STS 1603/1999, 11 de Noviembre de 1999

1. - El Juzgado de instrucción nº 7 de Madrid, instruyó sumario con el nº 2 de 1.997, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha once de abril de 1.998, dictó sentencia que contiene el sigiente HECHO PROBADO: "En la primavera del año 1.996, Jose Enrique , Ángel Jesús y Lucio , mayores de edad y sin antecedentes penales, los dos primeros, de nacionalidad española, se habían conocido años antes en Torrevieja (Alicante) y el tercero, de nacionalidad colombiana, amigo del primero hacía tiempo y residente en España desde hacía cuatro años, se pudieron de acuerdo a fin de introducir cocaína en territorio español para su posterior distribución, enviando a terceras personas a Isla Margarita (Venezuela) para que la transportaran hasta nuestro pais realizando cada uno de ellos las acciones que a continuación se exponen, con tal finalidad.

   Al tener noticias por los seguimientos realizados y por otras fuentes, el grupo de estupefacientes de la brigada provincial de Policía Judicial de Valladolid, de la posible dedicación de Ángel Jesús junto con otros, uno de ellos natural de América del Sur, al tráfico de estupefacientes, solicitó el 6 de junio de 1.996, la intervención de los teléfonos del domicilio de sus padres de Valladolid , donde él vivía, de la empresa familiar sita en las cercanías de la citada ciudad y de un móvil utilizado por él, que fue autorizada por resolución judicial motivada, en base a los datos suministrados por la policía, de la citada fecha. Así se inició la intervención del primer teléfono el día siguiente, del segundo el día 13 de junio, sin que se pudiera hacer con el tercero, al cortarse por Telefónica Servicios Móviles el servicio por falta de abono.

   En el curso de tales intervenciones Ángel Jesús y Jose Enrique mantuvieron diversas conversaciones telefónicas relativas a la preparación de los viajes de las personas, que más adelante se dirán, y de otras, refiriéndose, en varias ocasiones, a Lucio sobre la preparación con él de la actividad ilícita que desarrollaban.Para la finalidad ilícita expresada, Ángel Jesús habían contactado con Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de Villamuriel del Cerrato (Palencia), a quien conocía a través de su tío Mauricio , comentándole la posibilidad de realizar un viaje al Caribe para traer algo ilícito, iniciando las gestiones con Jose Enrique y Lucio a fin de renovarle el documento de identidad, que tenía caducado y obtenerle el pasaporte.

   Del mismo modo, Jose Enrique contactó con el conocido suyo, vecino de su pueblo, Valdepeñas, Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, comentándole la posibilidad de realizar él un viaje al Caribe para lo que era mejor que lo hiciera con su novia, en aquellas fechas, Gabriela , ya que, según había preparado con Lucio y Ángel Jesús , era preferible que realizaran el viaje una pareja a fin de conseguir más fácilmente su propósito ilícito.

   Para dar una apariencia mayor al motivo del viaje Ángel Jesús , de acuerdo con Jose Enrique y Lucio

   , confeccionó con un ordenador al menos dos impresos en los que, supuestamente, la editoria DIRECCION000 comunicaba a Tomás y a Ramón que habían sido agraciados en un sorteo con un viaje para dos personas de 7 días a las islas caribeñas, con todos los gastos pagados. Junto al impreso a Tomás le entregaron una supuesta carta dirigida a él, por tal motivo, por Roberto , director comercial de DIRECCION000 , sin firmar y sin constar en él la dirección de la citada editorial.

   Una vez conocida, sin dudas, la identidad de Jose Enrique y de Lucio , el grupo policial de Valladolid, que seguía las vigilancias sobre Ángel Jesús , lo comunicó a la brigada de investigación del servicio central de estupefacientes de Madrid, iniciándose en esta ciudad, las vigilancias sobre los primeros, localizando sus domicilios y comprobando que se veían casi a diario en zona de la Plaza de Manuel Becerra, sin que tuvieran una actividad laboral diaria conocida. Lucio había constituído en el año 1.993, junto con su esposa Milagros la sociedad DIRECCION001 ., con domicilio social en Paracuellos del Jarama, que desde su constitución hasta las fechas indicadas apenas habían tenido actividad comercial alguna.

   El día 3 de julio de 1.996, Jose Enrique y Lucio se dirigieron a Valladolid, en el vehículo propiedad de este último BMW E-....-H , quedando citados en esta ciudad con Ángel Jesús , en la cafetería Bambu, junto al establecimiento comercial del Corte Inglés, como otras veces. Una vez se reunieron en el lugar citado, después de las 16 horas, los tres se dirigieron en el vehículo citado hasta la localidad palentina de Villamuriel del Cerrato, donde les esperaba, en la puerta del mesón El Bodegón, Ramón , con quien se introdujeron en el mismo, permaneciendo allí bastantes minutos. Al regresar los primeros, dejaron a Ángel Jesús en Valladolid, continuando su viaje hacia Madrid.

   En los seguimientos efectuados por la policía en Madrid sobre Lucio y Jose Enrique , se comprobó que el primero acudió en varias ocasiones a la agencia de viajes, DIRECCION006 , sita en la calle DIRECCION007 nº NUM013 , de esta ciudad, en la que también fue visto Jose Enrique . En efecto, precisamente el 3 de julio de 1.996, Lucio adquirió en la citada agencia dos billetes de avión, con el itinerario Madrid-Porlamar-Cartagena de Indias-Madrid, a nombre de Ramón y de Blanca , que después fueron anulados por él. El 20-7-96 Lucio encargó un billete a nombre de Juan Manuel , y el día siguiente su amigo Jose Enrique lo cambió por el nombre de Darío , con igual itinerario, pagando su importe Lucio . El 31.7.96 Lucio encargó dos billetes a nombre de Tomás y de Gabriela , cambiando después Jose Enrique el nombre de ésta por el de Ramón , abonando los billetes Lucio .

   Una vez solventados los problemas del documento de identidad y del pasaporte de Ramón y según lo acordado con él por los tres citados y con Tomás por Jose Enrique , el 12 de agosto de 1.996, Ramón viajó a Madrid con Ángel Jesús en el vehiculo propiedad del hermano de éste, Peugeot 505 G-....-W , alojándose en el hotel Ramón de la Cruz, sito en el nº 94 de la calle del mismo nombre, ocupando las habitaciones NUM000 y NUM001 , alquiladas por Ángel Jesús . Ese mismo día Tomás vino de Valdepeñas a Madrid, donde le esperó Jose Enrique , con quien se dirigió al citado hotel, encontrándose con los otros dos, así como con Lucio , quien se acercó al hotel, y pernoctando Tomás esa noche en una de las citadas habitaciones con Ramón .

