STS, 5 de Marzo de 2008

Don Jesús Manuel, Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000, por escrito que tiene entrada en esta Sala el 30 de noviembre de 2006, se interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 19 de septiembre de 2006, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se anuncia para su cobertura una plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, publicado en el Boletín Oficial del Estado, de fecha 30 de septiembre de 2006, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminaba suplicando que se acordara:

1. Declarar no ser conforme a Derecho y por lo tanto nula la convocatoria señalada para la cobertura por promoción a una plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por haberse hecho por los trámites del art. 344.b de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Magistrados que tienen las condiciones generales de acceso).

2. En su lugar acordar que la convocatoria de la referida plaza debe hacerse por los trámites del art. 344.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Magistrados que tienen superada la prueba de selección en el orden jurisdiccional civil y penal)".

El Abogado del Estado, por escrito que tuvo entrada en esta Sala el 10 de enero de 2007, contesta a la demanda, en la representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, donde después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente acabó solicitando la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

Por el Magistrado Don Gaspar, Presidente de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se formalizó la contestación a la demanda por escrito de 2 de febrero de 2007, solicitando, tras formular cuantos hechos y fundamentos de derecho tuvo por conveniente, la desestimación del presente recurso.

Se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2008, en que tuvo lugar su celebración, habiéndose cumplido los plazos y trámites legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

El recurrente impugna el Acuerdo de 19 de septiembre de 2006, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se anuncia para su cobertura plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de septiembre de 2006, y cuyo primer párrafo dispone lo siguiente:" De conformidad con lo dispuesto en los artículos 343 y 344 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 189 y siguientes del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 19 de septiembre de 2006, y en uso de las facultades delegadas por el Pleno en su sesión de 29 de octubre de 1997 (Boletín Oficial del Estado de 12 de noviembre), ha acordado anunciar para su cobertura una plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, que cuenten con diez años, al menos de servicios en la categoría citada y no menos de quince en la Carrera, por próxima jubilación forzosa por cumplimiento de la edad establecida, del Magistrado Don Narciso".

Sostiene el recurrente que la convocatoria, que oferta la vacante a los Magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo (artículos 343 y 344 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial), debería haberse dirigido a los magistrados que hayan accedido a la categoría por haber superado las pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal, (artículos 343 y 344 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Parte la actora de lo dispuesto en el artículo 343 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que "de cada cinco plazas de Magistrados que formen las distintas Salas del Tribunal Supremo, cuatro se proveerán entre miembros de la Carrera Judicial con diez años, al menos, en servicios de la categoría de Magistrado y no menos de quince en la Carrera, y la quinta, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia".

Por su parte el artículo 344 de dicha Ley Orgánica dispone que: "De cada cuatro plazas reservadas a la Carrera Judicial, corresponderán: a) Dos a Magistrados que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o las que los superen ostentando esa categoría(...). b) Dos a Magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo señaladas en el artículo anterior".

Según el recurrente, si bien se ha respetado rigurosamente el quinto turno de juristas de prestigio a la hora de cubrir las vacantes, el resto de los Magistrados de la Sala Segunda han sido nombrados todos en vacantes ofertadas al turno previsto en el apartado b), por lo que el acuerdo impugnado infringe el artículo 344, antes citado, debiendo haberse hecho la convocatoria para el turno que según el actor es deficitario, el de Magistrados que hayan superado la prueba de selección en los órdenes jurisdiccionales civil y penal.

Para la actora, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 344 de dicha Ley Orgánica, una vez que quienes han superado las pruebas selectivas a Magistrado de lo Civil y Penal (aprobaron cinco en la convocatoria de 12 de julio de 1989, y uno en la de 11 de octubre de 1990, ambas dirigidas para obtener la condición de Magistrado de los ordenes civil y penal, y ninguno en las convocatorias de 12 de julio de 1988, 21 de junio de 1995, 12 de diciembre de 2001 y 10 de diciembre de 2002), reunieran los requisitos de acceso al Tribunal Supremo previstos en el artículo 343, exigiría que todas las vacantes que se fueran produciendo en la Sala Segunda del Tribunal Supremo fueran ofertadas a éstos, hasta que se restableciera el equilibrio o igualdad entre los Magistrados que accedieron en su día a la Sala sin haber superado estas pruebas selectivas y quienes si las superaron.

