STS 746/2007, 18 de Junio de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ceuta fueron vistos los autos nº 214/99, promovidos a instancia de la entidad "BORRÁS S.L. DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS contra "INDUSTRIAL COMERCIAL CABALLA S.A.", (INCOCASA), y la también mercantil, JOSÉ MARÍA BORRÁS E HIJOS S.L." sobre retracto de condueños. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia "declarando que mi representada tiene derecho a retraer las participaciones dominicales de las fincas a que se refiere el cuerpo de esta demanda, condenando a las codemandadas INDUSTRIAL COMERCIAL CABALLA S.A. y JOSÉ MARÍA BORRAS E HIJOS S.L. a que dentro del breve término que al efecto se le señale otorgue a favor de mi principal las correspondientes escrituras de ventas en las mismas condiciones en que adquirieron las mencionadas participaciones, recibiendo en el acto el precio que se consigna en la cuantía a que cada demandado le corresponde y el importe de todos los gastos que le sean de legítimo abono, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hiciera; con expresa imposición de las costas de este juicio a las demandadas si se opusieren".

Admitida a trámite la demanda, INDUSTRIAL COMERCIAL CABALLA S.A. y la también demandada JOSÉ MARÍA BORRAS E HIJOS S.L. comparecieron representadas por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jiménez Pérez, contestando en el sentido de oponerse expresamente a la demanda, esgrimiendo las excepciones de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva y litispendencia, suplicando al Juzgado que "con estimación de las excepciones propuestas dicte sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta de adverso declarando no haber lugar al retracto y condenado a la actora al pago de las costas procesales".

El Juzgado dictó sentencia el 10 de abril de 2000, cuya parte dispositiva es la siguiente: FALLO: "Que estimando la excepción dilatoria de litispendencia respecto a los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Primera Instancia nº 1 y 4 de Ceuta, registradas con los números 230/99 y 203/99, respectivamente, debo desestimar y desestimo, en la instancia, la demanda interpuesta por BORRAS S.L. PRODUCTOS ALIMENTICIOS contra INDUSTRIAL CABALLA S.A. y JOSE MARÍA BORRÁS E HIJOS S.L., sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la entidad actora, recurso que fue admitido en ambos efectos. Sustanciada la alzada, con nº de rollo 56/00, la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª de Ceuta) dictó Sentencia con fecha 7 de septiembre de 2000, cuyo fallo es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BORRAS S.L. PRODUCTOS ALIMENTICIOS contra la sentencia que en fecha 10 de abril de 2000 dictó la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ceuta en los Autos de Retracto 214/99, revocando dicha resolución, y declarando en consecuencia que la actora-apelante BORRÁS S.L. PRODUCTOS ALIMENTICIOS tiene derecho a retraer las siguientes participaciones de las fincas registrales que a continuación se expresan: - De un lado, el 2,21% y el 4,45% de la F.R. nº 993, cuotas pertenecientes respectivamente a D. Gaspar y a D. Luis Pedro, y de otro, el 4, 45% de la F.R. nº 2712 perteneciente a

D. Luis Pedro, porciones todas ellas que fueron enajenadas a la codemandada INCOCASA en Escritura Pública de fecha 7-8-98. -El 2.21% de la F.R. nº 2712 perteneciente a D. Gaspar, que fue enajenada a la codemandada José María Borrás e Hijos S.L. en Escritura Pública de la misma fecha. Consecuentemente se condena a las codemandadas INCOCASA y JOSE MARÍA BORRÁS E HIJOS S.L. a que dentro del término de un mes a contar desde la firmeza de esta resolución otorguen a favor de la actora BORRÁS S.L. PRODUCTOS ALIMENTICIOS las correspondientes Escrituras Públicas de venta en las mismas condiciones en que adquirieron las mencionadas participaciones, recibiendo las codemandadas en dicho acto el precio que se consignó en la cuantía a que cada una le corresponda, y el importe de todos los gastos que le sean de legítimo abono, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hicieren. Asimismo, procede imponer el abono de las costas causadas en la Primera Instancia a las codemandadas, sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento respecto a las devengadas en esta alzada".

El Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández, en representación de las codemandadas INCOCASA y JOSE MARÍA BORRÁS E HIJOS S.L., formalizó ante esta Sala el recurso de casación previamente preparado, que funda en el siguiente y único motivo:

Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "en lo referente a la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales; por no haber sido aplicada por la sentencia recurrida la norma del artículo 533.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegada por las demandadas y la doctrina jurisprudencial que sobre la figura de la excepción de litispendencia, recogida en dicha norma, resulta aplicable al presente caso".

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación a la parte recurrida, BORRÁS S.L. DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS, ésta, por medio del Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

El presente recurso de casación se contrae a determinar si fue correctamente rechazada la excepción de litispendencia opuesta en la contestación a la demanda por las hoy recurrentes, apreciada inicialmente por el juzgador de primera instancia, y luego desestimada por el tribunal de apelación.