   En la mañana del día siguiente, 13 de agosto, Lucio llegó con Jose Enrique a la Plaza de Manuel Becerra, próxima al hotel, con el vehículo de su propiedad, antes citado, dirigiéndose Jose Enrique al hotel para, tras encontrarse con Ángel Jesús , Ramón y Tomás , dirigirse los cuatro en el vehículo utilizado por Ángel Jesús al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde, tras facturar los equipajes de Ramón y Tomás estuvieron esperando por la demora de la salida del vuelo con destino a Isla Margarita. Allí comprobó la policía que les seguía, que estos últimos tomaron el vuelo AAN-911 de la Compañía Oasis con el citado destino, con los billetes sacadas en DIRECCION006 , y que regresaban a España el siguiente día 21.Este día de Agosto, se montó el correspondiente servicio policial en el aeropuerto de Barajas y en las cercanías del domicilio de Jose Enrique desde primeras horas de la mañana. Sobre las 11 horas éste último salió de su domicilio, reuniéndose en el Bar Bravo, de la Plaza de Manuel Becerra, con Ángel Jesús , a donde llegó minutos después Lucio . Tras estar reunidos, Ángel Jesús se dirigió al hotel citado, volviéndose a reunir con ellos en una terraza de la calle Alcalá, dirigiéndose con el vehículo de Lucio a una oficina de correos de la calle Conde de Peñalver y despues, a otra terraza de la calle Ortega y Gasset, para retornar con el vehículo a la Plaza de Manuel Becerra, donde Lucio dejó a los otros dos, siendo éstos detenidos, después de las 15 horas, en dicho lugar y Lucio , sobre las 16'40 horas en la calle DIRECCION002 , cuando salía con su vehículo del garaje de su domicilio.

   Sobre las 14 horas del día 21 de agosto de 1.996, a la llegada del vuelo de la Compañía AAN nº 910, procedente de Cartagena de Indias, al aeropuerto de Madrid-Barajas, los policías allí comisionados observaron como llegaban, en dicho vuelo, Ramón y Tomás , quienes tras recoger sendas maletas, marca Carabela, una azul de Ramón y otra negra de Tomás , se dirigieron a la Aduana, con gran nerviosismo el segundo, diciéndole el primero que se tranquilizara. Al abrirse las maletas se comprobó que ambas tenían dobles fondos en su perímetro, bien confeccionados, que, una vez abiertos, contenían varias bolsas con una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína, en polvo piedra hueso, con un peso neto de 5.070'6 gramos y una riqueza entre el 50 y el 54'7 por ciento, valorada en 25.353.000 ptas. La expresada sustancia tenían que entregarla, según lo acordado, Ramón y Tomás , que la habían transportado desde el hotel de Isla Margarita donde les entergaron las maletas con la cocaina, a los otros tres procesados que les aguardaban ese día en Madrid.

   Al ser resgistrado Ramón se le intervino por la policía, entre otros efectos, un pasaporte a su nombre extendido el 16.7.96, una anotación que ponía "Gasolinera Legazpi Hostal Conchita 1310", 2075 bolívares en billetes, un billete de un dólar y el billete de avión con los tiquets de facturación.

   En el registro personal de Tomás , se le ocupó, entre otros efectos, un papel en el que figuraba escrito "ilegible... Legazpi, hostal Conchita", el billete de avión con un tiquet de facturación, 2.630 bolívares y 34 dólares USA.

   Una vez detenido Ángel Jesús se le intervino, al ser registrado, entre otros efectos, una servilleta con la anotación "Hostal Conchita, Paseo de las Delicias, teléfono 467.52.63", 12.000 ptas., un teléfono móvil Motorola y las llaves del vehículo. En éste ocupó la policía múltiples efectos y documentación, entre ellos, tres tarjetas de crédito; una factura y tres contratos de teléfonos móviles a nombre de Adolfo , con domicilio en el Paseo de DIRECCION003 NUM002 , de esta ciudad, una hoja folio de viaje que le había correspondido como premio a Tomás , dos talonarios de cheques de cuentas bancarias a su nombre, tres facturas del hotel citado de los días 6 y 12-13 y 20-21 de agosto, mas tarjetas de identificación del mismo hotel, libreta de Banesto, fotocopia D.N.I. y libro de familia de Ramón , cuatro facturas de Telefonía móvil a nombre de Ramón , una de ellas del NUM003 con el domicilio de sus padres, una tarjeta de visita a nombre de Lucio , Gerente de DIRECCION001 . y más documentación de Ramón .

   A Jose Enrique le intervinieron al ser registrado un bolso de color negro que contenía, entre otros efectos un resguardo de ingreso en Caja Madrid, a nombre de María Antonieta , del día anterior, por importe de cuatrocientas mil pesetas; un teléfono móvil marca Nokia, 83.000 ptas. en billetes, un billete de 20 dólares USA, con trozo de una sustancia que analizada resultó ser hachís, con un peso de 6'3 gramos y un pequeño envoltorio con otra sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 0'5 gramos y una riqueza del 75'2 por ciento.

   En el registro personal practicado a Lucio se le intervinieron, entre otros efectos, 62.000 ptas., en billetes, un billete de 20 libras y un resguardo de giro postal de ese día, por importe de 30.000 ptas. a Santa Cruz de Tenerife. En el vehículo de su propiedad se le ocuparon junto a documentos y agendas, dos teléfonos móviles.

   Puesto en conocimiento por la policía de lo sucedido al magistrado juez de guardia de Madrid, se solicitó autorización judicial para proceder a la entrada y registro de los domicilios en esta ciudad de los detenidos, Jose Enrique y Lucio , que fue concedida por resolución fundada del mismo día, realizándose con la presencia de la secretaria judicial, previa notificación a los anteriores de la citada resolución.

