STS 1360/2007, 27 de Diciembre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de doña Sandra, don Jose Pedro, doña Isabel, doña Beatriz, don Cesar, doña Marí Juana, don Rubén, doña Milagros y doña Estíbaliz, contra la entidad mercantil Urbanizadora El Griego, S.A.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "...se dicte sentencia por la que se condene a la demandada URBANIZADORA EL GRIEGO, S.A.: 1.- Al pago a Doña Sandra de: a.- la diferencia entre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- 2.- Al pago a Don Jose Pedro de: a.- la diferencia enrtre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- 3.- Al pago de doña Isabel de: a.- la diferencia entre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- 4.- Al pago a Doña Beatriz de: a.- la diferencia entre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- 5.- Al pago a Don Cesar de:

   a.- la diferencia entre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- 6.- Al pago a Doña Marí Juana de: a.- la diferencia entre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- 7.- Al pago a Don Rubén y a Doña Milagros de: a.- la diferencia entre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- 8.- Al pago a Doña Estíbaliz de: a.- la diferencia entre el precio efectivamente abonado en la escritura pública de compraventa del apartamento, y el valor que según prueba pericial que interesaremos en su momento, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escritura pública.- b.- y la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts) en concepto de daños y perjuicios morales.- Todo ello más los intereses legales del art. 921 de la L.E.C ., y con expresa condena en costas a la parte demandada."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la mercantil Urbanizadora El Griego, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, "... se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 8 de agosto de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Juan Danus en nombre y representación de Dª Sandra, D. Jose Pedro, Dª Isabel, D. Beatriz, D. Cesar, Dª Marí Juana, D. Rubén, Dª Milagros y Dª Estíbaliz, contra "URBANIZADORA EL GRIEGO S.A.", debo condenar y condeno a ésta, a pagar a los demandantes las siguientes cantidades: 1.-) Dª Sandra

   3.559.146.- ptas.- D. Jose Pedro 3.581.598.- ptas.- Dª Isabel 3.579.871.- ptas.- D. Beatriz 3.867.432,-ptas.- D. Cesar 3.867.432.- ptas.- Dª. Marí Juana 3.736.173.- ptas.- D. Rubén y Dª. Milagros, como propietarios de la finca nº NUM000 ...3.736.173.- ptas.- Dª. Estíbaliz 3.614.413.- ptas.- 2.-) A cada uno de los demandantes, los intereses legales que las referidas cantidades devenguen desde la fecha de esta sentencia hasta su completo abono.- Se impone a la parte demandada el pago de las costas de este juicio."

   En fecha 14 de octubre de 1998, se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «Estimando la petición de aclaración de sentencia formulada por la Procuradora Sra. Maribel Juan Danus en nombre y representación de la parte actora, se acuerda suplir la omisión por ella denunciada, incluyendo para ello en el fallo de la sentencia dictada en este juicio el día 08.08.98 el siguiente pronunciamiento: "3) A cada uno de los demandantes, los intereses legales que, desde la fecha de la escritura pública de compraventa de su apartamento hasta la de esta sentencia, devengue la diferencia tasada pericialmente entre el valor de aquél y el precio pagado por él, (diferencia que resulta de restar tres millones a cada una de las cantidades fijadas en el apartado 1º)."»

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la mercantil Urbanizadora El Griego, S.A., y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sr./Sra. JUAN MARQUÉS ROCA en nombre y representación de URBANIZADORA EL GRIEGO S.A. contra el/la sentencia de feha 8-VIII-98 y contra el auto aclaratorio de 14-X-98, dictados por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Palma en los autos de Juicio de menor cuantía nº 626/97 de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAR las meritadas resoluciones.- Se imponen las COSTAS de esta alzada a la parte apelante."

La Procuradora de los Tribunales doña Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de la parte demandada Urbanizadora El Griego S.A., formalizó recurso de casación que funda en ocho motivos:

1. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por concurrir litispendencia con carácter prejudicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 533-5º de la citada Ley . II.- Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.281, párrafo primero, del Código Civil y de su doctrina jurisprudencial.

3. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo

   1.101 del Código Civil .

4. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo

   1.214 del Código Civil .

5. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 632 de la misma Ley y doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias de 28 junio 1999 y 20 febrero 1992, entre otras.

6. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la infracción del artículo 1.106 del Código Civil y jurisprudencia reflejada en sentencias de 24 marzo 1998, 20 mayo 1996 y 4 noviembre 1992, entre otras.

7. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la infracción del artículo 360, párrafo segundo, de la citada Ley y jurisprudencia reflejada en las sentencias de 9 mayo 1998, 16 diciembre 1996 y 17 mayo 1994, entre otras; y

8. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil y doctrina jurisprudencial establecida en sentencias de 25 noviembre 1983 y 5 marzo 1992, entre otras.

Admitido el recurso y dado traslado del mismo a la parte contraria, los actores doña Sandra y otros, se opusieron al mismo por escrito y no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

Los demandantes doña Sandra y ocho más adquirieron cada uno de ellos por compraventa de la demandada Urbanizadora El Griego S.A., entre finales de 1990 y principios de 1991, determinados apartamentos a construir en el Complejo Residencial Palma Real en Palma de Mallorca, con entrada por la plaza Ecónomo Parera nº 1, insertándose en todos los documentos privados de venta la siguiente cláusula: "Urbanizadora el Griego S.A. se compromete a constituir una servidumbre sobre el jardín y la piscina a construir en la Ud. 3.1 del P.G.O.U. de Palma de Mallorca, por la que los propietarios de Ecónomo Parera nº 1 tengan derecho de uso sobre ellos". Al procederse a la elevación a escritura pública de los referidos contratos, se insertó en los instrumentos notariales una cláusula por la que la parte compradora apoderaba a la vendedora Urbanizadora el Griego S.A. para "otorgar escrito de aceptación de servidumbre de paso a través de las áreas comunes del edificio a construir sobre el solar colindante (finca nº 22.562); así como de aceptación de otra de uso de la zona ajardinada y piscina situada sobre ella, que se construirán en dicha finca registral nº 22.562, sin más contrapartida que el hecho de que los predios dominantes, entre los cuales estará el que es objeto de esta compraventa, soporten su parte proporcional de gastos de mantenimiento y conservación de los citados jardines y piscina".

Ante el incumplimiento de Urbanizadora el Griego S.A., los actores interpusieron con fecha 5 de septiembre de 1997 la demanda que ha dado origen al presente litigio, en cuyo "suplico" solicitaron que la demandada fuera condenada a satisfacer a cada uno de ellos la diferencia entre el precio efectivamente abonado por la compra de cada apartamento y el valor que, según dictamen pericial, tendría el mismo apartamento pero sin derecho a piscina y jardín, más los intereses legales de dicha cantidad desde le fecha de la escritura pública, así como la cantidad de tres millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios morales; todo ello más los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la demandada.

Urbanizadora el Griego S.A. se opuso alegando en primer lugar las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y litispendencia y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca dictó sentencia de fecha 8 de agosto de 1998, así como auto aclaratorio de 14 de octubre siguiente, por la que, con desestimación de tales excepciones, estimó íntegramente la demanda y condenó a Urbanizadora el Griego S.A. a satisfacer a los actores las siguientes cantidades: a doña Sandra, 3.559.146 pesetas; a don Jose Pedro, la de 3.581.598 pesetas; a doña Isabel, la de

3.579.871 pesetas; a doña Beatriz, la de 3.867.432 pesetas; a don Cesar, la de 3.867.432 pesetas; a doña Marí Juana, la de 3.736.173 pesetas; a don Rubén y doña Milagros, la de 3.736.173 pesetas; y a doña Estíbaliz, la de 3.614.413 pesetas. Igualmente condenó a la parte demandada a satisfacer a los anteriores los intereses legales que, desde la fecha de la escritura pública de compraventa de su apartamento hasta la de la sentencia, devengue la diferencia tasada pericialmente entre el valor de aquél y el precio pagado, así como los intereses legales de las cantidades objeto de la condena desde la fecha de la sentencia hasta su completo abono y las costas causadas.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la demandada Urbanizadora el Griego S.A. y la Audiencia Provincial de Baleares dictó nueva sentencia de fecha 25 de julio de 2000 por la que desestimó el recurso y confirmó la de primera instancia, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Contra esta última resolución ha interpuesto la demandada el presente recurso de casación.

El motivo primero se formula con amparo en el nº 3º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar que no se debió entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en el litigio ya que existía una situación de litispendencia respecto de un proceso anterior, lo que se hizo valer tanto en la primera como en la segunda instancia.

