STS 287/2008, 8 de Mayo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de la Bisbal de l'Empordà la dictó sentencia de 3 de mayo de 1999 en autos de menor cuantía n.º 181/1998, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer en nombre y representación de D.ª Estela y D.ª Silvia, debo declarar y declaro que D. Ricardo debe rendir cuentas de su actuación como administrador. de la comunidad hereditaria en relación a la finca DIRECCION000, sita en L'Estartit (Torroella de Montgrí), PASSEIG000 n.º NUM000, declarando igualmente resueltos el contrato de arrendamiento celebrado el día 2 de agosto de 1995 entre D. Ricardo y el demandado Sr. Ricardo, y el de subarriendo celebrado el día 10 de septiembre de 1995 celebrado entre el Sr. Ricardo y la sociedad El Fred Estartit, S. L., absolviendo en todo lo demás a dichos demandados, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ejercita la actora una serie de acciones acumuladas que a efectos de una mayor claridad en la resolución se examinarán en diferentes fundamentos jurídicos, si bien dada la relación existente entre algunas de ellas se analizarán agrupadas.

Segundo. En primer lugar, de acuerdo con el artículo 702 LEC, debe resolverse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por los demandados, ya que de ser admitida obstaría el pronunciamiento sobre el fondo, no habiendo subsanado su falta la actora a pesar de habérsele concedido el plazo de diez días para hacerlo. En relación con ella, es doctrina jurisprudencial constante la que determina que la figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de construcción eminentemente jurisprudencial, se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de evitar que los litigios se ventilen sin la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo. La institución del litisconsorcio pasivo necesario tiene por objeto asegurar la intervención en el proceso, y desde su inicio, de todos los litisconsortes, de tal modo que la demanda sólo puede promoverse válidamente contra varias personas, puesto que el ordenamiento jurídico material exige que se haya de demandar contra varias personas necesariamente, bien por imponerlo una norma de derecho positivo o por exigirlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida, evitando con todo ello la conculcación del art. 24 CE, teniendo como finalidad: 1. Evitar la quiebra del principio de audiencia, contradicción y defensa, impidiendo que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio; 2. Impedir la posibilidad de extensión de la cosa juzgada a terceros; 3. Evitar la posibilidad de sentencias contradictorias; y 4. Evitar la posibilidad de sentencias sin posible ejecución. En el presente caso, excepciona el codemandado Sr. Ricardo la falta de litisconsorcio al entender que deberían haber sido llamados al proceso tanto su mujer como sus hijos, no debiendo estimarse en este supuesto la excepción puesto que, interesándose la resolución de los contratos, la misma ha de examinarse con quienes sean parte actual de los mismos, en el sentido de que aquellas personas con unas eventuales expectativas de llegar a ser parte en el contrato no deben ser llamadas al proceso, por cuanto al expirar el plazo contractual en vida del codemandado si se diera lugar a la acción ejercitada, no hay más partes en el mismo que aquellos que lo suscribieron (o quienes ya hayan ocupado su posición en el contrato), en el caso contrario se llegaría a la solución de obligar a la actora a demandar a todos los posibles herederos del codemandado, de su mujer y de sus hijos, ya que, en cierto modo, todos tendrían una expectativa de llegar a ser parte algún día en el contrato (argumento ex art. 657, 759 y 991 CC ). En relación a los Sres. Jesús Manuel y Luis Manuel (en este último caso, la codemandada El Freu, S. L., se sirve de la misma excepción), cabe señalar que en el contrato de subarriendo (inicialmente de 10 de septiembre de 1995 y que sucesivamente va modificándose hasta un último convenio de 4 de febrero de 1997) aparecen diversas personas que pudieran entenderse parte del mismo, así Don. Jesús Manuel "quien actúa como subarrendatario" (contrato de 10 de septiembre de 1995), que fue sustituido por la entidad "El Freu Estartit, S. L.," se autoriza que el titular del contrato firmado el 10 de septiembre de 1995, sea la entidad mercantil "El Freu Estartit, S. L.", dice el documento de fecha 20 de noviembre de 1995, lo que indica la voluntad clara y manifiesta de las partes de modificarse el elemento subjetivo del contrato en la persona del subarrendatario, que pasa a ser la indicada sociedad (art. 1281 CC en cuanto a la claridad de las palabras empleadas y 1203 en cuanto a la modificación subjetiva). Por último, en documento de fecha 6 de noviembre de 1995, aparece Don. Luis Manuel, como "responsable solidario y a título personal de todas las obligaciones dimanantes del contrato, y en especial del pago de la renta", pero sin que se le dé al mismo la consideración de parte, condición que tampoco le atribuye el anexo de fecha 4 de febrero de 1997, que parece incidir en su papel de "obligado", pero no de acreedor, pudiendo asimilarse su posición a la de fiador solidario, art. 1822 CC (aunque no tenga tal consideración pues la fianza no se presume, debiendo ser expresa, art. 1827 CC ), es decir, que en ningún caso por la declaración que pueda realizarse sobre la expiración del plazo del contrato se vería perjudicado (es más, cesaría su obligación de pago). Así, de todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que no procede la estimación de la excepción planteada, ya que las únicas partes del contrato son los codemandados, pudiendo entrarse a conocer del fondo del asunto.

