STS 419/2005, 4 de Abril de 2005

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Felix del DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del artículo 182.1 del Código Penal".

2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

   "ÚNICO.- El procesado Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivió con Lucía desde 1989, con quien contrajo matrimonio en Marruecos, fijando su residencia en España en el año 1992. A partir del año 1994 la convivencia familiar se deterioró recibiendo la denunciante agresiones físicas y amenazas en las que incluso se utilizaba un cuchillo y le manifestaba que la iba a matar, teniendo que refugiarse la amenazada en el cuarto de baño. Esta situación se prolongó hasta el año 1999, sin que Lucía se atreviese a denunciar esta situación, por el miedo a su marido, su desconocimiento del idioma, la incertidumbre que le causaba el no tener permiso de residencia, y porque confiaba que finalmente la situación se arreglaría. Es el 27 y 29 de junio de 1994 cuando por primera vez se atreve a denunciar las agresiones y amenazas ante la Guardia Civil en Llançá, sin que posteriormente compareciese a la ratificación de la denuncia. La referida situación se agrava en el transcurso del año 1999, siendo el motivo fundamental del inicio de las agresiones y amenazas los reclamos sexuales que el marido hacía a la denunciante, hasta que el día 12 de julio Lucía presenta la denuncia que da lugar a este sumario e ingresa en una casa de acogida junto con sus dos hijas menores.

   No ha quedado debidamente acreditado que el procesado Felix hubiese ejercido violencia o intimidación contra Lucía para mantener relaciones sexuales, ni que el mismo realizara actos sexuales en contra de la voluntad de la denunciante".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Felix anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15-12-03, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8-1-04, el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio ne bis in idem.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 24.2 CE habiéndose quebrantado el principio acusatorio al imponerse penas no solicitadas por la acusación.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 153 CP no habiéndose acreditado la "habitualidad" del tipo.

5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 29-6-04, apoyando parcialmente el recurso, interesó su estimación parcial, entendiendo no procedentes las penas no solicitadas por la acusación pública.

6. - Por Providencia de 23-12-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 31-3-05, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 24.2 CE, porque el recurrente entiende que la declaración de la denunciante no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para vencer la presunción de inocencia.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

   y d) racionalmente valorada.

   Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02, de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

   Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/00, 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/00, entre otras muchas).

   En contra de lo alegado, en la declaración de la víctima aparecen los elementos tomados en cuenta por la Jurisprudencia de esta Sala sin carácter exclusivo ni excluyente para la validez de dicha prueba. Así:

1. En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima, el deseo confesado de la última de poner término a aquéllas, dado el carácter violento y posesivo del primero, no son suficientes para entender existente un móvil espurio de resentimiento, enfrentamiento o venganza, que invalide la credibilidad de sus manifestaciones. Y desde luego, no puede llegarse a la pretendida conclusión de que nos hallamos ante una denuncia para justificar una acción civil de separación. Aunque todo Tribunal haya de llevar cuidado -como lo tuvo el de instancia- para descartar los motivos espurios de los auténticos justificadores de la denuncia, los hechos denunciados aunque puedan servir para apoyar una demanda civil de separación matrimonial, no por ello ha de descartar su credibilidad.

   La manifestación de la esposa al término de su amplia declaración ante el juzgado de instrucción, y cuando se le efectúa el ofrecimiento de las acciones legales que le correspondían, de que "no quiere que se castigue a su marido y que lo único que desea es separarse de él", corresponde a una reacción muy común entre las mujeres maltratadas con respecto a su pareja estable, y más aún si es el padre de sus hijos, y en todo caso, fue valorada por la Sala de instancia que en la Vista del Juicio oral pudo tomarle declaración directamente, percibiendo todos los matices e inflexiones de cuanto dijo.

   Y lo mismo cabe decir, en cuanto a las denuncias anteriores por malos tratos con efectos abortivos. Tanto en su declaración inicial ante el Juzgado, como respondiendo a preguntas de la defensa en la Vista, precisó que a pesar de ser asistida (del aborto) en el "Trueta" no se presentó denuncia alguna.

   En definitiva, destacó la Sala que no había llegado al convencimiento de que las declaraciones de la denunciante hubieren venido influidas por un móvil vengativo o de provecho para la obtención del divorcio, por lo que debiera privarse de credibilidad a su testimonio.

