STS, 23 de Octubre de 2008

Con fecha 30 de mayo de 2006, el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Amanda, contra el INSS, la TGSS, y la empresa Estudios Generales, S.A., debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación del 50% sobre una base reguladora de 661,91 euros/mes con efectos desde el 1-11-2005, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante ha trabajado para la empresa Estudios Generales, S.A. desde el 1-2-88 hasta el 6-11-03, pasando en esta fecha a cobrar la prestación por desempleo. SEGUNDO: Al cumplir los 65 años solicitó su pensión de jubilación denegándosela por resolución de 28-11-05 "por no reunir el período mínimo de cotización de quince años" (es decir 15.475 días). TERCERO: En el informe de vida laboral de la TGSS tiene 6.506 días cotizados (folio 66). CUARTO: La relación de trabajo de la actora con la empresa fue a tiempo parcial. QUINTO: El Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza Privada de Régimen General o Enseñanza Reglada establece en su artículo 66, prevé tres gratificaciones extraordinarias, equivalente cada una de ellas a una mensualidad del salario base, antigüedad, complemento para la finalización del bachillerato y complemento temporal por cargo de gobierno, si los hubiere. SEXTO: El INSS le reconoce 4.251 días trabajados y 466 de días, cuota que totalizan 4.717 días. SÉPTIMO: El porcentaje de jubilación sería del 50% y los efectos económicos desde el 1-11-05, y la base reguladora del 661,91 euros/mes desde noviembre de 1990 a octubre de 2005. OCTAVO: Se interpuso reclamación previa que se desestimó".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 25 de junio de 2007, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el fondo del Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la letrada Dña. Dolores Fuentes Uceda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y tres de los de Madrid, de fecha treinta de Mayo de dos mil seis, en autos nº 198/06, en virtud de demanda formulada por Dña. Amanda, contra el INSS, la TGSS y la empresa Estudios Generales, S.A. (Colegio Los Rosales), en materia de Jubilación, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada una vez modificados, como se modifican los siguientes particulares de l misma: que el porcentaje del 50% a aplicar sobre la base reguladora se deja sin efecto y en su lugar se dirá del 43,75%, manteniendo en lo demás la resolución dictada por el Juzgado después de ser estimados los motivos primero a quinto del recurso y desestimando el sexto. Sin hacer declaración de condena en costas".

La letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito presentado el 4 de Octubre de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) de fecha 14-11-05 (recurso nº 1775/05). SEGUNDO.- Se alega la infracción por la no aplicación del art. 3.1 y 2 del RD 1131/2002, de 31 de octubre.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de Octubre de 2008, en el que tuvo lugar.

En el supuesto enjuiciado el Juzgado estimó la demanda interpuesta y declaro el derecho de la actora a percibir la pension de jubilacion del 50% sobre una base reguladora de 661,91 € mensuales. El relato factico, tras las modificaciones introducidas en suplicacion, es el siguiente: La demandante ha trabajado para la empresa desde el 1-2-88 al 6-11-03, pasando el 12-11-03 a percibir prestacion por desempleo. Al cumplir 65 años solicito pension de jubilacion, que es denegada mediante resolucion de 28-11-05 por no reunir el periodo minimo de cotizacion de 15 años (es decir, 5475 dias). En el informe de vida laboral emitido por la TGSS el 28-11-05 se determina que ha figurado en situacion de alta en el sistema de Seguridad Social durante un total de 6506 dias. La relacion de trabajo con la empresa fue a tiempo parcial, siendo esta parcialidad del 43,73% respecto de un contrato de trabajo a tiempo completo y por la que se ha cotizado a lo largo de su vida laboral. El INSS entiende acreditados a efectos de la pension de jubilacion solicitada 4251 dias mas 466 dias cuota, lo que arroja un total de 4717 dias. La Sala señala que la unica diferencia interpretativa de las normas reguladoras de la pension de jubilacion de los trabajadores a tiempo parcial existente entre la sentencia de instancia y la que pretende el INSS consiste en la determinacion o computo de los dias cotizados por la actora a tal efecto que, para la primera son los dias naturales trabajados, aunque lo fueran a tiempo parcial, y para el segundo, mediante la ficcion legal de las jornadas completas cotizadas, no seria aquella suma sino la resultante de dividir por la jornada completa el total de horas trabajadas y cotizadas por la demandante. Y llega a la conclusion que, aplicando la doctrina sentada por el TC en diversas sentencias, entre otras la 253/04 de 12 de octubre y la 50/05 de 13 de marzo, ha de confirmarse la decision de instancia, si bien la corrige en el sentido que el porcentaje de la pension no sera el 50%, sino el 43,75% de su base reguladora de 661,91 € mensuales.