»Tercero. El primer pedimento de la actora es el relativo al cese en la administración, que se analizará junto a la rendición de cuentas (puntos A1. y A2. del suplico). Tanto en el testamento otorgado por la Sra. Penélope, como en las donaciones efectuadas por el Sr. Ricardo a sus hijos consta la voluntad de testadora y donante de que la administración de la finca DIRECCION000 sea desempeñada por su hijo el Sr. Ricardo, al cual como administrador le corresponde la obligación de rendir cuentas de su gestión (artículo 1720 CC ), no constando esta rendición de cuentas, es claro que el administrador deberá realizarla. Mayores problemas plantea la solicitud de cese del administrador, ya que el mismo fue nombrado en disposiciones a título gratuito que fueron aceptadas por las aquí actoras en la forma dispuesta tanto por la testadora como por el donante, debiendo ser su voluntad respetada en cuanto fuera posible; por ello, ha de entenderse que no basta con solicitar su cese sino que es necesario probar la existencia de justa causa para ello, a no ser que todos los copropietarios se pusieran de acuerdo y decidieran quién de ellos desempeñaría la administración o bien que la misma debiera ser desempeña por todos conjuntamente, o aquel sistema que mejor sirviera a sus propósitos. En este sentido, no se ha acreditado causa grave que implique el cese del administrador, por cuanto de su gestión no se deduce un comportamiento negligente como se tratará más adelante al tratar de las indemnizaciones de daños y perjuicios solicitadas, siempre a la espera de lo que resulte de la rendición de cuentas a que antes se ha hecho referencia.

»Cuarto. En este fundamento se examinará todo lo relativo a la resolución del contrato de arrendamiento para uso de distinto al de vivienda de la finca DIRECCION000 de 2 de agosto de 1995 y la posible nulidad de sus cláusulas (puntos A3., A5., B.1. y B.2.). En esta materia, es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, que en su artículo 5.3 dispone que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. En este sentido las partes pactaron una duración de 30 años, sin especialidad alguna dado el título del arrendatario, por lo que será de aplicación la regla general del art. 480 CC (la LAU no tiene en relación con los arrendamientos para uso distinto del de vivienda una norma como el art. 13 para los arrendamientos de vivienda), que establece que todos los contratos que el usufructuario celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo. Por ello, cabe concluir que desde que se produce la muerte del usufructuario, se produjo la extinción del arrendamiento. Las peticiones de nulidad deben ser desestimadas por cuanto el contrato se celebró correctamente entre usufructuario-arrendador y arrendatario, estableciendo la duración del mismo, sin contrariar lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, y el hecho de que la muerte del usufructuario suponga la extinción del arrendamiento, no significa que la cláusula de duración sea nula, puesto que el usufructuario pudiera haber vivido hasta la extinción total del contrato por transcurso del tiempo, y en la referida cláusula no se hace exclusión alguna de la aplicación del art. 480 que sí debería entenderse contraria a la ley.