2. En cuanto a la verosimilitud, todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. La Sala de instancia destaca en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, que aunque absuelva por la acusación de agresiones sexuales por no poder individualizar los episodios concretos y no haber podido despejar las dudas razonables sobre su existencia, "no tiene dudas de que la denunciante ha vivido en un clima de intimidación y violencia, que caracterizan la situación de violencia habitual en el ámbito familiar". Igualmente señalaron los jueces a quibus que "el relato de la denunciante sobre las agresiones y amenazas encuentra elementos externos que lo avalan como son las denuncias presentadas en el año 1994 y la propia manifestación del procesado que si bien se limita a negar los hechos, en un momento determinado, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que su mujer tenía miedo, pues él la amenazaba con llevarla a Marruecos en donde ella sabía que las cosas eran diferentes y que no podría salir".

3. Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, la Sala a quo ponderó las manifestaciones de la testigo, de su hija y las del acusado, y aunque -según explica- no llegara a superar las dudas sobre la existencia del delito de agresión sexual de que también se acusaba al último, ello no priva de valor a la prueba de cargo tenida en cuenta a los efectos de los demás delitos imputados.

   Es muy significativo que la propia Sala también en el segundo de sus fundamentos de derecho precise que "el relato de los hechos referidos a las agresiones físicas y a las amenazas constituye una absoluta constante en las diversas declaraciones de la Sra. Lucía "; y que en el caso se disponía "de los relatos que sobre los hechos realizan tanto la denunciante Lucía como su hija Mónica que coinciden plenamente en señalar el comportamiento de Felix como el creador de una situación constante y habitual de asedio, agresión e intimidación".

   Con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, para el Tribunal provincial el testimonio de Lucía es suficientemente fiable y coherente.

   Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio ne bis in idem.

Para el recurrente se conculca este principio cuando se condena por el delito de violencia habitual en el ámbito familiar y también por amenazas, siendo esta últimas las generadoras de la condena por el delito de violencia domestica.

Pues bien, ello no viene a resultar cierto, porque aunque la Sala de instancia en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto venga a decir que "la ocurrencia de estas amenazas y su reiteración es lo que precisamente genera el clima intimidatorio configurante del delito de violencia habitual", el factum hace referencia, también, a agresiones físicas.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha venido a considerar que las distintas agresiones puntuales han de ser castigadas de forma independiente (SSTS 927/2000, de 24 de junio y 1161/2000, de 26 de junio).

La STS nº 414/2003, de 24-3-2003, precisó que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15-, y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril)".

Y la misma sentencia recordó que "los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio non bis in idem. El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática (Sª 20/2001, de 22 de enero)".

Por su parte, la STS de 14-5-2004, nº 645/2004 reiteró que "no cabe hablar de ninguna vulneración del principio non bis in idem, por la posible duplicidad de sanciones por unos mismos hechos, por la sencilla razón de que el propio precepto legal, cuya infracción se denuncia, prevé expresamente que la sanción correspondiente a la conducta descrita en el mismo se impondrá, "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare" (v. la redacción originaria del art. 153 C Penal), "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica" (v. la redacción del citado artículo según la reforma operada en el mismo por la LO 14/1999, de 9 de junio, "con independencia de que (...) los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores" (v. art. 173.3 del C Penal, según el texto reformado por la LO 11/2003). Existen dos bienes jurídicos claramente diferenciados (la paz familiar y la integridad moral de la persona, de un lado, y la integridad física y psíquica de la persona, por otro). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor, no existe, por tanto, infracción del principio "nos bis in idem" (v. STS de 9 de julio de 2001)".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se formula el motivo por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 24.2 CE habiéndose quebrantado el principio acusatorio al imponerse penas no solicitadas por la acusación.

Estas penas son las de prohibición durante tres años de aproximación a menos de 500 metros de la denunciante y de sus hijas; de acudir a la casa de la primera; y de comunicarse con cualquiera de ellas.

A pesar de la ubicación sistemática del artículo 57 del Código Penal vigente -recuerda la STS de 11-3-2004, nº 369/2004- se mantiene abierta la discusión doctrinal sobre su verdadera naturaleza. El debate es antiguo y existe una jurisprudencia inicial, entre la que podemos citar la sentencia de 2 de marzo de 1969, en la que se sostiene que la indeterminación de su extensión exigía buscar si existía homologación con alguna otra medida o pena que figuraba en el Código entonces vigente. En dicha resolución se viene a señalar que, la imposibilidad de volver al lugar en que se haya cometido el delito, por un tiempo que entonces era indeterminado, equipara dicho acuerdo a una verdadera pena de destierro, debido a la indeterminación que se derivaba del antiguo artículo 67, que permitía graduar dicha medida a criterio del tribunal, según la índole del delito.