   Así sobre las 20'55 horas del día 21 de agosto ya citado, la comisión judicial se personó con varios funcionarios policiales en el domicilio de Lucio , sito en la calle DIRECCION004 nº NUM004 , NUM002 planta, NUM005 y con él, quien voluntariamente entregó dos fajos de billetes, con la cantidad de 1.300.000 ptas., que cogió del bolsillo interior de una americana que estaba en un armario empotrado del dormitorioprincipal diciéndoles que el dinero era producto de su actividad mercantil. También se intervino, entre otros efectos, una carta de Ediciones DIRECCION000 , talonarios del Banco Popular Española y, en el armario empotrado del vestíbulo de la vivienda, en una bolsa de plástico con anagrama Tressa, billetes de moneda española ascendían, según les manifestó Lucio , a 7.500.000 ptas., quien no contestó al preguntarle los policías por su origen. Dentro de una agenda que estaba en el aparador de TV había un papel con el domicilio en Madrid de Jose Enrique . En el salón, dentro de un libro, apareció una fotocopia del pasaporte a nombre de Darío . Éste último, domiciliado en Puerto de la Cruz (Tenerife) había viajado, de la misma forma que Ramón y Tomás desde Madrid, a Porlamar el día 23 de julio de 1.996, no regresando en la fecha prevista al sospechar que un bolso de viaje que allí le entregaron podría contener cocaína. El billete de avión lo había sacado Lucio , contactando con él Jose Enrique , facilitándole, con otro nombre - Eloy - su número de teléfono móvil NUM006 , contratado por Ángel Jesús a nombre de Ramón .

   Sobre las 23'05 horas del mismo día, se procedió por la policía, en presencia del secretario judicial y de Jose Enrique , a la entrada y registro del domicilio de éste, sito en la calle DIRECCION005 nº NUM007 , NUM008 , hallándose, en el interior del armario empotrado del dormitorio, 15 envoltorios cuadrangulares, 6 de ellos de mayor tamaño, manifestándole Jose Enrique que había 21 kilos al parecer de cocaína. También les dijo que en la cocina,en dos bolsas que había en el interior de una caja de Prenatal tenía varias paquetes envueltos en bolsas de plástico, con unos 500 gramos de la misma sustancia, que asimismo se intervinieron. Una vez analizada la sustancia intervenida resultó ser, en efecto, cocaína, con un peso neto los primeros envotorios de 21.103'7 gramos y una riqueza media entre el 66'3 por ciento y el 78'8 por ciento y los segundos, preparados nueve de ellos en cantidades netas algo inferiores a 50 gramos de 470'5 gramos y una riqueza media entre el 68'6 por ciento y el 76 por ciento. La citada sustancia tendría un valor en el mercado, al por mayor de 137 millones de pesetas.

   Puesto en conocimiento del Juzgado de Valladolid lo sucedido el 21 de agosto, por resolución de 23 de Agosto se acordó el bloqueo de las cuentas corrientes de Lucio en el Banco Popular Español, sucursal de Doctor Esquerdo 3 y 5, que tenían un saldo acreedor de 414.402 y de 424.220 ptas.

   Las diligencias previas seguidas en el citado juzgado se acumularon al presente procedimiento, con las transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas y las cinco cintas Audio originales obtenidas con tales conversaciones, que han sido, tras proceder a su audición íntegra, cotejadas por la secretaria judicial, correspondiendo bien y fielmente con las mismas según la fedataria pública.

   La droga transportada por Ramón y Tomás iba a ser destinada a su distribución en territorio español por Jose Enrique , Lucio y Ángel Jesús procediendo el dinero intervenido a ellos de tal ilícita actividad, sin que se halla acreditado la participación de los dos últimos en la posesión de la cocaína que tenía Jose Enrique en su domicilio.

   Tomás había sufrido un accidente de circulación en Valdepeñas el 13 de marzo de 1993 del que tuvo como secuelas una ligera pérdida de memoria, por la fuerte contusión que tuvo en el lóbulo temporal izquierdo. El 18.7.94 acudió al especialista neurológico que lo encontró inseguro en sus posibilidades sobre los estudios y el 20.4.95 se le realizó un electroencefalograma en el Hospital de Ciudad Real, al presentar transtornos del comportamiento".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Condenamos a Jose Enrique , a Lucio , a Ángel Jesús , a Ramón y a Tomás , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 55 millones de pesetas para los tres primeros y de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30 millones de pesetas, para los dos últimos y al pago de la mitad de las costas procesales por quintas partes iguales entre ellos.

   Condenamos a Jose Enrique como autor criminalmetne responsable de un delito contra la salud pública, del tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doscientos millones de pesetas, y al pago de la otra mitad de las costas procesales.

   Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero, del vehículo E-....-H y demás efectos intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera.Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufridos por los procesados en la causa. Se ratifican los autos de insolvencia de los procesados Ramón y Tomás decretados por el Instructor de la causa, debiéndose terminar en legal forma las piezas de responsabilidad civil de los otros tres procesados.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley por Lucio , Ramón , Tomás y Jose Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Lucio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

   La representación de Ramón , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías recogidos en el art. 24.2 de la Constitución Española; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 25.2 en relación con el art. 15 de la Constitución Española; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal y falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 14.1 del mismo Cuerpo Legal; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, y falta de aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad.

   La representación de Tomás , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art.

   5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 14 del Código Penal en sus tres supuestos 1, 2 y 3, con su torso de aplicación indebida de los artículos 28, 368 y 369.3º del Código Penal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 66.1º del Código Penal; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, con cita de los documentos obrantes en los folios 436 y 437 y demás concordantes.

   La representación de Jose Enrique , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio acusatorio; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 36 del Código Penal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 74 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el cuatro de noviembre pasado, con asistencia de los letrados Dª Celia Ruiz, en representación de Lucio , Dª María Chamorro en representación de Ramón , Don Vidal Velasco Merchán, en representación de Tomás , D. Alejandro José Condor, por Jose Enrique , que mantuvieron sus respectivos recursos, y del Ministerio Fiscal que los impugnó.

. PRIMERO: La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a los acusados Jose Enrique , Ángel Jesús , Lucio , Ramón y Tomás , por delitos de tráfico de drogas.Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, han recurrido en casación todos los condenados menos Ángel Jesús .

1. Recurso del acusado Lucio :

   . SEGUNDO: El primero de los motivos de casación de este acusado, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución.