Según la tesis casacional planteada en el escrito de interposición, la Audiencia, guiada por una interpretación rigorista del instituto de la litispendencia, que conduce a una "aplicación estricta de la regla de las tres identidades", entendió que no era posible apreciar tal excepción dilatoria al faltar la absoluta identidad, de sujetos, objeto y causa de pedir, entre el presente juicio y los otros dos precedentes que se hallaban en tramitación, obviando, a juicio de la parte recurrente, la doctrina conforme a la cual también sería posible extender la litispendencia a los supuestos en que, no dándose las tres identidades referidas, existe al menos una interdependencia de lo discutido, de tal manera que lo que se haya de resolver en el pleito anterior interfiera o prejuzgue lo que deba decidirse en el segundo, con riesgo de posibles sentencias contradictorias, que es precisamente lo que se pretende evitar con la excepción.

Antes de abordar la cuestión planteada, conviene hacer una sucinta exposición de los antecedentes más relevantes:

1. La actora, BORRAS, S.L., PRODUCTOS ALIMENTICIOS, es copropietaria de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001, ostentando dicha condición desde que, por escritura pública de fecha 19 de junio de 1992, adquirió la participación del 6.6666% en cada una de las citadas fincas. 2º Siendo copropietaria la demandante de las referidas fincas registrales, mediante escritura pública de fecha 7 de agosto de 1998 los condóminos D. Gaspar y D. Luis Pedro vendieron a INDUSTRIAL COMERCIAL CABALLA, S.A. ( en adelante INCOCASA) las siguientes participaciones: D. Gaspar, el 2.21% de la finca NUM000 ; D. Luis Pedro, el 4.45% de la finca NUM000 y el 4.45% de la finca NUM001 . Asimismo, en escritura pública de la misma fecha, D. Gaspar transmitió a otro tercero, la entidad JOSÉ MARÍA BORRÁS E HIJOS, S.L., el 2.21% de la finca NUM001 .

3. La enajenación a terceros ajenos a la comunidad, y por título de venta, de partes indivisas, llevó a la actora, en su condición de copropietaria en la fecha de las referidas transmisiones, a ejercitar su derecho a retraer tales participaciones, en idénticas condiciones en que fueron adquiridas por los terceros compradores, presentando de este modo la demanda iniciadora del presente litigio, con fecha 29 de julio de 1999 contra los citados terceros adquirentes, "INCOCASA" y "JOSE MARÍA BORRÁS E HIJOS, S.L.".

4. Al contestar a la demanda, los hoy recurrentes, esgrimieron la excepción de litispendencia aduciendo la preexistencia de dos procedimientos, seguidos ante los Juzgados 1 y 4 de Ceuta con los números 230/99 y 203/99, en que se estaban ventilando cuestiones que podían interferir la decisión que se adoptara en el presente. En tales procedimientos no tuvo intervención alguna JOSE MARÍA BORRÁS E HIJOS, S.L., siendo parte demandante INCOCASA, y demandada la actora del presente proceso. Las demandas presentadas por INCOCASA, son de fecha 20 y 29 de julio de 1999, de modo que la última de esas demandas tiene igual fecha que la demanda iniciadora del proceso en que se formula este recurso.

5. En el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 1 de Ceuta con el número 230/99, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2002, confirmando el fallo de primera instancia desestimatorio de la demanda interpuesta por INCOCASA, sentencia que ha ganado firmeza en virtud del Auto dictado por esta Sala Primera, de fecha 26 de septiembre de 2006, acordando inadmitir a trámite el recurso de casación nº 1208/2002 interpuesto contra la misma.

Asimismo, el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 4 de Ceuta, con el número 203/99, también finalizó con sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, que confirmó el fallo desestimatorio de la demanda, resolución firme una vez que esta Sala, por Auto de fecha 21 de octubre de 2003, acordó desestimar el recurso de queja formulado contra el auto denegatorio de la preparación casacional intentada.

Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que "es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir", triple identidad que, como acertadamente razona la Audiencia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, y no discute el la parte recurrente, no concurre en el caso analizado en la medida que, desde el punto de vista subjetivo, BORRAS S.L. DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS, e INCOCASA, que intervienen respectivamente como parte actora y codemandada en este pleito, lo hace en posiciones inversas en los procesos precedentes, sin que la también codemandada en este pleito, JOSÉ MARÍA BORRAS E HIJOS, S.L., tuviera intervención alguna en aquéllos; mientras que en el plano objetivo, las participaciones que BORRAS S.L. trata de retraer en este pleito, son las transmitidas a las entidades codemandadas en escritura pública de 7 de agosto de 1998 por los condóminos D. Gaspar y D. Luis Pedro, que nada tienen que ver con las participaciones que eran objeto del retracto instado por INCOCASA en los otros pleitos.