»Quinto. Corresponde examinar en este punto todo lo relativo a la petición de resolución y extinción del derecho del arrendatario aquí demandado a la ocupación a calidad de precario de la parte alta del torreón y las cuatro habitaciones del segundo piso que ostenta sobre la finca denominada DIRECCION000 y los daños y perjuicios derivados de la ocupación inconsentida a precario del demandado desde el fallecimiento del usufructuario hasta el efectivo cese en dicha posesión inconsentida (puntos A.6. y A.7), que se estudiarán conjuntamente con las solicitudes de pago de intereses (puntos A.9. y A.10.), al entender que las mismas están íntimamente relacionadas. Habiéndose indicado que el arrendamiento se extinguió por la muerte del usufructuario, se plantea ahora el tema del concepto en que se poseyó la finca desde la extinción el arriendo, entendiendo la actora que nos hayamos ante un precario. El precario es aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita, sin pagar renta o merced, de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al que la usa aunque se halle en la tenencia y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no lo haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido lo pierda o también porque se le otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (STS 10 de enero de 1994, entre otras). Así la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el precario comprende los casos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título, indicando que en este tercer supuesto se incluirían tanto los casos de poseedores carentes de título como el de quienes habiendo tenido título para poseer hubiera éste perdido su eficacia con posterioridad. En el caso que nos ocupa, si bien pudiera entenderse que el Sr. Ricardo ocupaba la finca (tendría su posesión mediata, pues la había cedido en subarriendo), lo cierto es que el mismo era copropietario de una tercera parte indivisa (al haberse producido ya la muerte del usufructuario sería de la completa propiedad), por lo que no puede decirse que carezca de título, no siendo posible hablar de precario, sino de ejercicio de su facultad dominical (art. 392 y siguientes, en relación con el art. 348 del Código Civil ), por ello deben ser desestimadas todas las peticiones basadas en la ocupación a precario de la finca o parte de ella.

»Sexto. En cuanto a la acción de daños y perjuicios causados por el negligente modo del aquí demandado de administrar la comunidad de bienes y por el incumplimiento malicioso de sus deberes como administrador de dicha comunidad (punto A.8.), debe indicarse que siguiendo las reglas generales de carga de la prueba contenidas en el art. 1214 del Código Civil y doctrina jurisprudencial elaborada en torno a él, corresponde a la actora acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión, en este caso el actuar negligente del Sr. Ricardo, lo que no ha hecho, puesto que el mejor o peor resultado de una determinada gestión no tiene nada que ver con la negligencia empleada por el gestor, el cual puede empeñar todo su esfuerzo en conseguir los mejores resultados para su explotación sin que, por circunstancias ajenas, se llegue a un buen éxito (cabe pensar, ya que la finca arrendada se destinaba al negocio de hostelería, los avatares del mercado y la promoción turística de una determinada zona en detrimento de otra, o la propia meteorología y su influencia en la demanda turística). De la prueba practicada, esencialmente en este punto las periciales, nos encontramos que el Sr. Ricardo (no hay que olvidar que el mismo es copropietario de la finca) para la mejor explotación del negocio consideró conveniente la realización de una serie de obras en la finca, obras que han repercutido en la mejora de la misma, permitiendo que actualmente la explotación se pueda realizar perfectamente. Son concluyentes los dictámenes periciales, el Sr. Julián entiende que todas las obras ejecutadas se corresponden con los trabajos de reforma reparación, acondicionamiento, limpieza, mantenimiento y conservación de la fonda DIRECCION000 para adecuar el edificio en su conjunto y ponerlo al día para cumplir las deficiencias e irregularidades detectadas por el delegado territorial en Girona del Departament de Comerç, Consum i Turisme, comprobando que las facturas de obras de rehabilitación son todas correctas; mientras que el Sr. Victor Manuel indica en la primera de sus cuatro conclusiones que las facturas que obran en autos se corresponden con las obras e instalaciones realizadas, y con la compra de maquinaria, utensilios y accesorios necesarios para el desarrollo de la actividad, debiendo destacarse la afirmación que realiza en el folio 3 del dictamen "actualmente y tras la restauración que se efectuó en el año 1995, la Fonda Restaurante El Freu es un establecimiento que está preparado adecuadamente con la maquinaria, utensilios y elementos necesarios para desarrollar correctamente su actividad; disponiendo de una moderna cocina, comedores, servicios, bar y habitaciones en la primera y segunda planta, así como de una zona exterior ajardinada para bar y restaurante en la época de verano". Lo señalado en este fundamento se entiende sin perjuicio de la rendición de cuentas a que se refiere el fundamento tercero de esta resolución.