   Estima el recurrente que en el presente caso no existe prueba de cargo suficiente para poder condenarle. A tal efecto, dice que "en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, se infiere la culpabilidad de Lucio de la prueba testifical, ..., de las grabaciones telefónicas y de los efectos intervenidos a ellos y en los registros practicados", y estima que no concurren los requisitos precisos para que el Tribunal de instancia haya podido efectuar tal inferencia. En este sentido, se dice que nada se ha podido probar en relación con el recurrente en los contactos telefónicos (ni siquiera se solicitó la intervención de su teléfono), que jamás se le siguió (salvo el día de la detención), que no son de extrañar sus contactos con el acusado Jose Enrique (pues le conocía desde hacía bastantes años). Nada resulta tampoco en contra de él de la testifical practicada en el juicio oral (con especial referencia al hecho de haber comprado varios billetes de avión en una agencia de viajes), ni tampoco de las declaraciones de los policías que testificaron en el juicio (pues no pueden decir que viajara a Venezuela en esas fechas). "Lo único que ha quedado probado -se dice- es que Lucio se ganaba la vida con una empresa de su propiedad y de su mujer ..".

   El Tribunal de instancia, al motivar su declaración de hechos probados, hace particular referencia al resultado de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas ("la lectura de los folios en los que constan los diálogos telefónicos evidencia que estamos ante las típicas conversaciones de personas que tratan de ventas de sustancias estupefacientes") (FJ 2º); a que "los contactos que sucesivamente realizaron los procesados, .., están acreditados por la prueba testifical practicada en el juicio oral y se infieren, en algunos extremos, de la documentación y efectos intervenidos .. con motivo de su detención ..") (FJ 3º); a que "los seguimientos realizados a los procesados Jose Enrique y Lucio .. han sido relatados en el juicio oral por el policía núm. NUM009 ..., las visitas a la agencia de viajes de éste ( Lucio ), y en dos ocasiones de Jose Enrique , lo ocurrido el día 12 de agosto en el hotel citado y el día siguiente cuando los citados cuatro procesados se dirigieron al aeropuerto, así como lo que sucedió el día de la detención", y que "los policías números NUM010 , NUM011 y NUM012 , .., han relatado el viaje y contacto mantenido el día 3 de julio, .., por los cuatro procesados .. en Valladolid, primero de tres de ellos, y después en la mencionada localidad palentina con Ramón , .." (FJ 3º); a que "lo referente a la adquisición de los billetes de avión por el Procesado Lucio , aparte de sus manifestaciones al respecto y de lo depuesto por el citado policía, está acreditado por lo declarado .. por el director de la Agencia DIRECCION006 ..., ratificado y sometido a contradicción al finalizar la primera sesión del juicio oral .." (FJ 3º, "in fine"); y a que "la escasa actividad de la empresa de Lucio .. (está) acreditada por lo depuesto en el juicio oral por el policía secretario del atestado y se desprende de la documentación aportada en las diligencias .. y de los saldos que tenía su empresa ..." (FJ 4º).

   A la vista de todo ello, es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, y que la inferencia realizada por el mismo, partiendo de todos los hechos indiciarios relatados no es ilógica (art. 1.253 C.Civil) ni arbitraria (art. 9.3 C.E.), sino que es respetuosa con las reglas del criterio humano y responde a las enseñanzas de la experiencia diaria.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . TERCERO: El segundo motivo, apartado A), por infracción de ley, con sede en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la "aplicación indebida (de) los artículos 368 y 369.3 del C.P."

   Se formula este motivo "conectado con el anterior", y se alega en él que "se ha puesto especial énfasis en los encuentros que mantuvo mi representado con otro de los acusados y en cambio no toman en cuenta que Lucio no tomó parte en los encuentros más comprometidos, ..", "tampoco se toma en cuenta que mi representado tenía un trabajo conocido ...", y que "el dinero que se encontró en su domicilio no puede probarse que tuviera un origen ilícito, ..".

   La simple lectura del motivo pone claramente de manifiesto que el mismo carece de fundamento y, por ello, no puede prosperar. Su vinculación directa con el motivo primero del recurso hace que, en principio, deba correr la misma suerte que éste.Por lo demás, la argumentación del recurrente no supone otra cosa que una valoración de las pruebas practicadas en la causa distinta de la llevada a cabo por el Tribunal sentenciador -único competente para ello (art. 117.3 C.E., y art. 741 LECrim.)-, y, en último término, una falta de respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida que resulta obligado en atención al cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.).

   Por todo lo dicho, y sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación del motivo.

   . CUARTO: Bajo la letra B) de los motivos por "infracción de ley", y al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia también "error en la apreciación de la prueba".

   El recurrente se limita a decir aquí, por toda argumentación, que: "queremos poner de relieve en este punto que ha existido un error al examinar la prueba documental que obra en autos al decir que de la documentación que obra en autos se desprende que la empresa DIRECCION001 no tenía apenas actividad cuando, muy al contrario dicha empresa tenía una actividad propia de las empresas de importación y exportación en las que la actividad suele ser discontinua. Pero la prueba de su actividad legal era que estaba inscrita en el registro y tanto Lucio como su esposa tenían sendas cuentas corrientes en bancos, algo impropio de personas que se dedican al tráfico de drogas".

   Es indudable que tampoco puede prosperar este motivo. La parte recurrente no cita documento alguno ni, por tanto, las concretas declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida, ni puede afirmar que no existan en la causa elementos de prueba contradictorios con la tesis que pretende acreditar (v. arts. 849.21º y 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El motivo, pues, carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

2. Recurso del acusado Ramón :

   . QUINTO: El primero de los motivos de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.).

   Dice la parte recurrente que "la sentencia de mérito condena a mi representado como autor de un delito contra la salud pública, subtipo agravado, sin que se haya producido a lo largo de todo el procedimiento prueba alguna que acredite que esa tenencia sobrepasa el umbral señalado por nuestra jurisprudencia para la aplicación del art. 369.3 del vigente Código Penal, ..". A tal efecto, se dice, en primer término, "que no puede tener consideración de prueba de cargo el análisis emitido por la Dirección General de Farmacia, al no cumplir las prescripciones establecidas en la LECrim. ..".

