el último inciso del párrafo primero del art. 351 "Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho".

   Y debemos tomar en cuenta que aquel riesgo abstracto debe estar abarcado por el conocimiento del sujeto activo, pero que basta con un dolo eventual respecto a su existencia; véanse sentencias 14/05/2003 y 06/03/2002, TS.

   También se aduce en el recurso que Gerardo creyó que no había nadie en la vivienda. Pero tal alegación carece de sentido, pues declara el acusado, hasta en el acto del juicio oral, que fue a la vivienda de sus suegros; y la hora de las cuatro de la mañana, no hubiera permitido, con arreglo a la experiencia general, inferir que el acusado pensara que no había nadie en la vivienda, pensamiento al que, por otra parte, nunca se ha referido el acusado en sus declaraciones.

   Los hechos constituyen el delito de incendio, lo que excluye la aplicación del art. 266 C.P.; y el motivo ha de ser desestimado.

8. En el segundo motivo el recurrente Gerardo denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr., no haberse aplicado la circunstancia atenuante 1ª del art. 21, en relación con la eximente prevista en el art. 20.2º y con el art. 68, ni la atenuante 3ª del art. 21.

   Por lo que concierne a la 1ª del art. 21, no fue posible estimarla pues el factum expone que "no consta que dichos hechos los hubiera realizado el procesado por efectos de la ingesta del alcohol o por su drogadicción".

   En lo que respeta a la atenuante 3ª del art. 21, las conclusiones definitivas la centraron que el que acusado, en el hecho c) , actuó "en situación de obcecación". Mas no se refleja en el factum un estado de ánimo o una emoción a los que quepa atribuir proporcionalidad con el hecho realizado; tiene dicho esta Sala que el deseo de poner fin a un relación conyugal no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación -sentencias de 01/12/2004 y 25/07/2000-.

9. Debiendo ser desestimado el recurso de Gerardo han de serle impuestas, con arreglo al art. 901 LECr, las costas de su recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

10. No puede ser tratada la corrección de otros pronunciamos no afectados por las pretensiones impugnativas.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el acusado Gerardo contra la sentencia dictada, el 27/03/2004, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, en causa contra aquél seguida por incendio y otras infracciones. Y se imponen a ese recurrente las costas de su recurso (incluidas las de la Acusación Particular).

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por quebrantamiento constitucional e infracción de ley, ha interpuesto la Acusación Particular integrada por Marina contra aquella sentencia, la cual se casa y anula en parte para, en relación con el hecho A de su factum, ser sustituida la condena de una falta de amenazas por la condena de un delito de amenazas. Y han des ser declaradas de oficio las costas del recurso interpuesto por aquella Acusación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cinco.

En la causa Rollo nº 29/2002, dimanante del Sumario 2/2002 del Juzgado de Instrucción de Molina de Segura nº Tres, seguida por delito de maltrato familiar habitual, incendio y homicidio intentado, contra Gerardo, con dni NUM000, nacido el 12/06/1968 en Murcia, hijo de Jesús y de María, la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 11/2004 de fecha 27/03/2004, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, incluido su factum.

1. Por los fundamentos expuestos en la sentencia anterior de esta Sala, debe reputarse que los hechos declarados probados en el epígrafe A del factum de la sentencia de la Audiencia constituyen no una falta sino un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.1º inciso último del Código Penal, del que es penalmente responsable en concepto de autor Gerardo, sin circunstancias genéricas modificativas. Y atendida la regla 1ª del art. 66 del Código Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos) ha de ser impuesta por ese delito a Gerardo la pena de 2 años y seis meses de prisión con sus accesorias, extensión penométrica que aparece adecuada a las expresadas circunstancias personales del delincuente (edad y relación doméstica y parental con la víctima) y a la extrema gravedad de las amenazas.

Que debemos condenar y condenamos a Gerardo, en relación con el hecho A del factum de la sentencia de instancia, como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito (en vez de una falta) de amenazas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quedando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia (bien entendido que la condena en cuanto a una falta de amenazas es sustituida por la condena de un delito de amenazas) incluidas medida de alejamiento, accesorias, indemnización y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.