»Séptimo. Otra petición realizada es la referente a la acción de daños y perjuicios derivados de la extralimitación del usufructuario en su derecho de usufructo en relación con la finca denominada el Freu (punto B.3.). Esta pretensión ha de decaer por resultar haber fallecido el usufructuario.

»Octavo. En relación a las acciones relativas al contrato de subarriendo contenidas en los puntos A.4., A.5., C.1., y C.2., debiendo darse por reproducidos los argumentos dados en relación con la extinción del arrendamiento, mutatis mutandis, debiendo considerarse resuelto por la resolución del derecho del arrendador, haciendo una interpretación sistemática del contrato y de las normas contenidas tanto en el Código Civil como en la LAU de 1994, extrayendo los principios que inspiran esta regulación, ya que en caso contrario podría llegarse al absurdo de haberse extinguido por fallecimiento el derecho del constituyente, declarado resuelto el derecho del arrendatario y permitir que el subarrendatario mantuviera su derecho, si una de las obligaciones del arrendador (aquí subarrendador) es la de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa, mal puede cumplirse dicha obligación si quien la concede ya no puede asumirla, sin que se cumplan en este caso los requisitos necesarios para que el arrendamiento afecte a terceros (art. 1549 CC, en relación con el art. 34 LH y principios registrales de protección a terceros ).

»Noveno. Queda por examinar el tema relativo a los daños y perjuicios derivados de las obras realizadas por la Cía. El Freu sin consentimiento de las actoras (punto C.3.). en este sentido, se trataría de una responsabilidad al amparo de lo previsto en los artículos 1089, 1093 y 1902 CC, pero teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento de derecho sexto, en el que, al amparo de la prueba pericial, se ha de llegar a la conclusión que las obras realizadas han redundado en beneficio de la propiedad, no existiendo daño o perjuicio que deba ser reparado, por lo que la petición debe, ser desestimada.

»Décimo. Por último, cabe indicar que si bien el suplico de la demanda no contiene petición de condena, la misma ha de ser deducida de la demanda considerada como un todo, incluyendo hechos, fundamentos jurídicos y suplico, ya que de otro modo sería incomprensible el ejercicio de las acciones hecho por las actoras, sin que por dicha razón se incurra en una posible incongruencia, y así parecieron entenderlo los demandados que en ningún caso excepcionaron el defecto en el modo de proponer la demanda, ni hicieron mención alguna a este extremo en sus escritos de alegaciones, defendiéndose de las peticiones realizadas por las actoras en el cuerpo de la demanda.

»Undécimo. Siendo estimada parcialmente la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 523 LEC cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona dictó sentencia n.º 549/2000, de 5 de diciembre de 2000, en el rollo de apelación n.º 339/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimado el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Ricardo, contra la resolución de fecha 3 de mayo de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos de Declarativo Menor Cuantía n.º 181/98, de los que este Rollo dimana, y estimando en cambio la adhesión al recurso efectuada por los demandantes D.ª Estela y D.ª Silvia, debemos revocar y revocamos en parte el Fallo de dicha sentencia, para estimar íntegramente la demanda deducida por dichas señoras contra D. Ricardo y "El Freu Estartit, S. L.", y en su virtud debemos declarar y declaramos que D. Ricardo debe rendir cuentas a las demandantes de su actuación como administrador de la comunidad hereditaria, en relación a la finca "El Freu Estartit, S. L.", sita en l'Estartit (Torroella de Montgrí), Passeig Marítim n.º 63, declarando igualmente resueltos el contrato de arrendamiento celebrado el día 2 de agosto de 1995 entre D. Ricardo y el demandado, D. Ricardo, y el de subarriendo, celebrado el día 10 de septiembre de 1995, entre D. Ricardo y la sociedad "El Freu Estartit, S. L.", declarando la extinción del derecho del arrendatario, D. Ricardo a la ocupación de la parte "alta" del torreón y las cuatro habitaciones del segundo piso en la finca de autos: "DIRECCION000", condenándole al pago de los daños y perjuicios causados de dicha ocupación inconsentida por parte de los demandantes de dicha parte alta del torreón y habitaciones del segundo piso, así como de los daños y perjuicios causados como administrador de la comunidad de propietarios que se fijarán en ejecución de sentencia, así como al pago de los intereses de la cantidad a que ascienden los daños y perjuicios y los de las rentas devengadas desde el fallecimiento del usufructuario hasta su efectiva liquidación, con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia, así como a D. Ricardo de las de su recurso, no haciéndose expresa imposición de las de la adhesión de las demandantes

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que, a continuación, se razona.

