STS 467/1998, 3 de Abril de 1998

En relación con el recurso interpuesto por el acusado Luis Andrés, y atendiendo a los motivos por infracción de ley, se funda tanto en el número 1º como en el 2º del artículo 849 de la L.E.Cr., consistente en infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada; y con relación al apartado 2º, al producirse error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala en primer término infracción de precepto constitucional, con invocación del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 53.2 de la C.E., y apuntando hacia la violación del artículo 18.3 de la C.E. alusivo a la garantía del secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Para el recurrente resulta evidente que por el Tribunal no ha sido tenido en cuenta el derecho fundamental consagrado en la Constitución Española en su artículo 18.3, al no quedar garantizado el secreto de las comunicaciones, tanto del recurrente, como de los otros procesados e incluso de cualesquiera otras personas que pudieran hacer uso de un teléfono público, instalado en un establecimiento público al que puede acceder cualquiera, independientemente de las fechas en que se iniciaron los "pinchazos" policiales en el teléfono, y que fueron anteriores al inicio de las diligencias de investigación que posteriormente desembocaron en la presente causa. En concordancia con ello se alega, a la vez, conculcación del derecho reconocido en el artículo 24.1 y 2, al haberse originado indefensión y vulnerado la presunción de inocencia.

Con cierta incorrección el recurrente acumula en un motivo alegaciones varias que procesalmente exigían su formulación merced a motivos deslindados y autónomos (Cfr. artículo 884,4º, de la L.E.Cr.). No obstante ello, y aras del atendimiento de la tutela judicial efectiva, pasamos al análisis de los distitntos temas suscitados.

La doctrina de esta Sala, a través de diversas resoluciones, ha venido a fijar los requisitos y exigencias que respaldan la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas y que pueden cifrarse en los siguientes: 1º) la exclusividad jurisdiccional de las intervenciones en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2º) Finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (sentencia de 12 de septiembre de 1.994). 3º) Excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (auto de 18 de junio de 1.992, de esta Sala, y sentencias del T.S. de 3 de junio de 1.995, 22 de enero y 22 de julio de 1.996). 4º) Proporcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurren y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (sentencias del T.C. 86/95, de 6 de junio y 49/96, de 26 de marzo y sentencias del T.S. de 8 de junio de 1.993, 20 de mayo y 8 de noviembre de 1.994, 3 de junio de 1.995 y 10 de octubre de 1.996). 5º) Limitación temporal de la utilización de la medida interceptora de las comunicaciones telefónicas. La L.E.Cr. fija (artículo 579.3) períodos trimestrales prorrogables para la observación de las comunicaciones individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (sentencia del T.S. de 9 de mayo de 1.994). 6º) Especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general o indiscriminada actos delictivos (auto de 18 de junio de 1.992 y sentencias del T.S. de 20 de mayo de 1.994, 3 de junio de 1.995 y 10 de octubre de 1.996). 7º) Existencia previa de procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones las que pongan en marcha un verdadero procedimiento criminal (sentencias del T.S. de 25 de junio de 1.993 y 25 de marzo de 1.994). 8º) Existencia previa imprescindible de indicios de la comisión del delito, y no de meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional de hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilite la policía, con la pertinente ampliación de los mismos que el Juez estimara conveniente (sentencias del T.S. de 18 de abril y 23 de diciembre de 1.994 y de 3 de junio de 1.995). 9º) Exigencia de control judicial en la ordenación y desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias, su adopción, ha de ser riguroso en grado sumo (sentencias del T.S. de 18 de abril de 1.991 y 8 de junio de 1.993), y 10º) que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada, importante requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. y cuya importancia exige del Juez una explicación razonable y razonada de acuerdo cn la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrará lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (sentencias del T.C. 85/94 de 14 de marzo, 86/95 de 6 de junio, 49/96 de 26 de marzo, y 54/96 de 26 de marzo y sentencias del T.S. de 18 de abril y 18 de junio de 1.993, 9 y 20 de mayo y 12 de septiembre de 1.994, y 3 de junio de 1.995, y auto de 18 de junio de 1.992). Cuando todos los anteriores requisitos concurran podrá estimarse que la interceptación e intervención de las telecomunicaciones no viola el fundamental derecho al secreto de las mismas que la C.E. garantiza.