Parte en definitiva de dos premisas. La primera, que quienes han accedido, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial al Tribunal Supremo, aun cuando la convocatoria fuera de plaza del turno previsto en el artículo 343 a), en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Duodécima de esta Ley, no ocupan plazas reservadas a quienes como el actor, han superado las pruebas selectivas. La segunda, aunque articulada de forma implícita, que el recurrente y todos los que hayan superado tales pruebas selectivas, tienen un derecho subjetivo a acceder al Tribunal Supremo. Como a continuación diremos, ninguna de estas premisas pueden aceptarse.

La Disposición Transitoria Duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone lo siguiente : "Las vacantes que se produzcan en las Salas del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la propia Ley se proveerán conforme a lo dispuesto en la misma, aplicándose transitoriamente las siguientes reglas(...): 2ª. Las Vacantes producidas por cese de Magistrados procedentes de la Carrera Judicial se proveerán de la manera siguiente: a) La primera, con Magistrados que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional propio de la Sala de que se trate. b) La segunda, con Magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo. c) La tercera, por igual turno que la primera, y la cuarta, por el mismo turno que la segunda. 3ª Las reglas anteriores se aplicarán siempre de manera que no se vulnere la proporción establecida en el artículo 344 de esta ley. 4ª. Cuando se hubiere alcanzado la composición prevista en esta Ley, seguirán aplicándose las normas generales de provisión previstas en la misma". El artículo 189 del Reglamento del Consejo General del Poder Judicial 1/1995 se remite a lo dispuesto en los artículos 342 a 346 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Disposición Transitoria Duodécima citada, como su propio nombre indica, está destinada a regular el acceso al Tribunal Supremo de forma transitoria. Se trata, como dice el punto X de la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica, de regular los problemas de su aplicación sincrónica, haciendo posible la adecuación de la organización judicial vigente a la que la ley establece, entre cuyas reformas se generaliza el criterio de especialización como sistema de promoción, que como sostiene el punto VII de dicha Exposición de Motivos es "por un lado, necesaria a la vista de la magnitud y complejidad de la legislación de nuestros días y por otra parte, conveniente en cuanto introduce elementos de estímulo en orden a la permanente formación de Jueces y Magistrados".

Es verdad que no se indica el plazo de transición, pero este puede deducirse de una interpretación finalista del precepto.

En efecto, con anterioridad a la vigencia de esta Ley sólo existía una especialidad dentro de los distintos órganos jurisdiccionales, la contencioso-administrativa. En consecuencia, existía un cuerpo de Magistrados especialistas que hacía innecesaria la existencia de una disposición transitoria para cubrir las plazas de la Sala Tercera, y por eso expresamente la disposición Transitoria duodécima dispone en su apartado 2, que: "No obstante lo anterior y en cuanto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, los turnos segundo y cuarto se proveerán en la forma que establece la letra a) del artículo 344 de la presente Ley ". Por otra parte, el ajuste a la nueva ley se realiza de forma automática, pues en la composición de dicha Sala ya existía la división entre Magistrados procedentes del turno general de la carrera judicial, especialistas, y nombrados por el quinto turno, lo que permitía que cada vacante fuera cubierta por el turno correspondiente. En otras palabras, para esta Sala, no se prevé régimen transitorio, porque era innecesario.

En cuanto a los especialistas en el orden social, igualmente, a la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, existía un amplio cuerpo de elegibles para la Sala de lo Social, pues aun cuando no se habían realizado todavía pruebas de especialización, a los miembros del antiguo cuerpo de Magistrados de Trabajo la Disposición Transitoria decimoséptima les reconoce la consideración de especialistas a los efectos de lo establecido en el artículo 344 a) de la Ley. Sin embargo, al no estar compuesta la Sala del orden social del Tribunal Supremo (en el momento de la entrada en vigor de la Ley), con el sistema de reparto previsto en el artículo 344. a), se establece también un sistema transitorio, dirigido a lograr que se produzca en la Sala el equilibrio proporcional según la procedencia, previsto en el artículo 344.