   El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que -como es habitual en la investigación criminal- el Juez de Instrucción puede encomendar las correspondientes pericias a organismos oficiales, que por su reconocida competencia e imparcialidad, emiten unos informes que, según reiterada jurisprudencia, constituyen elementos probatorios idóneos de las cuestiones a que se refieren, sin perjuicio de que los interesados puedan interesar la presencia en la vista del juicio oral de los peritos que los hayan elaborado con objeto de aclarar o contrastar determinadas opiniones, e incluso pedir otras pruebas periciales sobre las mismas cuestiones con objeto de facilitar al Juzgador un más amplio espectro de opiniones de expertos sobre las mismas. A este tipo de pruebas se refiere expresamente el art. 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, como se ha dicho, son utilizadas ordinariamente en el proceso penal (informes de las Clínicas Médico-Forenses, del Instituto Nacional de Toxicología, de las Delegaciones de la Dirección General de Farmacia, del Gabinete Central de Investigación, de los Laboratorios de Balística de la Policía y Guardia Civil, etc.).

   En el presente caso, es de significar que no consta que la defensa del recurrente interesase otras pruebas contradictorias o complementarias de la ahora cuestionada, y en el propio motivo se reconoce que comparecieron a la vista del juicio oral los peritos de la Dirección General de Farmacia que emitieron el informe cuestionado.

   Por lo demás, en cuanto a la recogida y conservación de las sustancias intervenidas cuya legalidad también se cuestiona, baste recordar que la intervención de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, como es el caso, corresponde al Servicio de Restricción de Estupefacientes, dependiente de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (v. art. 338 LECrim., Ley 4/1.984, de 9 de marzo, y Ley 21/1.994, de 6 de julio), sin que el simple retraso en la entrega de tales sustancias a dicho Servicio -sin otras circunstancias- pueda, en su caso, poner en tela de juicio la autenticidad, integridad e identidad de las sustancias intervenidas, respecto de las cuáles han de emitir susinformes los peritos de los correspondientes organismos oficiales.

   Por todo lo dicho, el motivo carece de fundamento y no puede prosperar.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

   . SEXTO: El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior, se formula por vulneración de lo establecido en el art. 25.2, en relación con el art. 15 de la C.E., "dada la desproporcionalidad de la pena impuesta".

   Afirma la parte recurrente que "las penas privativas de libertad de larga duración plantean serias dudas constitucionales y no sólo por lo preceptuado en el art. 25, número 2 CE, dada la imposibilidad de que su ejecución se oriente a la resocialización del autor, sino también porque los efectos de estas penas sobre la persona que las sufre son altamente nocivos desde el punto de vista psíquico .."

   No obstante lo dicho, reconoce el recurrente que el principio de proporcionalidad constituye un mandato dirigido al legislador (sª T.C. de 22 de mayo de 1.986), y que alcanza también a los Tribunales en el marco de la individualización de las penas; pudiendo fundamentar una cuestión de constitucionalidad o un recurso de amparo (sª T.C. de 16 de febrero de 1.988), con independencia de que los Tribunales puedan hacer uso de la facultad reconocida en el párrafo tercero del art. 4º del Código Penal.

   La propia argumentación del motivo pone de manifiesto de forma incuestionable su falta de fundamento. En efecto, al margen de que la resocialización no es el único fin lícito de las penas privativas de libertad, ha de reconocerse que la determinación de las penas con que el ordenamiento jurídico sanciona determinadas conductas antisociales descritas en la ley penal corresponde al legislador. A este respecto, los Jueces y Tribunales, cuando a su juicio estimen que determinada conducta punible no debiera estarlo o que la pena legalmente prevista para ella sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo, solamente podrán exponerlo así al Gobierno o solicitar la concesión de un indulto (art. 4.3 C.P.).

   En el presente caso, al margen de otras consideraciones, ha de reconocerse: a) que la Sala de instancia ha tenido en cuenta la distinta importancia de las conductas enjuiciadas a la hora de individualizar las sanciones penales, dentro del marco legal (v. FJ 3º); b) que los delitos contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, constituyen actualmente una de las figuras penales más graves para la sociedad, hasta el punto de haber llevado a la comunidad internacional a la firma de numerosos Tratados y compromisos internacionales para su prevención y persecución; y c) que la cantidad de droga intervenida en la operación abortada por la policía es realmente importante, hasta el punto de que sus efectos en el mundo de la droga hubieran sido igualmente importantes, dado el elevado número de dosis que con ella hubiera podido elaborarse.

   Por todo ello, y sin perjuicio de que el recurrente pueda instar la concesión de un indulto por el Gobierno, procede la desestimación de este motivo.

   . SÉPTIMO: El tercer motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal y la falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 14.1 del mismo Cuerpo legal.

   Toda la argumentación del recurso parte de la crítica del razonamiento expuesto por el Tribunal de instancia explicando su convicción acerca de que el aquí recurrente conocía el objeto del viaje y el contenido de lo que portaba en la maleta que le fue intervenida. Estima la parte recurrente -analizando aisladamente los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal- que nada prueba el hecho de que Ramón transportara la maleta desde Venezuela a España, e igualmente los contactos realizados con los otros procesados (se llega a decir que los policías no pudieron saber si, al coincidir en la bodega del pueblo donde residía el recurrente, estuvieron sentados o hablando con él, porque ninguno de los policías llegó a entrar); tampoco le parece significativa la conducta que, según el también acusado Tomás , observó Ramón en el hotel de Isla Margarita, llegando a criticar la valoración que el Tribunal de instancia hizo de las declaraciones de este último. Y, frente a tales elementos de juicio, apela a otros testimonios obrantes en la causa (del Sr. Darío , del coprocesado Jose Enrique , de Ángel Jesús , de los policías que intervinieron en la investigación y seguimiento de estos hechos, etc.).

   Dado el cauce casacional elegido, ha de ponerse de manifiesto, en primer término, que resulta obligado para el recurrente el pleno respeto del relato de hechos que el Tribunal de instancia declaraprobados en la resolución recurrida (art. 884.3º LECrim.). En segundo término, es obligado también poner de manifiesto que la valoración de las pruebas corresponde exclusivamente al órgano judicial (art.117.3 C.E., y art. 741 LECrim.), por lo cual no es lícito al recurrente fundar sus tesis exculpatorias sobre la base del examen y valoración de las pruebas practicadas en autos, de modo especial de las declaraciones y manifestaciones hechas por los coprocesados y testigos. Y, en último término, ha de reconocerse que la inferencia del Tribunal de instancia sobre el conocimiento por parte del aquí recurrente sobre la finalidad de su viaje a Venezuela es plenamente razonable, no es arbitraria y responde a la más común experiencia (art.

   1.253 del C. Civil y art. 9.3 C.E.).

   Es indudable, por todo lo dicho, que el motivo carece del fundamento necesario para poder se estimado.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

   . OCTAVO: El cuarto y último motivo del recurso, con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por error en la apreciación de la prueba, por falta de aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad".