Es cierto que otros propietarios, los hermanos don Matías y don Juan Alberto, que también habían adquirido apartamentos en el Complejo Residencial Palma Real, iniciaron con anterioridad un proceso contra Urbanizadora El Griego S.A. dando lugar a autos de juicio de menor cuantía nº 722/93 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca, que se encontraba pendiente en la fecha de interposición de la presente demanda, mediante el cual interesaban que se obligara a la parte demandada al cumplimiento de lo convenido en cuanto a dotar a los apartamentos del derecho de uso de jardín y piscina. En dicho proceso, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 1997 por la que se condenaba a Urbanizadora El Griego S.A. a llevar a cabo inmediatamente la construcción prometida de jardín y piscina; la que, recurrida en apelación, fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 26 de marzo de 1998 . Esta última sentencia fue recurrida en casación por Urbanizadora El Griego S.A. y esta Sala ha dictado sentencia de fecha 29 de noviembre de 2004 (Recurso de Casación nº 3251/1998 ) declarando no haber lugar a dicho recurso. En consecuencia, cuando se interpuso la demanda instauradora del presente pleito -5 septiembre 1997- el anterior proceso ya había sido resuelto en primera instancia, pero estaba pendiente de recurso de apelación.

Entiende la parte recurrente que nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad, en cuanto el pronunciamiento del primer proceso ha de interferir necesariamente en el segundo. Es cierto que, como esta Sala ha señalado, entre otras, en reciente sentencia de 1 de marzo de 2007, «la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LECiv/1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada (SS. 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005,), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero, 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006, resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes...».

Pero no es ésta la situación que ahora se presenta, ya que una cosa es que quepa apreciar litispendencia en supuestos en los que no concurran las tres identidades necesarias para la "cosa juzgada" por no resultar igual el objeto de ambos procesos en comparación, cuando no obstante el resultado del primero sea antecedente necesario para la resolución del segundo -supuesto de litispendencia impropia o por conexión- y otra distinta es que, como se pretende, exista litispendencia en un supuesto en que, dado un incumplimiento contractual, algunos contratantes individuales optan por exigir el cumplimiento específico y otros -en distinto proceso- lo hacen por exigir el cumplimiento por equivalencia; pues en tal caso, en que los actores son distintos en uno y otro proceso, es claro que los efectos de la cosa juzgada producida por el primero no afectan a los del segundo, como claramente se desprende de lo ahora dispuesto por el artículo 421 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto remite al 222.4, limitando los efectos de la litispendencia impropia, por conexión o prejudicialidad a los supuestos en que «los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal», lo que no ocurre en el caso presente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado debiendo tenerse en cuenta, además, que habiendo recaído ya sentencia firme en el primer proceso, que condenó a la demandada al cumplimiento en forma específica, es la propia parte demandada en ambos procesos, Urbanizadora el Griego S.A., la que con sus propios actos pone de manifiesto la imposibilidad de cumplimiento en tal forma específica y buena prueba de ello es que en la publicidad que ofertó posteriormente para la venta de los indicados apartamentos ya se dice que los mismos están dotados de jardín y piscina salvo en el bloque Pza. Ecónomo Parera nº 1 (documentos nº 45 y 46 de los aportados con la demanda).

El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1.281, párrafo primero, del Código Civil, en cuanto a la interpretación de los contratos de compraventa celebrados con los demandantes pues sostiene la parte recurrente que en los referidos contratos no se contiene obligación por su parte de la construcción de piscina y jardín en la Unidad de Actuación 3.1.

Como afirman las sentencias de esta Sala de 20 mayo 2005 y 5 junio 2006, la interpretación contractual constituye función de los tribunales de instancia, y debe prevalecer en casación cuando no sea absurda, arbitraria o ilógica ( Sentencias, entre otras, de 15, 27 y 29 octubre, y 10, 18 y 23 noviembre de 2004 ), sin que pueda pretenderse una revisión casacional para sustituir una hipotética hermenéutica dudosa, pues lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. También la Sentencia de 25 de octubre de 2004 señala que, aunque la interpretación fuere dudosa, debe prevalecer el criterio del juzgador de instancia a quien corresponde, como función soberana, la hermenéutica contractual, la cual sólo es revisable en casación cuando se revele contraria a la Ley o a la lógica ( Sentencias de 16 de julio de 2002, 11 de marzo y 23 de diciembre de 2003, 29 de enero y 20 de mayo de 2004 ), de tal manera que, si bien debe prosperar la denuncia casacional cuando la exégesis realizada en la instancia contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado (Sentencias de 20 de mayo de 2004 y las que cita), sin embargo debe prevalecer la apreciación efectuada cuando no se da esa abierta contradicción aunque no sea la única posible ( Sentencias de 19 de febrero de 2001 ), o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( Sentencias de 10 de octubre de 1959, 17 de noviembre y 7 de diciembre de 1961 y 15 de febrero de 2002 ).