Segundo. Por D.ª Estela y D.ª Silvia se dedujo demanda contra su hermano, D. Ricardo, Abogado en ejercicio, y contra la entidad "El Freu Estartit, S.L", que contenía el siguiente Suplico: A). D. Ricardo, en su propio nombre ejercitando: 1. Acción sobre cese en su cargo de administrador de la comunidad de bienes, constituida sobre la finca sita en L'Estartit (Torroella de Montgrí), PASSEIG000 n.º NUM000, denominada DIRECCION000. 2. Acción de rendición de cuentas y liquidación de las rentas arrendaticias devengadas en dicha comunidad de bienes del periodo comprendido desde el fallecimiento el usufructuario D. Ricardo (30-08-1997) hasta la efectiva liquidación de las mismas. 3. Acción de resolución del contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda de la finca "DIRECCION000" celebrado entre el usufructurario fallecido y el aquí demandado en calidad de arrendatario. 4. Acción de resolución del contrario de subarriendo de industria celebrado entre el arrendatario aquí demandado y la Cía. "El Freu Estartit, S. L." y subsidiariamente se declare la ineficacia del contarte de subarriendo citado anteriormente por exceder el mismo de las facultades de un administrador al tratarse de un acto de disposición de la finca. 5. Acción declarativa de la nulidad de las cláusulas establecidas en el contrato de arrendamiento y subarriendo anteriormente mencionados en cuanto excedan a la duración legal de las mismas. 6. Acción de resolución y extinción del derecho del arrendatario aquí demandado a la ocupación a calidad de precario de la parte alta del torreón y las cuarto habitaciones del segundo piso que ostenta sobre la finca denominada El Freu. 7.Acción de daños y perjuicios derivados de la ocupación inconsentida a precario del demandado desde el fallecimiento del usufructuario hasta el efectivo cese en dicha posesión inconsentida. 8. Acción de daños y perjuicios causados por el negligente modo del aquí demandado de administrar la comunidad de bienes y por el incumplimiento malicioso de sus deberes como administrador de dicha comunidad. 9. Al pago de intereses de las cantidades correspondientes a las rentas arrendaticias devengadas desde el fallecimiento del usufructuario hasta su efectiva liquidación. 10. Al pago de los intereses que se deriven de los daños y perjuicios por la ocupación inconsentida desde la interpelación judicial. 11. A las costas procesales. B). D. Ricardo en su calidad de heredero de D. Simón: 1. Acción de resolución del contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda celebrado entre el usufructuario fallecido y el aquí demandado en calidad de arrendatario. 2. Acción de nulidad de las cláusulas establecidas en el contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda celebrado entre el usufructuario hoy fallecido D. Simón y D. Ricardo, así como las del contrato de subarriendo celebrado entre D. Ricardo en propio nombre y autorizado por el usufructuario con la Cía. El Freu Estartit, S. L. en cuanto las mismas excedan a su duración legal. 3. Acción de daños y perjuicios derivados de la extralimitación del usufructuario en su derecho de usufructo en relación a la finca denominada El Freu. 4. A las costas procesales. C). La Cía El Freu Estartit, S. L.: 1. Acción de resolución del contrato de "subarriendo de industria celebrado entre el codemandado D. Ricardo en calidad de subarrendador y la Cía. El Freu Estartit, S. L. en calidad de subarrendatario. 2. Acción de nulidad de las cláusulas establecidas en el contrato de subarriendo de industria en cuanto excedan a la duración legal de las mismas. 3. Acción de daños y perjuicios derivadas de las obras realizadas por esta compañía sin consentimiento de mis mandantes. 4. A las costas procesales."