Tales requisitos no han sido desconocidos en la instancia. La corrección de la intervención telefónica no puede entenderse afectada, con tal de que se produzca en virtud de resolución judicial revestida de las debidas exigencias y formalidades, en el seno de unas diligencias judiciales un tanto preambulares del procedimiento en el que definitivamente se inserten. Con tal de que preceda a la resolución la "notitia criminis", siquiera de forma más o menos precisa o determinada -a su averiguación y constatación se encamina la medida-, se razone y justifique la adopción del acuerdo y la autoridad judicial se halle en expectativa de control, todo dentro de un marco procedimental, cualquiera que sea su nombre, nos hallaremos frente a un adecuado y correcto proceder. Esta Sala ha aceptado que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias judiciales -siempre judiciales- si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término causa ha de entenderse en sentido amplio (Cfr. sentencias de 7 y 15 de julio de 1.993, 4 de noviembre y 23 de diciembre de 1.994).

La motivación del auto en el que se acuerda la práctica de una intervención telefónica, en cuanto medida que incide de modo directo sobre derecho fundamental de tal relevancia como el de la intimidad de las personas, quebrando la normal garantía del secreto de las comunicaciones, es algo que bien se comprende y justifica, traduciéndose en exigencias inesquivables. De ahí que el artículo 579 de la L.E.Cr., cuya parquedad e insuficiencia normativa suele ser objeto de crítica, no olvide, incluso reitere en sus diversos apartados, que la intervención o la observación de las comunicaciones telefónicas deberá acordarse siempre en resolución motivada. Pensemos que este requisito, realmente común a todas las resoluciones judiciales -artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y 248 de la L.O.P.J.-, se entronca con el principio de la legalidad y el complementario de la no arbitrariedad, a los que deben someterse los poderes públicos, incluidos, y muy principalmente, los órganos jurisdiccionales.

A la necesidad de motivación en orden a las resoluciones judiciales -autos- que decretan la medida de intervención telefónica hacen referencia múltiples sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Entre ellas las de 17 de octubre de 1.992, 18 de junio y 3 de diciembre de 1.993, 31 de octubre, 4 de noviembre y 23 de diciembre de 1.994, 12 de enero, 20 de febrero, 3 y 18 de junio de 1.995 y sentencias del T.C. 85/94 de 14 de marzo, 86/95 de 6 de junio, 49/96 de 26 de marzo, y 54/96 de 26 de marzo. Deseable es que el auto judicial favorable a la instada intervención telefónica sea suficientemente expresivo y razonante. Se ha resaltado que la fuerza de la motivación no radica tanto en la extensión de la argumentación -puede ser más o menos escueta- como en la fuerza del razonamiento y en la evidencia de la razón subyacente. De ahí que se estime cumplida la exigencia independientemente de la parquedad o concentración del razonamiento, si éste permite conocer el motivo decisorio, excluyente de la arbitrariedad (sentencia del Tribunal Constitucional 238/1989, de 13 de diciembre).

Jueces y Tribunales pueden decirse concienciados con esta exigencia. La adopción del acuerdo intervencionista de las comunicaciones ha de verificarse por medio de Auto y éste debe ofrecerse suficientemente motivado. Ahora bien, no es infrecuente -sobre todo cuando la investigación telefónica se llevó a cabo hace años- hallarnos ante Autos sin apenas motivación aunque con explícita y clara referencia a la solicitud policial antecedente en las que se plasman las razones de la misma. Generalmente en supuestos en que la instancia de la medida se realiza en los umbrales del procedimiento y el Juez no tiene más apoyo valorativo que el oficio de la Policía. La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido que la remisión a las razones de la solicitud policial, cuando estas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial (Cfr. sentencias del T.S. de 5 de julio de 1.993, 4 de noviembre de 1.994, 19 de octubre de 1.996 y 8 de febrero de 1.997). Criterio que en el supuesto que se examina ha de ratificarse con más acusada razón que en otras ocasiones, al llevarse a término la medida de intervención de la comunicación telefónica en los años 1.986 y 1.987, antes del actual artículo 579 de la L.E.Cr. - configurado por Ley orgánica 4/1988- y, por supuesto, con mucha precedencia a la doctrina jurisprudencial creadora de un cuerpo normativo que suple la esquemática deficiencia del precepto legal.

