STS 311/2007, 20 de Abril de 2007

En primer término el recurrente ataca la sentencia por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado (art. 24-2 C.E .), lo que hace a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4º L.O.P.J .

1. Sostiene que no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el derecho presuntivo que invoca, al basarse la sentencia en el testimonio de la ofendida como única prueba incriminatoria, en la que faltaban o no se daban en su integridad las circunstancias de persistencia en la imputación, corroboraciones objetivas por otras pruebas periféricas y ausencia de incredibilidad subjetiva.

   Añade que no puede considerarse prueba de cargo la manifestación del atestado en donde el funcionario policial que recibió a la ofendida detectó que aquélla se hallaba afectada por un estado de "shock" nervioso.

   Considera que siendo la voluntad de la perjudicada solicitar la separación, existiendo un hijo común de por medio, la denuncia le resultaba favorable para obtener una decisión judicial positiva.

2. El primer obstáculo que sobreviene en delitos de esta naturaleza a la hora de justificar su conexión con pruebas eficaces y abundantes, es la ausencia de testigos que puedan aportar luz al esclarecimiento de unos hechos que siempre se cometen fuera del alcance de miradas ajenas. La única prueba esencial y directa es el testimonio de la víctima, y en este caso, que no es diferente a los demás, se produce la misma situación.

   Ahora bien, las diversas declaraciones de la ofendida han podido ser analizadas y lo han sido desde el prisma que imponen los controles garantistas a los que suele acudir esta Sala, hallando elementos de convicción que han reforzado lo declarado por la perjudicada.

   Es de hacer notar que al sufrir la agresión sexual y acudir de inmediato a la policía tenía por causa, no una denucia en regla, sino anunciar a la autoridad que iba a bandonar la casa familiar con su hijo, en evitación de problemas. Fue el funcionario que la atendió quien le aconsejó denunciara los hechos y fuera a un hospital para que un médico objetivara las lesiones que padecía.

   El tribunal también advirtió las reticencias en los testimonios evacuados en el plenario, que rehuía buscar en la dinámica delictiva datos que pudieran perjudicar a su ex pareja, siendo renuente en algún caso a describrir la realidad de lo ocurrido. Por ejemplo el día 12 de abril de 2002, la ofendida sólo quería olvidar y superar esta situación. La misma renuncia a cualquier indemnización civil confirma esta actitud. No menos significativo resulta que cuando abandonó el domicilio familiar con el niño se refugiara en la casa de la madre del acusado precisamente.

3. Este fundamental testimonio que el tribunal de instancia con su inmediación calificó de persistente, firme y coherente, fue acompañado de ciertos elementos probatorios complementarios que vienen a avalar su credibilidad.

   Entre estos podemos destacar:

   1. lo despuesto por el policía nº NUM002, que asistió al plenario, el cual confirmó lo que la declarante había dicho al compañero policial que la acababa de recomendar la denuncia de los hechos y había hecho constar el "shock" nervioso padecido horas antes.

      Tiene razón el recurrente que carece de valor la declaración del policía que inicialmente atendió a la ofendida, al no ratificarla en juicio con sometimiento a la debida contradicción. No ocurre lo mismo con el segundo policía, concurrente al plenario, que pudo indagar sobre los datos objetivos constatados en la denuncia.

   2. las lesiones en el labio superior diagnosticados por el forense en perfecta sintonía con la dinámica de los hechos tal como los relató la denunciante. c) los dictámenes del médico forense que considera dentro de los parámetros de la enfermedad padecida por el acusado un comportamiento como el relatado por su ex-pareja.

4. Con todo ello este tribunal de casación no puede llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, ante la falta de las garantías que otorga la inmediación.

   En la función de control que le compete ha podido comprobar los razonamientos y justificaciones valorativas hechas por el tribunal de origen, con apoyo en prueba (ciertamente no abundante) pero suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Dicha prueba se introdujo en el plenario con observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, y fue valorada desde la óptica de la lógica y de la experiencia.

   El motivo, por todo ello, no puede prosperar.