Tercero. Por el demandado, D. Ricardo, se contestó a dicha demanda, alegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y de no estimarse, solicitando no se diera lugar a la demanda y se absolviera, contestando también la demanda "El Freu Estartit, S.L", solicitando también la dicha absolución de dicha entidad.

Dictada la sentencia cuya parte dispositiva se ha transcrito, la recurrió únicamente el demandado, D. Ricardo, consintiendo la sentencia el otro demandado "El Freu Estartit, S. L.", adhiriéndose al recurso las actoras en lo relativo a lo que se dirá más adelante.

Cuarto. Alega el recurrente, como primer motivo de su recurso, que el Juez de instancia debió apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Al respecto, considera este Tribunal que los razonamientos del Juez "a quo" en el Fundamento de Derecho Segundo de su resolución, son correctos.

Reitera el apelante en su recurso los argumentos, respecto de la excepción de litisonsorcio pasivo necesario que esgrimió en su contestación a la demanda, todos los cuales son analizados y correctamente rechazados, a juicio de este Tribunal, por el Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, tanto en lo relativo a D. Luis Manuel, como en lo que se refiere a D. Jesús Manuel y a las relaciones entre los mismos y el demandado-recurrente se han de resolver en los autos 173/99, que se siguen en el Juzgado n.º 4 de La Bisbal, y que no tienen nada que ver con la rendición de cuentas que se pide a D. Ricardo.

Quinto. Denuncia también el recurrente la infracción, por parte del Juez de instancia, del art. 1.281.1° CC, en la interpretación del contrato de 4 de febrero de 1997, en relación al Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, alegando también que existe incongruencia -con infracción, por tanto, del art. 359 LEC - entre lo pedido en la demanda y lo declarado y concedido en la sentencia de instancia, solicitando que, en virtud del principió de rogación debe declararse la absolución de los demandados.

Respecto a la entidad "El Freu Estartit, S. L." ya se ha razonado antes que dicha entidad no ha recurrido la sentencia, por lo que para ella es firme, y en cuanto a las obras realizadas en el inmueble, que fueron objeto de pruebas periciales y de reconocimiento judicial, llevado a cabo en esta alzada para mejor proveer, ha de tenerse en cuenta que la condena al demandado D. Ricardo es la de rendir cuentas, lo cual no tiene nada que ver con las inversiones que haya podido hacer en el inmueble, antes indicado.

Sexto. En definitiva, el apelante continúa manteniendo que debían ser llamados a juicio, en calidad de co-demandados, por una parte, a su mujer y a sus hijos, y por la otra, a D. Jesús Manuel y a D. Luis Manuel, pero acertadamente desestima la sentencia de instancia la excepción formulada por el demandado-recurrente, al entender que los primeros citados ostentan exclusivamente una expectativa de derecho en el contrato de arrendamiento, mas no han suscrito el contrato, puesto que no existen más partes en el mismo que aquellos que lo suscribieron o que hayan ocupado su posición, como ocurre con "El Freu Estartit, S. L.", que sí ha sido demandada.

Respecto a los segundos, también acertadamente razona la sentencia de instancia que carecen de la calidad de parte en los contratos suscritos por los codemandados, puesto que, si bien es cierto que el contrato inicial de subarrendamiento, suscrito el día 10 de septiembre de 1995, lo fue entre el Sr. Ricardo, en calidad de subarrendador y el Sr. Jesús Manuel, en calidad de subarrendatario, no lo es menos que, en el anexo al contrato suscrito el día 20 de noviembre de 1995, ambas partes pactaron la cesión contractual a favor de la entidad mercantil "El Freu Estartit, S. L.", con lo cual se produjo una sustitución de la persona del subarrendatario del contrato. Textualmente pactaron los contratantes: "se autoriza que el titular de contrato, firmado el día 10 de septiembre de 1995, sea la entidad mercantil "El Freu Estartit, S. L.", lo cual, tal como razona la sentencia, indica una voluntad, clara y manifiesta, de las partes de modificarse el elemento subjetivo del contrato en la persona del subarrendatario. Por otro lado, parece y así se desprende de los autos, que dicha sustitución contractual no fue espontánea y novedosa, sino todo lo contrario: siendo el Sr. Jesús Manuel asesor empresarial y contratado por el Sr. Luis Manuel para que le buscase un negocio en la zona, formalizó el contrato de subarrendamiento por expresa orden de aquél, al estar interesado el Sr. Luis Manuel en la explotación del negocio turístico, ubicado en la finca, denominada "DIRECCION000" y consistente en restauración y fonda, con algunas habitaciones y en primera línea de mar, conociendo desde un primer momento el Sr. Ricardo tal circunstancia y solicitando que la cesión fuera a favor de persona jurídica participada por los Sres. Jesús Manuel y Luis Manuel y que además estos dos firmaran un anexo en garantía o aval de las obligaciones asumidas por la subarrendataria final y en especial del pago de la renta. Así resulta del contrato de subarrendamiento, anexos posteriores e historia mercantil de la Cía. "El Freu Estartit, S. L.", que acredita su fundación ad hoc para la cesión contractual.