   Alega la parte recurrente que "de la prueba practicada ..., ha quedado acreditado que D. Ramón .., quien vivía en un pueblo .., sin documentación alguna, carecía de trabajo, encontrándose apuntado al paro, sin ayuda económica de ningún tipo , ..., sobreviviendo gracias a la ayuda de otras personas que le daban de comer y con escasas posibilidades de encontrar un puesto de trabajo, ..".

   En relación con este motivo, debe ponerse de relieve: a) que la parte recurrente no cita documento alguno que acredite lo que pretende (arts. 849.2º y 884.4º LECrim.); b) que la Sala de instancia ha reconocido sustancialmente lo que el recurrente pretende, al declarar en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida que "de la prueba practicada, sólo puede estimarse acreditado que ( Ramón ) vivía en un pueblo de Palencia con la documentación personal caducada y que se hallaba en una situación laboral de paro"; y c) que, por tales razones, procede -sin necesidad de mayores razonamientosla desestimación de este motivo.

   Con independencia de lo dicho, es patente también que, dada la gravedad de los hechos enjuiciados, en razón del gravísimo problema social que el mundo de la droga supone en nuestros días, que ha llevado a los Estados a suscribir numerosos e importantes convenios internacionales sobre esta materia, encaminados a la prevención y a la represión de este tipo de actividades, por sus nefastas consecuencias para la salud de los individuos y la normal convivencia ciudadana dada su directa e importante incidencia en el campo de la delincuencia, en modo alguno podría parangonarse el mal causado con el que se pretende evitar (v. art. 20.5º. primero C.P.), con independencia de que, en cualquier caso, el recurrente tampoco ha acreditado en debida forma ni su absoluta situación de desamparo, ni el agotamiento de los medios lícitos que nuestra sociedad puede ofrecer para remediar tal tipo de situaciones.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

3. Recurso del acusado Tomás .

   . NOVENO: En el motivo primero de este recurso, "al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infringido el art. 24.2 de la Constitución Española".

   Estima el recurrente que, en relación con el Sr. Tomás , no se ha practicado la prueba precisa para destruir la presunción de inocencia, constitucionalmente reconocida a toda persona acusada.

   Sostiene el recurrente que el Sr. Tomás "desconocía lo que había en la maleta", que se le había entregado "una maleta en la que se contenían objetos de aseo por peso aproximado de tres kilos ..", y que el contenido "estaba oculto bien camuflado".

   La Sala de instancia declara probados los hechos imputados al aquí recurrente en razón de las manifestaciones contrastadas de los procesados, tanto en la instrucción de la causa como en el juicio oral, entre sí y con la prueba testifical practicada en este último momento procesal, sometiendo a contradicción las investigaciones policiales practicadas, así como con la prueba documental y pericial igualmente practicadas.Dado que, como se ha declarado reiteradamente, el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente a los hechos y a la participación en los mismos por parte de la persona de que se trate, y, en el presente caso, al hoy recurrente le fue intervenida al llegar al aeropuerto de Barajas, procedente de Venezuela, la maleta en la que transportaba la droga, procedería sin necesidad de mayores razonamientos la desestimación de este motivo.

   Por lo demás, ha de reconocerse también que la inferencia del Tribunal de instancia acerca de que no cabe la posibilidad de que este acusado realizara el viaje engañado, "creyendo que le había tocado en un sorteo e ignorando que transportara la cocaína a él intervenida" (v. FJ 2º, pág. 25 de la sª), no puede tildarse de absurda ni de arbitraria, habida cuenta del conjunto de circunstancias concurrentes, que están debidamente acreditadas en autos.

   Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

   . DÉCIMO: El motivo segundo, con sede procesal en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por inaplicación del art. 14 del Código Penal en sus tres supuestos 1, 2 y 3, con su torso de aplicación indebida de los artículos 28, 368 y 369.3º del Código Penal".

   "Nuestro patrocinado -dice la parte recurrente- .. no tuvo conocimiento de lo que transportaban, .. y tampoco de la ilicitud del hecho puesto que fue engañado con las diferentes artes que aparecen en los autos"; "no ha quedado probado que nuestro patrocinado supiera qué traía y en qué cantidad".

   En relación con estas alegaciones, debe reiterarse aquí lo ya dicho al estudiar el motivo anterior.

   El Tribunal de instancia dice, al examinar esta cuestión, que "atendida la prueba practicada en las actuaciones y sus manifestaciones en su primer momento procesal, contrastándolas con las de su novia, de entonces, al deponer en el juicio como testigo", "por la edad del procesado y sus circunstancias personales, así como por las fácticas concurrentes, no puede inferirse como acreditado que realizara el viaje engañado, creyendo que le había tocado en un sorteo e ignorando que transportara la cocaína a él intervenida"; citando a continuación varias resoluciones de este Alto Tribunal en materia de "error", destacando al efecto la relevancia de las condiciones personales del infractor, de las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de su obra, así como la naturaleza del hecho delictivo, de tal manera que no puede alegarse error "si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha".

   En cualquier caso, es evidente que en el relato fáctico -al que ha de estarse, dada la vía casacional elegida (art. 884.3º LECrim.)- no se hace mención alguna a que el aquí recurrente actuase "engañado", ni tampoco se estiman probados indicios suficientes para poder inferir tal cosa (art. 1.253 C. Civil). Por lo demás, ha de reconocerse también la extraordinaria importancia que debe reconocerse al principio de inmediación -propio de la instancia- para poder valorar las particulares circunstancias personales del acusado, en orden a formar juicio sobre la posibilidad de engaño alegada.

   Por todo lo dicho, es vista la falta de fundamento de este motivo, que, en consecuencia, deber ser desestimado.

   . UNDÉCIMO: El tercer motivo, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia "indebida aplicación del art. 66.1ª del Código Penal", por entender que debiendo apreciarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, "los Jueces y Tribunales deberán aplicar la extensión de las penas adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, así podría haberse aplicado la pena al amparo del artículo 66 en sus reglas 2ª y 4ª, que este Letrado aduce como no aplicadas". A tal efecto, se dice que el acusado tuvo "pérdida de memoria de consciencia a raíz de un accidente de tráfico sufrido .. en 1.993", y además padece "oligofrenia u otro estado psicótico o amnesia que sufre nuestro patrocinado".