En el homónimo ordinal, con sede en el art. 5-4º L.O.P.J ., denuncia vulneración de derechos constitucionales recogidos en el art. 24 C.E . especialmente el de tutela judicial efectiva (art. 24-1º

C.E .), motivación y congruencia de las sentencias y seguridad jurídica, por haberse infringido el art. 57 C.P .

1. Parece que lo correcto habría sido encauzar el motivo por corriente infracción de ley del art. 849-1º

   L.E.Cr ., aunque en el fondo es indiferente al resultar patente la protesta que expone. En particular nos dice que se ha establecido una medida cautelar de alejamiento del art. 57, sin motivación alguna respecto a los hechos enjuiciados y cuya determinación en todos sus aspectos, incluída extensión y duración, se delega a la jurisdicción civil, incompetente para determinar una sanción de carácter penal y sin abono para el cumplimiento del tiempo de duración de la medida cautelar de alejamiento del tiempo en que la soportó durante la tramitación de la causa.

   En concreto rechaza abiertamente el pronunciamiento sentencial que establece: "Se impone la medida cautelar de alejamiento de la víctima cuyas peculiaridades y forma de llevarla a cabo quedan a la determinación del juzgado de familia a solicitud del acusado".

2. El Mº Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, además de las penas privativas de libertad solicitadas por la comisión de cada uno de los ilícitos penales, objeto de acusación, interesó como pena accesoria al amparo del art. 57 del C.Penal y de forma genérica para todos los delitos por los que se acusaba, la prohibición de aproximarse a María Angeles por un periodo de 6 años.

   El tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, de una forma motivada detalla las penas que corresponde imponer por cada uno de los delitos y faltas objeto de condena, guardando silencio absoluto respecto a la imposición de la pena accesoria solicitada. El Fiscal interpreta tal silencio en el sentido de que es una manera implícita de que no pensaba ejercitar la potestad discrecional que le otorga el art. 57 del C.P. A pesar de ello la sorpresa surge en la parte dispositiva de la sentencia que remite la imposición de la medida cautelar de alejamiento de la víctima, al juzgado de familia a solicitud del acusado.

   No puede pasarse por alto tampoco que, con carácter de medida cautelar, ya se acordó la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por auto de 8 de junio de 2002, ratificado con ocasión del procesamiento del acusado, medida que se mantenía en vigor a la fecha de la celebración del juicio, casi cuatro años después, y que no ha sido alzada por el tribunal.

3. Tal panorama fáctico y jurídico hace que deban hacerse las pertinentes correcciones, que en ningún caso deben conducir a la no imposición de medida alguna, como propugna el Fiscal.

   Es cierto como el fiscal apunta que no se trata de unas medidas cautelares las previstas en el art. 57

   C.P ., sino penas accesorias. Igualmente constituye un dislate jurídico remitir la imposición de la misma a un tribunal civil, manifiestamente imcompetente para acordar penas accesorias, que por serlo, deben acompañar a los delitos que la propia ley señala. Constituye igualmente una flagrante equivocación atribuir con carácter potestativo la solicitud de la pena accesoria a la persona que debe soportarla (el condenado).

   En atención a lo expuesto es perfectamente posible corregir el error iuris, imponiendo la menor extensión de la pena accesoria, en los casos en que es obligatoria, y dejar de imponer cualquier medida cuando ello queda al arbitrio del tribunal.

   El párrafo 1º del art. 57.1 C.P ., atribuye al tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas (art. 57-3 C.P .). Sin embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del nº 2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos "se acordará, en todo caso".

   Si a ello añadimos que el Fiscal solicitó la pena accesoria y la defensa pudo contradecirla, en juicio, la ausencia de motivación o decisión de imponerla, no debe obstaculizar la aplicación de la ley penal, dada su imperatividad, pero la falta de motivación nos obliga a imponerla en la extensión mínima y además computando el tiempo que sufrió la medida con carácter preventivo.

   Consecuentemente el motivo se estima parcialmente, debiendo acordarse la prohibición de aproximarse a la víctima, por un año, en cada uno de los delitos por los que se condena (lesiones del art. 153 y agresión sexual del art. 178, en relación al 179 C.P .), sin que proceda imponerla respecto a la falta del art. 617 C.P ., al ser potestativa la aplicación de tal accesoria y no hacer uso del arbitrio el tribunal (art. 57.3 C.P .).