Séptimo. Por el recurrente, Sr. Ricardo se impugna la declaración judicial de su obligación, como administrador de la comunidad de bienes, existente en la finca denominada "DIRECCION000", de rendir cuentas a sus dos hermanas, copropietarias de dicha finca. Si bien dicho motivo de recurso merece poco comentario al establecer el art. 398 CC, de forma imperativa "que serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes para la administración y mejor disfrute de la cosa común", y la normativa relativa a la administración y figura del administrador determina también, de forma categórica, que éste será exclusivamente el ejecutor de la voluntad de la mayoría, debiendo rendir cuentas de su gestión ante la comunidad que administra, determinándose incluso, responsabilidades personales en caso de infracción de tan básicos deberes y sancionado con su cese en el cargo, sí merece hacer mención el proceder del administrador codemandado Sr. Ricardo. En efecto, la contravención del Sr. Ricardo tiene su precedente en la transmisión de la copropiedad, hoy en litigio, que fue recibida por los tres hermanos, en cuanto a una mitad indivisa por herencia de su madre y en cuanto a la restante mitad indivisa por donación efectuada por su padre el mismo día que procedieron a la aceptación de la herencia de la primera, recibiendo, sin embargo, los actores su parte, en pago de legítima, respecto a la herencia de la madre y computable a legítima en la donación del padre, pero, sin embargo, con infracción de la legislación sucesoria dichas transmisiones no se efectuaron en calidad de libres, como se sanciona, sino con infinidad de prohibiciones, reservándose el padre de ellos el usufructo vitalicio de la misma y como colofón final nombrando a su hijo, hoy demandado, administrador de la comunidad de bienes por ellos creada. Para impedir que los actores pudieran disfrutar algún día de lo que legalmente les correspondía, procedieron el Sr. Ricardo y su padre a iniciar unas obras en la finca, sin el conocimiento, ni el consentimiento de los demandantes, consistentes en una amplia reforma y ampliación de la finca, que calificaron en unas manifestaciones notariales como de "necesarias" y que consistieron en la ejecución de un apartamento en la tercera planta y torreón, que se reservó el Sr. Ricardo para su particular disfrute, reforma de las habitaciones las cuales, sin embargo, ni tan siquiera tienen las medidas reglamentarias y la destrucción de arcos y estructuras valiosas y sentimentalmente significativas. Parece que la intención de tal proceder estaba en exigir a los actores el pago de dos terceras partes del coste de las obras, sin embargo los demandantes procedieron, a su iniciación, a requerir fehacientemente a su hermano para que pusiera fin a tal proceder, haciendo aquel caso omiso del requerimiento. A continuación, el demandado-recurrente procedió a suscribir, junto con su padre, en calidad de usufructuario cuando éste último ya contaba con más de 90 años de edad, un contrato de arrendamiento de la mencionada finca, por 30 años -obsérvese la coincidencia con la prescripción adquisitiva- siendo ambos abogados en ejercicio, justificando tal proceder en que el Sr. Ricardo se reintegrara, con dicho contrato, de la inversión que había realizado para efectuar las obras a las que se ha hecho referencia, a las que frontalmente se opusieron ambas copropietarias, y además con la facultad de subarrendar dicha finca. El Sr. Ricardo procedió a subarrendar la mencionada finca a la codemandada por doce años, y además por una cantidad anual cuatro veces inferior a la abonada por los anteriores arrendatarios de la finca. La subarrendataria abonó, en un solo acto, la renta arrendaticia correspondiente a las doce anualidades de contrato, negándose el hoy demandado a hacer pago a los demandantes de las rentas devengadas desde el fallecimiento del usufructuario el 30-08-1997, amparándose en el impago en que la subarrendataria "El Freu Estarit, S.L" efectúa de la póliza de préstamo personal que le concedió la entidad bancaria Banc Sabadell y que fue avalada personalmente por el Sr. Ricardo que quiso asegurar el subarriendo llegando a avalar a la subarrendataria en el préstamo personal que solicitó para el pago de la totalidad de la renta.