También se ha estimado que tenía un carácter híbrido entre la pena y la medida de seguridad (SSTS de 22-3-69 y 20-10-76), y que nos encontrábamos ante una pena accesoria, que sólo se podía imponer a personas declaradas previamente culpables (Cfr. STS de 16-5-2003, nº 701/2003).

Otros sectores doctrinales consideraron que la existencia de una medida de seguridad, equiparable a las que se toman en otros casos, como los previstos en el artículo 105 del vigente Código Penal.

Realmente, el Código Penal actual incluye estas penas entre las privativas de derechos en la enumeración del art. 39 f), y al definir su contenido en el art. 48, pero al mismo tiempo las encuadra en las penas accesorias, pues a ello se dedica la Sección que comprende los arts. 54 a 57. Ante ello se ha concluido que se trata de penas accesorias especiales o impropias, tanto más cuando se comprueba que no se prevé que otras penas las lleven consigo, sino los delitos que se enumeran en el art. 57; cuando su duración no se vincula a la pena principal -frente a la norma general del art. 33.6-; y cuando no resulta tampoco aplicable el art. 79 CP.

En esta línea, la STS de 31-10-2003, nº 1426/2003, aclara que "en realidad, la pena cuestionada no es una pena accesoria propiamente dicha, cuya imposición debe ser automática como consecuencia de la imposición de la correspondiente pena principal (v. arts. 54 a 56 C. Penal), de modo que, en principio, debe haber sido pedida por alguna de las partes acusadoras".

En el caso que estamos examinando la sentencia de instancia (f.j. octavo), sin duda con la mejor voluntad, argumenta que "debe garantizarse que al menos durante algún tiempo, después de salir de prisión, no pueda el procesado repetir la situación descrita y evitar así situaciones desafortunadamente frecuentes... por lo que de conformidad con el art. 57 CP, se acuerdan como penas accesorias...". Ahora bien -como apunta el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo- tras las correspondientes penas de prisión la acusación pública (y única) se limitó a pedir la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin interesar la aplicación de las de referencia.

Tiene razón, por tanto, el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

En último lugar el motivo aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida de los art. 153 CP no habiéndose acreditado la "habitualidad" que es elemento esencial del tipo.

La STS de 24-3-2003, nº 414/2003, ha advertido que el adverbio "habitualmente" fue introducido por la LO 3/1989 de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973, antecedente del actual art. 153 del CP vigente de 1995.

Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradores del tipo penal, y estimó, en la sentencia de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas, individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo habitual.

LO 14/1999 de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituirse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

Reiteradamente ha precisado esta Sala que al concepto de habitualidad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 CP que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras, STS 662/02, de 18 de abril).

Esta Sala ha dicho (SSTS de 11-3-2003, nº 355/2003; 927/2000, de 24 de junio y 1161/2000, de 26 de junio) que "la autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 de junio, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquellas hayan quedado prescritas.

A la luz de la anterior doctrina es fácil constatar que en la narración de los hechos probados se dan los elementos que integran la tipicidad del art. 153 CP, correctamente razonados en los fundamentos segundo a cuarto de la sentencia impugnada. Así, consta en el factum que "ya en el año 1994 la convivencia familiar se deterioró recibiendo la denunciante agresiones físicas y amenazas en las que incluso se utilizaba un cuchillo y le manifestaba que la iba a matar, teniendo que refugiarse amenazada en el cuarto de baño. Esta situación se prolongó hasta el año 1999, sin que Lucía se atreviese a denunciar esta situación por el miedo a su marido, su desconocimiento del idioma, la incertidumbre que le causaba el no tener permiso de residencia y porque confiaba que finalmente la situación se arreglaría. Es el 27 y 29 de junio de 1994 cuando por primera vez se atreve a denunciar las agresiones y amenazas ante la Guardia Civil en Llançá, sin que posteriormente compareciese a la ratificación de la denuncia. La referida situación se agrava en el transcurso de 1999 ...hasta que el día 12 de julio Lucía presenta la denuncia que da lugar a este sumario e ingresa en una casa de acogida junto con sus dos hijas menores".

La pretensión de que ha sido indebidamente aplicado el art. 153 CP está irremisiblemente condenada al fracaso. No se observa que la Sala de instancia hubiere cometido error iuris en la subsunción efectuada en el tipo de referencia de los hechos declarados probados.

El motivo ha de ser desestimado.

La estimación parcial del recurso reporta para el recurrente que sean declaradas de oficio sus costas, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.