Si bien la "ratio decidendi" de la sentencia de segunda instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente que el recurrente no discute tal cosa, sino que defiende, no obstante, la viabilidad de la excepción, amparándose para ello en la doctrina que extiende su eficacia también a los casos en que, faltando esa triple identidad, lo discutido en un pleito pendiente pueda llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes. En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007, "la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada (Ss. 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005, 22 de marzo de 2006), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero, 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006, resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio (Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000, 4 de marzo de 2002, 22 de marzo de 2006 ). Para la parte recurrente, la interdependencia es evidente pues en los otros pleitos, que se seguían en los juzgados nº 1 y 4 de Ceuta, era objeto de retracto, a instancia de INCOCASA, las participaciones adquiridas por BORRÁS, S.L., la aquí recurrente, de modo que, una eventual sentencia estimatoria a favor de INCOCASA, privaría a BORRÁS, S.L., de su condición de condueña, y consecuentemente, de su legitimación activa para ejercitar acción de retracto en el proceso del que dimana este recurso.

La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial.

La primera razón por la que no puede prosperar el recurso es que los pleitos que se decían pendientes ya han finalizado con sentencia firme, desestimatoria en ambos casos de la pretensión esgrimida por INCOCASA, de modo que la excepción de litispendencia ha perdido su funcionalidad de forma sobrevenida, sin que su apreciación en este momento cumpla la finalidad preventiva que le es propia. Es constatable para esta Sala, confirmando lo expuesto por la recurrida en el escrito de impugnación del presente recurso, que el juicio tramitado con el número 203/99 ante el Juzgado número 4 de Ceuta, finalizó por sentencia absolutoria de la demanda interpuesta por INCOCASA, confirmada por la Audiencia de Cádiz el 11 de marzo de 2003, resolución que ganó firmeza, siendo desestimado (Auto de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2003 ) el recurso de queja número 939/2003, formulado contra el auto denegatorio de la preparación casacional intentada. Y el otro procedimiento que pendía, tramitado con el nº 230/1999 por el Juzgado nº 1, de Ceuta, también finalizó con Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, de fecha 31 de enero de 2002, desestimatoria de la demanda, adquiriendo firmeza esta resolución en virtud del Auto de esta Sala Primera de fecha 26 de septiembre de 2006 que inadmitió a trámite el recurso de casación nº 1208/2002 interpuesto contra aquella. En conclusión, es de aplicación al caso analizado la doctrina plasmada en la Sentencia de 23 de febrero de 2007, según la cual, y "como declara la sentencia de 10 de julio de 2.000, la excepción de litispendencia pierde interés, y deja de cumplir su finalidad institucional preventiva y de tutela de la cosa juzgada, al haberse resuelto el pleito anterior pendiente y sobre todo con resultado desestimatorio, como aquí ocurre", incidiendo en la misma línea decisoria las sentencias de 16 de enero de 1.997 y de 9 de febrero de

1.998 sobre pleitos resueltos definitivamente en casación, y por tanto no pendientes, y la sentencia de 30 de octubre de 2.003, que declara que ha de tenerse por finalizada y extinguida la litispendencia cuando termina el proceso que pendía, al quedar la excepción desprovista de efecto alguno.

A mayor abundamiento, analizando las circunstancias concurrentes y el momento en que se ejercitaron los sucesivos retractos, la interconexión de los pleitos, en que se basan los recurrentes para solicitar la estimación de la litispendencia impropia, no responde a una situación objetiva, sino que resulta buscada de propósito por uno de ellos (INCOCASA), con el fin de negar a la entidad hoy recurrida, legitimación activa, apoyándose en el argumento, carente de justificación jurídica, de que los codemandados, hoy recurrentes, se convirtieron en condueños de participaciones indivisas en fecha anterior a que lo hiciera BORRÁS, S.L, atendiendo al momento en que éste último inscribió el dominio en el Registro. Basta la lectura de la sentencia impugnada para comprobar que BORRÁS, S.L., DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS adquirió la condición de comunero en el año 1992, al comprar en Escritura a Gaspar la 1/15 parte individisa de la fracción correspondiente a dicho condueño en las fincas NUM000 y NUM001, "sin que resulte obstáculo para tal condición que dicha Escritura haya o no accedido antes o después al Registro de la Propiedad, pues concurren los elementos precisos para entender adquirida la propiedad en la compraventa: hay título -contrato válidamente celebrado- y hay modo o tradición - en este caso una "traditio instrumental"- al amparo de lo dispuesto en el art. 1462 parr. 2º C.Civil -. Además, de lo anterior se concluye que, mientras BORRAS, S.L., era comunero desde 1992, ni INCOCASA ni el otro recurrente JOSE MARÍA BORRÁS E HIJOS, S.L., adquirieron tal condición hasta que el año 1998, en que adquirieron las participaciones que son objeto de retracto en el presente litigio. Este devenir explica que las demandas presentadas por INCOCASA, que dieron origen a los procesos 230/99 y 203/99 seguidos, respectivamente, ante los Juzgados nº 1 y 4 de Ceuta, fueran casi coetáneas a la que dio origen este proceso, patentizando con ello la parte, hoy recurrente, que su verdadero propósito no era eludir el riesgo de pronunciamientos contradictorios, peligro inexistente al referirse los retractos a participaciones indivisas diferentes, sino tan sólo negar la condición de condueño de la entidad aquí actora.

El motivo, por ello fenece.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español