   Consecuentemente el motivo se estima parcialmente.

En el motivo del mismo numeral, a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr ., se denuncia la aplicación indebida del art. 169 C.P .

1. La descripción fáctica de la amenaza es realmente escueta, pues después de insultarla gravemente y en un contexto de grave violencia (existió una agresión sexual previa y otros actos vejatorios o de malos tratos), le viene a decir que "va a ir a por ella".

   El recurrente manifiesta que objetivamente los hechos no pueden ser calificados de amenazas graves, siendo la frase susceptible de otras interpretaciones, por lo que no estimando acreditada la seriedad y crebibilidad de la frase amenzante debiera quedar devaluada su gravedad para calificar los hechos como una falta del art. 620 C.P .

   La diferencia, entre un delito y una falta debemos hallarla tomando como criterio delimitador la gravedad, la intensidad del mal que se amenaza, que siempre dependerá de un cúmulo de circunstancias.

2. Los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y ss. obedecen en términos generales a unas características que ha venido fijando esta Sala y que poseen plena vigencia. Recordemos los condicionamientos del delito:

   1. el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

   2. es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

   3. el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

   4. el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

   5. este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

   6. el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

3. Está en lo cierto el recurrente cuando sostiene que las infracciones tipificdas en los arts. 169 y 620

   , con idéntica denominación y estructura jurídica, se diferencian tan sólo en la nota de la gravedad que debe determinarse en razón al conjunto de circunstancias concurrentes en el hecho (ocasión en que se profieren las amenzaas, actos anteriores, simultáneos o posteriores, capacidad de cumplimiento, seriedad y credibilidad en la ejecución del mal anaunciado, etc.etc.) que en definitiva constituyen los caracteres del apartado e) de la delimitación conceptual hecha en el epígrafe anterior y que resultaban determinantes para señalar el deslinde entre delito y falta (elemento circunstancial).

   En nuestro caso es de singular importancia situar la amenaza en el contexto en que se produjo, para concluir que poseía los caracteres de relevante, seria y creíble. En efecto, piénsese que se produce la misma en un momento en que la ruptura matrimonial provoca violencias y agresiones creando un clima de agresividad y confrontación, en que los actos precedentes tuvieron una materialiación indudable (maltratos físicos y psíquicos, especialmente la violación) y que el factum refleja con fidelidad.

   Las llamadas telefónicas amenazantes, son capaces de crear en el sujeto pasivo un justificado temor y zozobra de que se van a cumplir, temiendo seriamente por la integridad física de la amenazada e incluso por su vida. La experiencia del foro nos revela que el ambiente de agresividad (violencia de género) desemboca en gravísimos resultados, integrantes de delitos de homicidio y lesiones graves.

   Por todo ello hemos de convenir que el tribunal de origen realizó un correcto juicio de subsunción.

   El motivo debe desestimarse.

En el último motivo y con amparo en el art. 849-1º L.E.Cr . estima vulnerados los arts. 131 epígrafe 2º y 132, en relación al 617-2 C.P .

1. Argumenta que la falta de maltrato de obra del art. 617.2 C.P . debió quedar prescrita al haber transcurrido seis meses sin dirigir la acusación sobre el imputado.

   En la tramitación del presente proceso -nos dice- se originó una paralización, sin causa o motivo que la justifique desde el 7 de noviembre de 2002, fecha en la que, según consta en el folio 70 de las actuaciones, le fue notificado a la denunciante el auto dictado el 8 de julio del mismo año, hasta el 10 de abril de 2004 en que se emitió un informe del médico forense, es decir, la inactividad procesal se prolongó por un año y cinco meses, que en ningún caso es imputable al acusado.

2. Al recurrente no le asiste razón, por cuanto contradice una doctrina reiterada de esta Sala (véanse por todas S.S.T.S. nº 1.444 de 6 de noviembre de 2003 y la nº 592 de 28 de abril de 2006).