El INSS recurre en casacion unificadora invocando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon/Valladolid de 14-11-05 (Rec. 1775/05 ), que confirma el pronunciamiento de instancia y desestima la demanda. Se trata de un supuesto en el que la actora ha venido prestando servicios laborales por cuenta y bajo dependencia de distintas empresas, en jornada de trabajo a tiempo parcial del 37 por 100, habiendo permanecido en situación de alta durante los siguientes días naturales: de 1-3-87 a 16-1-89, en situación de alta durante 688 días naturales, de 1-2-89 a 9-9-00, con varios períodos de altas y bajas permaneció en situación de alta durante un total de 4.239 días naturales, de 10-10-00 al 15-11-03, con varios períodos de altas y bajas y desempleo, permaneció en situación de alta durante un total de 1.132 días naturales, por pagas extraordinarias: 361 días asimilados de cotización. Solicitó el 21-1-05 pensión de jubilación, dictándose resolución por el INSS denegandola por las siguientes causas: "Por no reunir el período mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación... Acredita cotizado 3.603 días más 432 días por pagas extras, lo que hace un cómputo total de 4.036 días". Posteriormente en resolución administrativa resolviendo la reclamación previa se hace constar: "Acredita 3.298 días de cotización real más 361 días por pagas extras, lo que hace un total de 3.659 días cotizados". La demandante reclama una pensión de jubilación del 56 por 100 de la base reguladora al estimar que tiene acreditados 6.270 días de cotización, computando 4.275 días naturales de 1-3-87 a 28-11-98 como 4.275 días cotizados, y computando a partir de 29-11-98 con coeficiente de 1,5 un total de 1.110 días cotizados, a los que suma 885 días cotizados asimilados por pagas extraordinarias. La trabajadora en suplicacion denuncia infracción del artículo 14 de la CE y de la doctrina plasmada en la sentencia del TCO de 22-12-04, por entender que cada día trabajado a tiempo parcial ha de considerarse como un día cotizado, con independencia del número de horas trabajado en cada jornada, a efectos de obtener el reconocimiento de pensión de jubilación. Tal argumentación no es compartida por la Sala que, sin discrepar de la sentencia citada, señala que esta se pronuncio sobre la validez del sistema de cómputo fijado por el artículo 12.4 ET, sin contener afirmación de que cualquier modalidad de cómputo distinta de la sostenida en este recurso fuera contraria al principio de igualdad constitucionalmente exigible, y son cosas absolutamente distintas el sistema de cómputo de días cotizados fijado por el indicado precepto del ET y el actualmente contenido en los artículos 2 y 3 del R.D. 1131/2002, ya que en éste se establece un factor de corrección muy importante, no contemplada en la norma declarada inconstitucional, cual es el de haberse de aplicar, al número de días teóricos cotizados resultante de tomar en consideración la jornada realmente realizada, el coeficiente 1,5, de tal manera que el total de cotizaciones resultantes es un cincuenta por ciento superior al que se derivaba del artículo 12.4 del ET, factor de corrección que ha venido a introducir un criterio de proporcionalidad adecuado para los contratos de trabajo a tiempo parcial.

No obstante tratarse de supuestos sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegan a soluciones opuestas como consecuencia de entender la impugnada que, en base a la doctrina del Tribunal constitucional, cada día de trabajo a tiempo parcial ha de considerarse como un día cotizado, y la referencial, por el contrario, estimar de aplicación el R.D. 1131/02, de 31 de diciembre, según el cual los días teóricos de cotización correspondientes a las horas trabajadas se multiplican por el coeficiente multiplicador de 1,5.

Se denuncia la infracción, por no aplicación del art. 3.1 y 2 del RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial y del art. 161 de la LGSS, texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/94, de 20 de junio.

De acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 7ª de la LGSS: "La protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo".

A su vez, el art. 124.2 de la LGSS dispone que: "en las prestaciones cuya concesión o cuantía esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, sólamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta Ley o en sus disposiciones reglamentarias".

Pues bien, desarrollando estos principios, el RD 1131/02, reproduciendo las normas concretas establecidas en la referida Disposición Adicional 7ª, segunda, a) y b), contiene las reglas que deben aplicarse tanto para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones, como la determinación del período de carencia en los casos en que se exija un período mínimo de cotización para causar derecho a pensión. Así, el art. 3.1 del mencionado RD señala que "para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiseis horas anuales", añadiendo en el número 2 que "para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en el apartado anterior se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5 resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo".

Se trata de atender al tiempo efectivamente trabajado y cotizado, pero corrigiéndolo con un coeficiente multiplicador con el que se trata de asegurar la protección social de los trabajadores a tiempo parcial, sin que ello suponga establecer una igualdad absoluta en cuanto al cómputo de las cotizaciones efectuadas en relación con las realizadas por el trabajador a jornada completa.