   El cuarto motivo, por su parte, deducido al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, citando, para acreditarlo, "la sentencia proveniente del Juzgado de Instrucción nº 1 del Juzgado de Valdepeñas y los diferentes informes Médicos que obran en el Sumario", "por lo que debía serle de aplicación, .., el art. 20.1 eximente completa o incompleta del Código Penal o en su caso la atenuante referida en el artículo 21 y la misma condición".

   La evidente relación existente entre ambos motivos y la clara dependencia del primero de ellos respecto del segundo imponen el examen conjunto de ambos.Alega la parte recurrente que Tomás sufrió un accidente de tráfico el 13 de marzo de 1.993 del que le han quedado secuelas, al haberse golpeado con un muro, lo que acredita con la sentencia dictada en el juicio de faltas 63/94 del Juzgado nº 1 de Valdepeñas. También cita el informe del Doctor Iván , en el que deja constancia "de los trastornos de comportamiento, de déficit de la memoria de fijación y de pérdida de la memoria, refiere también disfasia verbal y tendencia a la repetitividad ideatoria y de ideas fijas", así como el informe del Doctor Luis María que, entre otras cosas, dice que "se le debe someter a un tratamiento disocial de la personalidad (CIE 10, F 60.2) y síndrome de dependencia a múltiples sustancias (F 19.2).

   El Tribunal de instancia, por su parte, al examinar esta cuestión, dice que "de la documentación presentada .. no se desprende que el mismo -en referencia al acusado Tomás - tuviera seriamente mermadas sus facultades cognitivas ni volitivas a consecuencia del grave accidente de circulación que padeció años antes"; añadiendo que "sin perjuicio de que .., caso de acreditarse fehacientemente por los correspondientes informes médicos que actualmente o al tiempo de cometer los hechos enjuiciados tuviera tal merma el Tribunal informaría favorablemente la concesión de un indulto parcial de la pena que se impone al mismo en esta resolución" (v. FJ 3º).

   De lo dicho se desprende que el Tribunal de instancia, valorando la prueba aportada oportunamente a la causa, entiende que la misma no acredita que el aquí recurrente tuviera seriamente mermadas sus facultades psíquicas, dejando abierta la puerta a una posible acreditación posterior de tal circunstancia con la promesa de que, en tal caso, informaría favorablemente la petición de un indulto parcial.

   Es indudable que el Tribunal de instancia únicamente pudo valorar los elementos probatorios aportados oportunamente a la causa, estimando que los mismos no acreditaban la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En cualquier caso, los documentos que se citan es indudable que no pueden acreditar por sí mismos y sin acudir a otros elementos probatorios distintos o a complejos razonamientos lo que la parte recurrente pretende (por su falta de "literosuficiencia"). Para poder apreciar, con los efectos pretendidos, la concurrencia de alguna de las circunstancias atenuantes mencionadas por la parte recurrente sería preciso acreditar en todo caso la concreta incidencia que en la comisión del hecho enjuiciado hayan podido tener las secuelas del accidente sufrido por el acusado hoy recurrente.

   Entendemos, por todo lo dicho, que la respuesta dada por el Tribunal de instancia a estas cuestiones es jurídicamente correcta y ofrece al recurrente un remedio adecuado a las posibles deficiencias en que hubiera podido incurrir la defensa del mismo en el procedimiento seguido ante el Tribunal de instancia.

   Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de estos motivos, cuya desestimación procede, sin necesidad de mayor argumentación.

   . DUODÉCIMO: El quinto motivo, finalmente, deducido por el cauce procesal del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia nuevamente error en la apreciación de la prueba, citando al efecto los documentos que obran a los folios 436, 437 y demás concordantes, "si los hubiere", "respecto del premio concedido sólo y exclusivamente a Don Tomás .. y no a Don Ramón ..".

   Según el recurrente "el viaje que se le ofrece gratuitamente, se menciona que consiste en un viaje para dos personas con todos los gastos pagados y por siete días a las Islas del Caribe", y "lo firma el Departamento Comercial en nombre de Ediciones DIRECCION000 ". Sobre esta base, reitera la parte recurrente que el Sr. Tomás ha sido engañado.

   Reiteramos nuevamente la importancia del principio de inmediación para la valoración de las circunstancias que permitirían inferir la existencia de un posible engaño en la conducta del acusado, del que se halla privado este Alto Tribunal. Con independencia de ello, es importante destacar -en orden a la posibilidad de admitir la razonabilidad del engaño aducido-: a) que, como se destaca en el relato fáctico de la sentencia recurrida, la carta de referencia iba sin firmar y sin hacer constar la dirección de la editorial supuestamente remitente; b) que a Tomás se le había dicho que era conveniente que el viaje lo hiciera con su novia Gabriela (v. HP- pág. 4); c) que -como se dice igualmente en el "factum"- "el 31.7.96 Lucio (el acusado Lucio ) encargó dos billetes a nombre de Tomás .. y de Gabriela .., cambiando después Jose Enrique (es decir, el acusado Jose Enrique ) el nombre de ésta por el de Ramón , .."; d) que, tras estas incidencias, el 13 de agosto del citado año Ramón y Tomás hicieron juntos el viaje a la isla Margarita, estuvieron alojados en el mismo hotel y regresaron juntos, mostrando Tomás un evidente nerviosismo al llegar al aeropuerto de Barajas (v. pág. 16 de la sª); y, e) que el acusado Ramón (ff. 61 y 62) manifestó que tanto él como Tomás realizaron el viaje para un tercero (v. pág. 18 de la sª recurrida).A la vista de todo lo dicho, es incuestionable que no puede apreciarse el error de hecho denunciado. La inferencia del Tribunal de instancia -que niega la existencia del engaño cuestionado- es conforme a las reglas del criterio humano, no es arbitraria y responde a la experiencia común.

   No es posible considerar verosímil que una persona a las que se dice que le ha correspondido en un sorteo (en el que no consta razón alguna para que participara) nada menos que un viaje gratuito a la Isla Margarita, para dos personas, durante una semana; que se le diga que le acompañará su novia, y que finalmente le acompañe un individuo que haga el mismo viaje que él, pretendiendo cada uno excusarse (uno dice que iba para traer unas esmeraldas y el otro en un viaje de placer, carente de la más mínima justificación), sin que el interesado haya intentado siquiera acreditar que, recibida la carta, procurase ponerse en contacto con la entidad que tan generosamente le brindaba la sorpresa de un viaje como el descrito, para cerciorarse de la certeza y seriedad de oferta.