En el caso de las jurisdicciones civil y penal, la disposición Transitoria Duodécima de la Ley está plenamente justificada, pues ni en las Salas del Tribunal Supremo de estos órdenes jurisdiccionales existía la relación proporcional a que se refiere el artículo 344 de la Ley Orgánica, al no existir anteriormente las pruebas selectivas a Magistrado en estos órdenes jurisdiccionales, ni por este motivo, existía un cuerpo de Magistrados elegibles, pues no se habían realizado las pruebas de especialidad, y además, quienes las superaran deberían reunir, para su promoción, los requisitos de antigüedad necesarios para participar en los procesos de selección para plazas de Magistrados del Tribunal Supremo.

Por ello preveía la Disposición Transitoria Duodécima citada, apartado 1, regla 2ª, letra a) y c), que las plazas 1 y 4 correspondientes a vacantes de Magistrados de Carrera fueran cubiertas transitoriamente, con Magistrados que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional propio de la Sala de que se tratara, al objeto de ir consiguiendo en la Sala la relación proporcional a que se refiere el artículo 344 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Duodécima citada dispone que: "Las reglas anteriores se aplicarán siempre de manera que no se vulnere la proporción establecida en el artículo 344 de esta Ley ". De esta norma se desprende, al contrario de lo que opina la recurrente, que, aunque quienes accedieran transitoriamente a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin tener la condición de Magistrado por prueba selectiva a que se refiere el artículo 344 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no tengan esta condición, las plazas que ocupan sí que están reservadas a éstos, pues si así no se entendiera no se podía haber reservado la proporción exigida por este apartado de la Disposición Transitoria Duodécima.

Esto queda además claro con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando prevé la posibilidad de que cuando no existan Magistrados especialistas por oposición de lo Contencioso-Administrativo se nombren a otros, que sin embargo "se entenderán comprendidos, a efectos de la proporción en la composición de la Sala, en el turno de la letra a) del artículo 344 de la presente Ley ".

En consecuencia, producida la vacante de estas plazas, y superado el periodo transitorio, por el logro del equilibrio entre las reservadas a uno y otro turno entre los Magistrados de la carrera judicial, o por existir ya Magistrados procedentes de las pruebas selectivas a que se refiere el artículo 344 a) de la Ley Orgánica, éstas han de ofrecerse a quienes como el recurrente ostentan esta condición.

El apartado 4 de la Disposición Transitoria Duodécima apoya esta interpretación, cuando sostiene que: "Cuando se hubiere alcanzado la composición prevista en esta Ley, seguirán aplicándose las normas generales de provisión previstas en la misma". Es decir, se establece un sistema provisional que permita cubrir las vacantes correspondientes a especialista por Magistrados especializados con más de diez años en el orden penal, hasta que la relación entre Magistrados especialistas o especializados y generalistas sea la misma, tal como establecen los artículos 343, y 344 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y a partir de ahí la Disposición Transitoria Duodécima ha cumplido en este punto su finalidad y deja de aplicarse, rigiéndose las convocatorias directamente por los requisitos previstos en el artículo 344.

Ha de rechazarse sin embargo la tesis de que nos encontramos ante un derecho subjetivo a la promoción al Tribunal Supremo de quienes hayan accedido a Magistrado mediante las pruebas selectivas correspondientes, como concurre en el caso de la parte recurrente. En efecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece excepcionalmente en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 1 que: "Los Magistrados que hubieran ingresado por oposición en el orden contencioso-administrativo tendrán derecho a ser promovidos por el turno de la letra a) del artículo 344 y conservarán la reserva a su favor de dos de cada cinco plazas de Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo".