   En la primera de las enunciadas que a su vez se refuerza con la cita de otras muchas se afirma la siguiente doctrina:

   "Como señala la s. de 3-octubre-1997, nº 1181/1997, para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas cuando su persecución se realiza en un procedimiento por delito, debemos distinguir dos supuestos diferenciados. El primero se refiere al plazo de prescripción desde la fecha de comisión de la infracción hasta que se dirija el procedimiento contra el culpable. En estos casos las faltas prescriben a los seis meses, sin que a ello sea óbice la presentación poserior de una querella por supuesto delito (STS. 1181/1997 ), o la deducción posterior de un testimonio (STS 879/2002, de 17 de mayo ), pues si la falta prescribió por el transcurso de seis meses desde su comisión sin que se hubiese iniciado procedimiento alguno contra sus autores, la formulación ulterior de una querella o la deducción de un testimonio calificándola como delito no puede revivir una responsabilidad penal que ya se ha extinguido por imperativo legal. En consecuencia si la sentencia definitiva declara el hecho falta, habrá de considerarlo prescrito por estarlo ya cuando el procedimiento se inició.

   Un segundo supuesto diferenciado se produce cuando la iniciación del procedimiento penal ha interrumpido legalmente el término de prescripción. En este caso existe otra posibilidad diferente de apreciación de la prescripción, por paralización del procedimiento. Ahora bien, una doctrina consolidada de esta Sala (SS. 25 enero y 20 abril 1990, 27 enero y 20 noviembre 1991, 5 junio 1992, 318/1995, de 3 marzo o 481/1996, de 21 de mayo, entre otras) estima que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización del mismo habrá de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito no actúan en el ámbito de su tramitación los reducidos plazos de prescripción de las faltas -por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza- aún cuando finalmente la sentencia definitiva sancione el hecho como falta.

   Por otra parte ha dicho con reiteración esta Sala que cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en el supuesto en que la tramitación de la falta se desarrolla en el ámbito de un procedimiento por delito ante la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de precripción diferenciados por paralización del procedimiento (STS. de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 14 de febrero 2000 o 3 de julio de 2002, S. 31 de octubre de 2002, núm. 1798/2002 ). En estos supuestos, hemos declarado que en el enjuiciamiento conjunto o simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación (SSTS. 3 de diciembre de 1993 y 17 de febrero de 1997 )". 3. Si aplicamos la doctrina expuesta a la cuestión empeñada en el motivo se comprenderá la imposibilidad de acoger la denuncia formulada.

   La causa se incoó tan pronto ocurrieron los hechos y lo que el recurrente denuncia es una paralización en el proceso por delito, en el que también se conoce una falta incidental, cometida en el mismo contexto o episodio criminal en que se cometieron los delitos y dada su conexidad era imprescindible en evitación de la ruptura de la cognitio judicial, que quedara sometida respecto a los términos de prescripción a la del delito más grave de los que se conozcan en la causa.

   El motivo debe rechazarse.

La estimación parcial del motivo segundo determina la no imposición de costas en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Juan Antonio, por estimación parcial del segundo motivo, con desestimación del resto de los aducidos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con fecha veintinueve de junio de dos mil seis, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, de devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado Garcia José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil siete.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago de Compostela con el número 1/2002, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, contra el procesado Juan Antonio, nacido en Santiago de Compostela el 09/07/1978, hijo de Marcelino y Manuela con DNI: NUM003 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Como hemos anticipado en la anterior sentencia, el incorrecto pronunciamiento en la parte dispositiva de la sentencia en la que no se motiva ni razona en la fundamentación jurídica la opción por la pena accesoria. Salvado el principio acusatorio y dada la imperatividad de la medida, procede establecer la pena accesoria de 1 año, por encima de la duración de cada uno de los dos delitos (art. 153 y 178 en relación al 179 C.P .), todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 57-2º, en relación al 48-2 del C.Penal, acordando la prohibición de aproximarse a María Angeles en cualquier lugar donde se encuetre, en especial su domicilio o lugar de trabajo, quedando en suspenso respecto al hijo el derecho de visitas, comunicación o estancias, que se hubiere reconocido en sentencia civil, todo ello, con abono del tiempo que cautelarmente estuvo sometido a tal medida.

III.