Pero, en realidad, el motivo perece por razón de su propia formulación ya que la sentencia impugnada no afirma en ningún momento que Urbanizadora el Griego S.A. se obligara al contratar a construir jardín o piscina alguna, sino que se obligó a dotar a los apartamentos del uso de dichos elementos que existirían en la urbanización colindante y ello no se ha cumplido por causas atribuibles a la parte vendedora y no a los compradores.

El tercer motivo se refiere a la infracción del artículo 1.101 del Código Civil en cuanto a la declaración que la sentencia hace sobre la existencia de daños derivados del incumplimiento de la demandada y su procedente indemnización.

El motivo ha de ser rechazado ya que se asienta sobre la presunta vulneración de un precepto de carácter genérico como es el artículo 1.101 del Código Civil, habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el precepto citado, al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, no puede servir, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un recurso de casación por trasgresión de la normativa en él contenida, a no ser que se armonice con los específicos que, para cada uno de los supuestos concretos, establece el Código Civil (sentencias, entre otras, de 19 febrero 2000, 22 junio 2006 y 21 junio 2007 ).

Igual suerte desestimatoria ha de merecer el motivo cuarto, sobre la infracción del artículo 1.214 del Código Civil, por entender la parte recurrente que concurre una ausencia total de prueba sobre la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se ha acordado. Tal argumentación no puede ser tenida en cuenta ya que la Audiencia ha aceptado en este punto las conclusiones de la sentencia de primera instancia en el sentido de que "la falta de derecho de uso del jardín y piscina supone un perjuicio moral importante para los adquirentes de apartamentos pequeños aunque de alto nivel, en cuanto supone una importante merma del grado de bienestar o lo que se conoce como calidad de vida, mérito del que precisamente se hacía gala en la oferta publicitaria de los apartamentos (documental de la actora) y que sin duda es un interés protegible e indemnizable". Confunde así la parte recurrente la falta de cuantificación objetiva del daño -que, ciertamente, resulta muy difícil- con la propia existencia del mismo que efectivamente queda acreditado por el hecho de no poder gozar los demandantes del derecho de uso de un jardín y piscina según se había comprometido la parte demandada en el momento de la venta.

El motivo quinto se formula al amparo del artículo 1.692-3º (debe entenderse nº 4º) de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 632 de la misma Ley y doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias de 28 junio 1999 y 20 febrero 1992, entre otras. Sostiene la parte recurrente que la valoración de la prueba pericial puede ser sometida a revisión casacional cuando se haya tergiversado por parte del juzgador el resultado de la misma, según las sentencias anteriormente citadas, y afirma que la resolución impugnada, al ratificar en este punto la de primera instancia, ha justificado la existencia de daños y perjuicios en manifestaciones del perito que no constan en su informe. No obstante, la mera referencia al informe pericial contenida en ambas sentencias, no autoriza a afirmar que la existencia de daños y perjuicios se sustenta en el contenido del informe pericial, pues la Audiencia alude a la "legislación aplicable al respecto" y el Juzgado a la "común experiencia" para justificar que la privación a los compradores del derecho de uso de jardín y piscina, según lo convenido en el contrato, da lugar a su incumplimiento del que lógicamente se extrae la existencia del perjuicio indemnizable, siendo ésta una cuestión ajena al ámbito propio del informe pericial pues la apreciación del hecho del incumplimiento y la valoración de sus consecuencias en este caso no requiere conocimientos científicos, artísticos o prácticos (artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), integrando una cuestión cuya apreciación está al alcance del tribunal sin necesidad de tales conocimientos.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado, como también el sexto referido a la infracción del artículo

1.106 del Código Civil y jurisprudencia reflejada en sentencias de 24 marzo 1998, 20 mayo 1996 y 4 noviembre 1992, entre otras, según la cual cabe revisar en casación el "quantum" de la indemnización cuando la Sala de Apelación haya incurrido en flagrantes contradicciones o su determinación resulte manifiestamente errónea e ilógica.