Sin embargo, a continuación añade que: "Ello no obstante, el Consejo General del Poder Judicial gozará de libertad de criterio, en la promoción, cuando no hubiere magistrados de esta clase que no reunieren las condiciones legales, o ninguno de ellos ostentare méritos suficientes para la promoción". Es decir, de forma motivada, tal como exige la reciente jurisprudencia de esta Sala, el Consejo General tiene libertad de criterio para apreciar las condiciones legales y méritos de los concursantes, de tal forma que el hecho de que deba dirigir la convocatoria de las plazas reservadas al turno de Magistrados del artículo 344 a) no merma el ejercicio de sus potestades de elección.

Consta en el expediente, al folio número 8, el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que aprueba "la propuesta de la Comisión de Calificación de dicho Consejo, de 9 de mayo de 1998, relativa a la determinación del turno a que corresponden las vacantes de la Carrera Judicial que se vayan produciendo en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la distribución de los turnos de procedencia de sus actuales titulares que a continuación se relacionan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 343 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y su Disposición Transitoria Duodécima 1.2ª ", en el que se considera que son plazas, de las ocupadas en dicho momento, cuyas vacantes han de ofertarse al turno general, las de los Excelentísimos Señores Don Luis Miguel, Don Valentín, Don Luis, Don Gerardo, Don Clemente y Don Adolfo. Y serían plazas, reservadas al turno previsto en la Disposición Transitoria 12.1.2ª.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (de especialización) las ocupadas por los Excelentísimos Señores Don Juan Ignacio, Don Carlos Antonio, Don Jose Manuel, Don Ramón y Don Leonardo.

Este acuerdo, que consta al folio 8 del expediente administrativo, resuelve de forma razonable el sistema transitorio de acceso a la Sala Segunda del Tribunal Supremo hasta alcanzar el equilibrio exigido por el artículo 343 y 344 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y no solo es conforme con estos preceptos, sino que hace predecible la naturaleza de la oferta para cubrir su vacante, pues producida ésta, o la de quien haya sido nombrado sucesivamente, de tratarse de una de las plazas reservadas al turno del artículo 344 a), y sin perjuicio de lo dicho sobre la Disposición Transitoria 12.1.2ª.a), la cobertura de tal vacante ha de ofrecerse de forma exclusiva al turno de éstos, y así se admite en la contestación a la demanda por el propio Abogado del Estado.

El antes mencionado acuerdo, trae causa de la interpretación dada a la disposición transitoria 12,1,a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el Acuerdo de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial de fecha 24 de febrero de 1993, y coincide con el criterio seguido por los Acuerdos de la Comisión Permanente de 20 de enero de 1998 sobre la Sala Primera, y de 8 de septiembre de 1992, sobre la Sala Cuarta.

En el informe antes citado (cuyo contenido se recoge ya en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1996 ), en cuanto aquí interesa, se dice que la finalidad de la citada disposición transitoria, como señala la jurisprudencia de este Tribunal, es la de facilitar en el menor espacio de tiempo posible la transformación de la situación existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la plena vigencia de la regulación establecida en el cuerpo de dicha Ley, integrada por las disposiciones de su articulado, que en este punto trató de evitar mediante la transitoria duodécima que el nuevo reparto de turnos de acceso al Tribunal Supremo se tradujera en un desequilibrio inmediato en la composición de las Salas, especialmente de la primera y la segunda, cosa que hubiera ocurrido si se hubiera aplicado de inmediato el sistema preferencial de turnos que establece el artículo 346.