La adopción de la medida de intervención telefónica tuvo lugar a la vista de la solicitud pormenorizada del Comisario Jeje del Grupo de Estupefacientes de Ibiza, facilitando cuantos detalles se conocían y sobre los cuales se fundaban las vehementes sospechas de actuación de los acusados. En respuesta a tal petición, comenta la sentencia, recae el controvertido Auto dentro ya de un procedimiento judicial y en absoluto ayuno de motivación como se dice; antes bien, interrelaciona las manifestaciones expuestas en la comunicación del Grupo de Estupefacientes, la índole del delito investigado y perseguido, y la evidencia de obtener por tal medio el descubrimiento de indicios relevantes de su comisión con la protección constitucional al secreto de las comunicaciones que forma parte del Derecho a la intimidad; decreta la observación de las comunicaciones telefónicas exclusivamente para las personas investigadas que se citan y acuerda que en la medida de lo posible la observación no alcance a personas no sometidas a investigación, sin perjuicio de que, si el curso de la misma lo aconsejare pudiera el Grupo de Estupefacientes solicitar la ampliación subjetiva de la investigación; establece el plazo de 30 días para proceder a la investigación por tal medio que habrá de practicarse por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Ibiza y ordena que a su término los soportes originales físicos sean entregados en unión de las diligencias que se levanten constatando el resultado de las investigaciones e informe de parecer sobre las observaciones efectuadas, y en todo caso, transcripción literal de las conversaciones intervenidas, dándoles la referencia temporal y numerada a cada conversación, todo ello, a los efectos de una posterior selección judicial bajo la presencia del Secretario Judicial que mantendrá bajo su custodia el resto de las cintas.

Difícilmente puede tacharse la resolución judicial de inmotivada. Menos de desproporcionada, dada la gravedad de los hechos en cuestión.

Carece de fundamento la objeción de haberse "pinchado" un teléfono público, dado que era precisamente el mismo el utilizado por los acusados y a cuyo través adoptaban acuerdos y formulaban instrucciones. La sentencia da respuesta adecuada a las alegaciones de las partes. Con ignorarse -se dice- sobre qué argumentos se apoya tal pretendida ilicitud -que limitaría a los teléfonos particulares la posibilidad de obtención de pruebas sustrayendo de ella, sin causa alguna, a los públicos- lo cierto es que la Juez de Instrucción fue sumamente cautelosa al respecto, cual exigían las propias connotaciones de la línea a interceptar, ordenando en el Fundamento Jurídico primero del Auto que en la medida de lo posible, la observación no alcanzara a personas no sometidas a investigación. Y a ello, cabalmente, atendió la Fuerza instructora del atestado, tal como refirieron los policías y testigos en el plenario, efectuando periódicas y discretas vigilancias por los alrededores del bar y avisando mediante equipos portátiles a sus compañeros cuando los investigados entraban en el establecimiento, en orden a que prestaran atención a la eventual conversación que pudiera producirse de forma inminente. Bien resulta el exquisito control judicial eliminando las conversaciones de aquellas personas a quienes no afectaba el auto de intervención.

La exposición de la sentencia de instancia en lo tocante al control en las intervenciones, acuerdo de prórrogas, cese de aquéllas, recepción de cintas y transcripciones, pone de relieve la intachabilidad del proceder judicial en este orden.

Respecto a la invocada inviolabilidad del domicilio, el recurrente centra la vulneración del artículo 18.2 de la C.E. en la manifestación de uno de los policías intervinientes alusiva a que "entraron tres y el resto se quedó con la Secretaria fuera". Cual se dice por el Ministerio Fiscal en su impugnación, tal alegación no se refiere a derecho fundamental alguno; que no encabece la operación de entrada no conculca la finalidad de su presencia que no es conseguir la entrada, actuación obviamente policial, sino la de documentar la diligencia y nada de ello se ataca en el motivo.

Se aduce infracción del artículo 459 de la L.E.Cr. al prescribir el mismo que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos. El logro de un grado suficiente de objetividad -se expone- hace que la ley exija la actuación de, al menos, dos peritos en todo reconocimiento pericial, con las excepciones, por una parte, que prevé el segundo párrafo de este precepto por razones de imposibilidad y urgencia, y, por otra, lo dispuesto en los artículos 785,7ª y 793.5 de esta ley para el procedimiento abreviado, que consideran suficiente el informe por un solo perito. La infundabilidad de la alegación es razonada del mejor modo por la sentencia. La impugnación parece ignorar el complejo y plural quehacer de los laboratorios oficiales de análisis, en el que intervienen, sucesivamente, diversos técnicos facultativos en el proceso de obtención de datos, suministrados luego, con carácter representativo, por quien profesionalmente dirige y coordina todas las funciones y técnicas de análisis.