   El motivo, por todo lo dicho, no puede prosperar.

4. Recurso del acusado Jose Enrique .

   . DÉCIMOTERCERO: El primero de los motivos de este recurso, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, denuncia la vulneración del principio acusatorio.

   Alega el recurrente que "entendemos vulnerado el Derecho constitucional invocado .., por cuanto el Juzgado ha condenado a mi patrocinado a pena superior a la solicitada por el Ministerio Público". En efecto la Sala "a quo" "condena a mi patrocinado a la pena de nueve años y un día de prisión, mientras que la petición del Ministerio Fiscal se circunscribe a nueve años de prisión", sin haber hecho uso de la facultad que le confiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El motivo carece de todo fundamento.

   Es de todo punto evidente que el Tribunal no ha impuesto pena superior a la solicitada: el delito por el que ha sido condenado el recurrente (estar en posesión de droga que causa grave daño a la salud, destinada al tráfico, en cantidad de notoria importancia), tiene señalada una pena de prisión de 9 años a 13 años y seis meses -v. arts. 368, 369 y 70.1ª C.P.-), y prácticamente le ha sido impuesta en el límite mínimo de lo legalmente posible. En cualquier caso, una doctrina reiterada de esta Sala ha establecido que la facultad de individualizar las penas corresponde al Juzgador y que, por ello, no se entiende vulnerado el principio acusatorio cuando se impone la pena dentro de los límites legales previstos para el tipo penal de que se trate.

   Por lo demás, en el presente caso, todo parece indicar que ha existido una diferente interpretación -propiciada por la regulación de esta materia en el Código derogado- entre el Ministerio Fiscal y la Audiencia Provincial respecto de cual sea el límite mínimo de la pena correspondiente al delito de referencia, que es la que, sin duda, se ha querido imponer al recurrente. El artículo 70.1ª del Código Penal establece, a este respecto, que "la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía ..". Por ello, como en el art. 369 se establece para los subtipos agravados que en el mismo se describen "las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior .." (en este caso, la de prisión de tres a nueve años), es indudable que la pena de nueve años -pedida por el Ministerio Fiscal- constituye tanto el límite superior de la pena establecida en el art. 368 como el límite inferior de la fijada en el art. 369 del Código Penal.

   Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

   . DÉCIMOCUARTO: El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por haber vulnerado la sentencia el art. 36 del Código penal a la hora de imponer las penas a mi mandante". En efecto -dice el recurrente- el límite máximo para las penas de prisión es de "veinte años" y "la suma de las penas impuestas a mi patrocinado es de veinte años y un día por dos delitos contra la salud pública ..".

   El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que el límite penológico establecido en el art. 36 del Código penal, cuya infracción se denuncia, y de modo más específico en el art. 76 del propio Código, lo es a efectos de su "cumplimiento", no al de su imposición, que como es evidente deberá responder a los límites legalmente impuestos, en cada caso, en función de los tipos penales de que se trate, grado de desarrollo del delito, grados de participación y concurrencia, en su caso, de circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal.

   Por lo dicho, ha de estimarse correcta la decisión del Tribunal de instancia.

   Procede, en definitiva, la desestimación de este motivo.

   . DECIMOQUINTO: El tercero y último de los motivos de este recurso, por el mismo cauce procesal que el precedente, se formula "por haber infringido la Sentencia "a quo" el art. 74 del Código Penal", por cuanto la parte recurrente "entiende que es aplicable la teoría del delito continuado para una correcta tipificación penal de los hechos, continuidad delictiva no apreciada por la Sala a la hora de dictar sentencia".

   Dice la parte recurrente que "entendemos que es irrelevante para considerar a los delitos contra la salud pública como continuados la especial consumación de los mismos .."; tampoco considera relevante a tal fin el diferente grado de pureza de la droga (la intervenida en el aeropuerto la ocupada en la ocupada en su domicilio); y hasta hace referencia al supuesto de que la droga intervenida a la llegada de los otros procesados al aeropuerto hubiera podido llegar al domicilio del recurrente antes de ser descubierta e intervenida por la policía; y termina afirmando que "no existe precepto penal que disponga que los delitos contra la salud pública no puedan tener carácter de continuados".

   La Sala de instancia estima que no es aplicable al caso de autos la figura del delito continuado del artículo 74 del Código Penal: "dada la evidente distinta pureza de la cocaína intervenida al anterior (es decir al procesado Jose Enrique ) en su domicilio, donde la tenía para destinarla a ulterior tráfico de la que se desconoce su origen y cómo llegó a su poder, y la intervenida a dos de los procesados en el aeropuerto, tras traerla de Isla Margarita por encargo y mediación de los otros tres" (v. FJ 1º, "in fine").

   El artículo 74 del Código Penal aprecia la concurrencia del "delito continuado" cuando una persona "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

   Dos son, pues, las modalidades del llamado delito continuado: una, la derivada de un conjunto de acciones u omisiones consecuencia de "un plan preconcebido"; y otra, la que es consecuencia del aprovechamiento de "idéntica ocasión". Nada de esto sucede en el presente caso. De la droga intervenida, al margen de su diverso grado de pureza, que nada relevante supone a los efectos aquí examinados, una parte (5.070,6 gramos cocaína) fue intervenida a dos de los acusados (los señores Ramón y Tomás ), tras su llegada al aeropuerto de Barajas procedentes de la Isla Margarita, operación en la que estaban implicados todos los condenados en la sentencia recurrida; el resto (21.103,7 gramos de cocaína) fue intervenido en el domicilio de Jose Enrique , y sobre ella nada se sabe sobre su forma de adquisición (si lo fue en una o en varias operaciones; si procedía o no del extranjero; ni de qué país, en su caso); tampoco se conoce la persona o personas implicadas en tal o tales operaciones; ni, en último término, la posible relación entre los intervinientes en ellas, ni los que hubieran podido intervenir tanto en éstas como en la abortada. Debe concluirse, por tanto, que como ha entendido la Sala de instancia, no es posible apreciar la concurrencia de un delito continuado de tráfico de drogas en cuanto al acusado Jose Enrique se refiere, al no estar acreditada debidamente la concurencia de los requisitos legalmente precisos para ello.

   Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Lucio , Ramón , Tomás y Jose Enrique , contra sentencia de fecha 11 de abril de

1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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