Como dice este informe, la preferencia del turno ordinario, agravada por la inexistencia de especialistas (o, en los ordenes jurisdiccionales civil y penal, Magistrados promovidos mediante pruebas selectivas) durante los primeros tiempos de aplicación de la Ley Orgánica, hubiera presumiblemente llevado a asignar de modo provisional las plazas correspondientes a éstos a miembros de la Carrera Judicial que reuniesen las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo, lo que hubiera redundado en un desequilibrio en perjuicio del turno de juristas, cosa que la Ley trata de evitar estableciendo una reserva para el turno de Juristas (Disposición Transitoria Duodécima,1.1.a) y reasignando los turnos correspondientes a especialistas entre Magistrados de la Carrera ordinaria que reúnan un requisito de asiduidad en el orden jurisdiccional correspondiente (Disposición Transitoria Duodécima 1.2.ª.a), a cambio de computar definitivamente la plaza como ocupada por el turno de especialistas, e imposibilitando con ello que al surgir especialistas, o Magistrados promovidos mediante pruebas selectivas, por primera vez, pudiera plantearse la necesidad de realizar un nuevo reequilibrio, nuevamente en perjuicio del turno de juristas. Sostiene el citado informe que la finalidad de la referida transitoria no es, pues, crear una categoría de especialistas (o, en los órdenes civil y penal, de Magistrados promovidos por medio de pruebas selectivas) de manera definitiva al margen del sistema ordinario establecido en la Ley Orgánica, sino muy al contrario, de acuerdo con la finalidad general de las Disposiciones Transitorias, establecer un sistema para la reasignación de los turnos en el plazo más breve posible.

Continua el citado informe diciendo que es propósito primordial de la Ley no solo que se alcance la proporción de plazas adjudicadas con arreglo a los distintos turnos, sino también que esta se mantenga. Según dicho informe, para apreciar cuando se alcanza la composición prevista en la Ley Orgánica, es procedente computar, no sólo las plazas correspondientes a Magistrados que fueron promovidos formalmente al amparo de la Disposición Transitoria, sino también las correspondientes a aquellos que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica, aun siendo promovidos por el turno ordinario, único entonces existente, reunía los requisitos de asiduidad en el orden jurisdiccional hoy exigido por la Disposición Transitoria.

Finalmente, sostiene este informe que, para determinar cuando se ha alcanzado la composición de la Sala prevista en la Ley, es procedente computar a los Magistrados de la misma nombrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en el momento en que fueron designados, reunían el requisito de diez años de servicios en órganos especializados.

Pues bien, el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 9 de marzo de 1998, se adopta a propuesta de la Comisión de Calificación, llevada a cabo en fecha 12 de enero de 1998, tras haber dado un plazo de diez días de alegaciones a todos los Magistrados en activo en la Sala Segunda del Tribunal Supremo en dicha fecha, con la propuesta de asignación de plazas de especialista o de ordinario ya vista anteriormente, y utilizando como criterio el hecho de que algunos Magistrados habían accedido ya a la Sala por un turno concreto según constaba en su expediente, el de especialización, en el caso de los Excelentísimos señores Srs. D. Jose Manuel, D. Leonardo, D. Juan Ignacio, D. Carlos Antonio; o turno general, casos de los Excelentísimos Señores Don Clemente y Don Gerardo. En otros casos no constaba el turno que correspondía a la plaza de que eran titulares, pero todos ellos reunían los requisitos para ocupar cualquiera de los turnos previstos para la Carrera Judicial, por lo que para mantener el equilibrio exigido por la Ley era necesario asignar cuatro plazas al turno general, y una al de especialización, y de conformidad con el acuerdo adoptado por la Comisión de Calificación de 20 de noviembre de 1997, se acordó asignar la condición de especialización a la plaza correspondiente al titular que ostentaba mayor tiempo de servicios prestados en órgano especializado propio del orden jurisdiccional penal en el momento de su promoción a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en concreto a la plaza ocupada por Don Ramón.

Consta en el expediente que la vacante que se anuncia para su cobertura, y que la actora impugna, es la del Excelentísimo Señor Don Narciso, que fue nombrado Magistrado del Tribunal Supremo en plaza reservada al turno general para cubrir la vacante dejada por el Excelentísimo Señor Don Juan Antonio, con motivo de su nombramiento efectuado para otro cargo. Y consta al folio 7 que Don Juan Antonio, a su vez, fue nombrado Magistrado del Tribunal Supremo en la vacante dejada por el Excelentísimo Señor Don Adolfo, quien como se ha dicho anteriormente ocupaba plaza reservada al turno previsto en el artículo 344 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, acreditado que la plaza cuya vacante se impugna, estaba reservada al turno general de la carrera judicial, el recurso ha de ser desestimado.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no apreciando en las partes la existencia de temeridad o mala fe, no procede hacer expresa condena en las costas procesales.