Debe precisarse en primer lugar que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 abril 2007, «el artículo 1.106 del Código Civil se limita a establecer que "la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor". Se trata de un precepto de carácter genérico que como tal no puede servir de base a un motivo de casación por infracción de Ley, como esta Sala ha declarado reiteradamente en sentencias, entre las más recientes, de 31 de marzo y 19 de octubre de 2005, 29 de mayo, 20 de junio y 21 de julio de 2006, afirmando especialmente la inidoneidad de dichas norma a tales efectos la sentencia de 5 de noviembre de 1999 ».

No obstante, la propia sentencia de 24 marzo 1998, citada por la parte recurrente para apoyar el motivo, expresa que «la determinación de la cuantía de la indemnización es función atribuida a la Sala de instancia y no revisable en casación, salvo que se hayan modificado las bases fácticas contempladas en la cuantificación; es un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de instancia, no revisable en pura técnica casacional, salvo que en el modelo determinativo de su cuantía se incurra en flagrantes contradicciones o resultados aritméticos que pugnen con los datos de constatación del evento dañoso que se trata de restaurar». No ha existido en el caso presente contradicción alguna ni cabe calificar de errónea o ilógica la conclusión a que la sentencia ha llegado, con la primera instancia, al valorar el daño sufrido por los compradores en la cantidad de tres millones de pesetas por cada uno, debiendo recordarse que la propia naturaleza del daño -privación de elementos tan preciados como uso de jardín y piscina- impide su objetivación económica.

El motivo séptimo, que también aparece indebidamente fundado en el nº 3º del artículo 1.692 en lugar del nº 4º, que sería el adecuado, viene a denunciar la infracción del artículo 360, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia reflejada en las sentencias de 9 mayo 1998, 16 diciembre 1996 y 17 mayo 1994, entre otras.

Entiende la parte recurrente, con cita de jurisprudencia que se limita a la aplicación de dicha norma, que la aplicación del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponía en el caso que la cuantificación de los daños y perjuicios quedara para el trámite de ejecución de sentencia, pues dicha cuantificación se ha determinado en la sentencia impugnada de forma subjetiva sin sujeción a parámetro objetivo alguno. Sin embargo, la citada norma insta a los tribunales a la fijación del importe de los daños y perjuicios objeto de condena en cantidad líquida (párrafo primero) y sólo autoriza a diferir tal fijación al período de ejecución de sentencia cuando ello no fuera posible (párrafo segundo), siendo así que la propia naturaleza de los daños y perjuicios a indemnizar impide una determinación de carácter objetivo y el establecimiento de bases para ello de modo que no podrían utilizarse en período de ejecución de sentencia parámetros distintos a los ya utilizados; pues lo que se trata es de, conforme a lo solicitado por los demandantes, no dejar reducida la indemnización a la diferencia objetiva de precio que resultaría de calcular el valor de sus apartamentos si no hubieran gozado del prometido derecho de uso de jardín y piscina, pues ello significaría obligarles a aceptar como objeto del contrato algo distinto de aquello sobre lo que se pactó, por la actuación unilateral e incumplidora del vendedor.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo, y último, motivo del recurso se formula por infracción de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil y doctrina jurisprudencial establecida en sentencias de 25 noviembre 1983 y 5 marzo 1992, entre otras.

Combate la parte recurrente, con apoyo en las citadas sentencias de esta Sala, la improcedencia de fijar intereses a cargo del deudor respecto de cantidades ilíquidas como son las que se refieren a la indemnización derivada del cumplimiento por equivalencia, que se corresponden con la diferencia entre el precio fijado en el contrato y el que procedería sin el derecho de uso sobre los elementos citados.

Pero no se trata aquí de establecer un interés de carácter moratorio, sino de procurar la actualización del importe de una deuda de carácter indemnizatorio que, por tanto, participa de la naturaleza de las deudas de valor; supuesto en el que una de las formas para lograr el equilibrio en orden a salvar el principio de indemnidad es la actualización de la cantidad adeudada mediante la aplicación a la misma de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios) desde la fecha en que el daño se produjo, aunque la determinación de dicha cantidad haya tenido lugar en el proceso y por tanto no existiera deuda líquida con anterioridad a su fijación en la sentencia (sentencias de esta Sala de 16 diciembre 2004 y 3 abril Y 3 octubre 2006, entre otras).

Por ello, también ha de perecer este último motivo del recurso.

Una vez desestimada la totalidad de los formulados, procede rechazar el recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido (artículo 1715.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español