El Tribunal dispuso de un complejo probatorio de cargo que a él tocaba valorar conforme al artículo 741 de la L.E.Cr. El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse vulnerado.

El motivo, en todos sus aspectos, ha de desestimarse.

Con relación al recurso por quebrantamiento de forma, se fundametna en el número 1º del artículo 850 de la L.E.Cr., así como en los apartados 3º y 4º, en razón a la denegación de pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, se consideran pertinentes, no siendo aceptadas por la Sala, así como por desestimarse preguntas que no siendo capciosas, sugestivas o impertinentes, no fueron aceptadas por el Tribunal. Se trata de comprender en el motivo tanto los casos de inadmisión improcedente de prueba como aquellos otros en que el Tribunal a quo deniega la suspensión del juicio oral o la nulidad de las actuaciones. Se impugnan las cintas y el documento de la oficina de empleo. Igualmente son motivos de casación las reiteradas contradicciones que se dice padecen los testigos, en especial los miembros de la Policía Nacional. Como puede apreciarse el cúmulo de alegaciones, a juicio del recurrente, integrantes de quebrantamiento de forma, se verifica de manera confusa, sin el exigible y debido desarrollo de cada extremo, entremezclando las motivaciones que las sustentan, contrariando, en suma, las prescripciones procesales configuradoras del recurso de casación, en especial las que atañen a la interposición del mismo (cfr. artículos 874 y 884,4º). Si ello pudo justificar en su día la inadmisión del motivo, hoy debe traducirse en su desestimación.

En cualquier caso la desestimación del motivo se impone de modo manifiesto. Se pretende conectar con el número 1º del artículo 850 el rechazo de las nulidades pretendidas, cuestión ajena a la denegación de prueba en cuanto ninguna se proponía. Se afirma que se rechazó un documento de la oficina de empleo sin motivación, no indicando la finalidad a que obedecía. También se dice que en reiteradas ocasiones se desestimaron preguntas sin señalar ninguna concreta y refiriéndose solamente a una testifical policial que debía pretender si a 200 metros era visible un paquete, pregunta totalmente impertinente si resulta que dicho paquete es intervenido inmediatamente, como consta en los hechos probados.

El motivo ha de ser desestimado.

Entrando en el examen del recurso interpuesto por los acusados Cesar, Andreay María, el motivo primero, al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr., en conexión con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., denuncia haberse producido violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la C.E. La infundabilidad del motivo resulta sin más de las consideraciones vertidas en los precedentes fundamentos primero al cuarto. La sentencia recurrida no puede ser más explícita y razonante en su respuesta a las objeciones planteadas por los recurrentes; en sus fundamentos jurídicos se aborda minuciosamente la comprobación de que las intervenciones telefónicas se practicaron con observancia de los requisitos que las viabilizan, relatando el cuidadoso comportamiento de la Juez instructora. Si los autos son muy similares es que la razón que los provocan viene a ser la misma aunque sean distintos los partícipes. Respecto a la selección de las conversaciones ya la propia sentencia resalta que el borrado de parte de la grabación se realiza judicialmente, en correspondencia con el contenido del auto, en cuanto tratándose de un teléfono público sólo abarcaba las conversaciones de las personas señaladas, no de cualquier otra no destinataria de la medida y cuyas conversaciones no pueden acceder a un proceso, y ser conocidas por las partes, en cuanto no son objeto de la investigación. Con ello el instructor no hacía sino preservar la intimidad de aquellas personas ajenas por completo a la investigación iniciada. Procede desestimar el motivo.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la L.E.Cr. en concordancia con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. se formula el segundo motivo, por decirse haberse producido violación de lo dispuesto en el artículo 24 de la C.E., particularmente el derecho a la presunción de inocencia.

Rechazados cuantos motivos se han enumerado, de una y otra parte, ha de convenirse en la desestimación del presente. El Tribunal ha contado con un acopio de elementos probatorios de cargo, de índole directa o indiciaria, sobre los cuales ha podido construir sus conclusiones incriminatorias. A él correspondía su apreciación en conciencia a tenor del artículo 741 de la L.E.Cr. No regatea la sentencia esfuerzo en su motivación verificando un análisis profundo y pormenorizado de cuantos factores obran en la causa.

El derecho a la presunción de inocencia ha de entenderse enervado y el motivo ha de merecer la más rotunda desestimación. III.