Este es el criterio ya unificado por la Sala, en sus sentencias de 16/10/07 (Rec. 127/07) y de 11/6/08 (Rec. 2706/07). En la primera de ellas, citando la de 10/7/07 (Rec. 3743/05 ) se decía: "es oportuno traer a un primer plano la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los contratos a tiempo parcial y el modo de determinar los periodos de cotización, a efectos de lucrar prestaciones de la Seguridad Social. En la sentencia 253/2004 de 22 de diciembre, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el párrafo segundo del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del Texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en cuanto establecía que para determinar los periodos de cotización de las prestaciones de la Seguridad Social, se computarán exclusivamente las horas trabajadas; no le pareció al Tribunal justificado el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, diferencia que consideró arbitraria y que conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección del sistema a los trabajadores a tiempo parcial. Además de otras razones, la sentencia tomó en cuenta el hecho de que "el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, a la luz de la doctrina antes expuesta, a examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre el cómputo de periodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mayor de mujeres que de hombre (disparate affect), para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el artículo 14 de la Constitución, habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social sin carácter discriminatorio". Esas reflexiones cobran en la actualidad su verdadera dimensión ante los objetivos a los que tiende la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que si bien no resulta aplicable a este supuesto por razones cronológicas, sirve de apoyo para lograr, mediante una interpretación acomodada a los criterios de esta Ley, la aplicación en su justa medida de las normas que como infringidas se citan en el recurso" (TS 10-7-2007, R. 3743/05).

En dicha sentencia, después de recordar la norma que exige el período de carencia necesario para la prestación de que se trate -en aquel caso de incapacidad temporal por contingencias comunes- y las meritadas reglas del art. 3 del RD 1131/02, se hace eco de la interpretación constitucional de las mismas con las siguientes palabras:"Pues bien, aunque la primera de las dos precitadas normas, es decir, la del apartado a), regla 2ª, de la adicional 7ª de la LGSS (que, por su rango legal, en cualquier caso, resulta de obligado cumplimiento para los integrantes del poder judicial, al menos mientras el Tribunal competente no declare su inconstitucionalidad [según publicó el BOE del 11/12/2006, existe al menos una cuestión de constitucionalidad planteada en relación con dicha norma, por posible vulneración del art. 14 CE ]), parece mantener un criterio riguroso en orden a la determinación del período de carencia necesario para acceder a la prestación de incapacidad temporal, pues la división por cinco de las horas trabajadas en un empleo a tiempo parcial posiblemente no se aleje del principio de proporcionalidad estricta si lo comparamos con los trabajadores a tiempo completo, sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, y con relación a esta nueva previsión, ha admitido que se trata de una regla correctora que tiene la finalidad de facilitar el acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial: "Así, se fija con carácter general un concepto de día teórico de cotización, equivalente a cinco horas diarias de trabajo efectivo, o mil ochocientas veintiséis horas anuales (esto es, la duración máxima de la jornada anual según el art. 34.1 LET, excluidas las horas extraordinarias), de suerte que para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, pero calculando su equivalencia en días teóricos de cotización, según ha quedado expuesto" (párrafo 6º, FJ 3º TC 253/04).

Mas clara resulta la regla correctora introducida por el párrafo 2º del art. 3.1 del RD 1131/02 cuando prevé, en relación con el período en el que ha de reunirse la cotización mínima para acceder a la prestación debatida (los últimos cinco años anteriores al hecho causante), que dicho período o lapso de tiempo "se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente" (2º párrafo del nº 1 del art. 31 del RD 1131/02 ). Esta regla especial sobre el incremento proporcional del período inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante [cuestión ésta sobre la que esta Sala se ha pronunciado recientemente en la repetida sentencia de 10 de julio de 2007 y en otra anterior, del 29 de enero de 2007 (R. 4667/05 ), referida a la prestación de maternidad], tiene por objeto, como el Tribunal Constitucional ha reconocido, "facilitar su cumplimiento cuando las cotizaciones derivan de contratos a tiempo parcial" (párrafo 8º, FJ 3, TC 253/04). Y aunque en el caso aquí enjuiciado esta concreta previsión carezca de incidencia porque, como se dijo, no consta que la actora tenga otra carrera de seguro sino los 211 días cotizados al 50 por 100 entre el 19 de agosto de 2004 y el 17 de marzo de 2005, lo cierto es que, como se desprende de lo precedentemente razonado, las normas en cuestión corrigen con carácter general el principio estricto de proporcionalidad proscrito en su día por el Tribunal Constitucional (TC 253/04 y 49/05 )."

De acuerdo con los anteriores razonamientos, y con el dictamen del Ministerio Fiscal, la doctrina que debe mantenerse como unificada es la que se contiene en la sentencia de contraste y no en la ahora recurrida, que por ello debe ser casada y anulada con las consecuencias correspondientes.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.