Octavo. Combate asimismo el recurrente la resolución de su contrato de arrendamiento de la referida finca, subscrito entre el usufructuario de la finca Sr. Simón, en calidad de arrendador, y en base a su derecho de usufructo y él, en calidad de arrendatario, al fallecimiento del primero el día 30-08-1997. El art. 480 del Código Civil no ofrece dudas, al decir: "Podrá el usufructuario aprovechar para sí mismo la cosa usufructuda, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo (...) Extinguido, pues, por mandato del art. 480 del C.Civ. el contrato de arrendamiento, celebrado entre usufructuario y el Sr. Ricardo, automáticamente se extingue, por traer causa de aquél, el contrato de subarrendamiento, celebrado entre el Sr. Ricardo, en calidad de subarrendador en base al anterior contrato y la Cía. "El Freu Estartit, S. L." en calidad de subarrendataria. Resulta extraño, que el único recurrente lo es el Sr. Ricardo, habiéndose la codemandadada "El Freu Estartit S. L." aquietado a la sentencia, y que dicho proceder lo justifique como una protección que efectúa a la subarrendataria y se oponga a tales resoluciones contractuales y, por otro lado, y paralelamente, que haya instado demanda de resolución el contrato de subarrendamiento que se sigue ante el Jdo. n.º 4 de La Bisbal, autos 173/99, testimonio de cuyos autos se han traído a esta apelación en base a lo permitido por el art. 506 LEC, es que parece evidenciar que el Sr. Ricardo sí está de acuerdo con la resolución del contrato de subarrendamiento, pero pretende mantener en vigor su contrato de arrendamiento, extinguido legalmente.

Noveno. En cuanto a la petición de cese del administrador demandado, Sr. Ricardo en su cargo, entiende la sentencia dictada en primera instancia que no se ha acreditado causa grave, ni se deduce actitud negligente que pueda implicar este cese, "siempre a la espera de lo que resulta de la rendición de cuentas a que se hace referencia". Así lo resuelve en su Fundamento de Derecho Tercero, declarando no haber lugar a la restitución de los daños y perjuicios causados a los actores, al entender que las obras efectuadas por el Sr. Ricardo en la finca: Fundamento de Derecho Sexto, han beneficiado a la finca.

Los demandantes adheridos al recurso muestran su total disconformidad con dichos extremos alegando que el administrador no ha respetado el contenido del art. 398 CC., por cuanto jamás ha convocado ni una sola junta, ni ha consultado tampoco nunca ninguna decisión que afectase a la finca, que ha ocultado maliciosamente los contratos y documentos suscritos relativos a dicha finca; que se ha negado sistemáticamente a cumplir la voluntad de las copropietarias que además ostenta la mayoría y que se ha negado a rendir cuentas y a hacer paga a sus hermanas de las rentas devengadas, todo lo cual se encuentra acreditado en la litis por una serie de hechos y documentos irrefutables: a). Necesidad de interponer unas diligencias preliminares del juicio recaídas ante el Juzgado n.º 1 de La Bisbal; autos 22/98, ante los sistemáticos desoimientos del administrador a tal fin y posteriormente la necesidad de interponer la presente demanda y acudir al amparo judicial para recuperar la posesión de la finca que impide el hoy demandado-recurrente, b). Ocultación por parte del demandado-apelante de los documentos relativos a la comunidad de bienes y manipulación de los mismos, tal como resulta de la cláusula adicional al contrato de subarriendo de fecha 24 de septiembre de 1995, suscrito por ambos demandados, que en el documento aportado en la contestación a la demanda aparece firmado por el Sr. Luis Manuel, mientras que el mismo documento que aporta el demandado a las diligencias preliminares de juicio aparece sin la firma de aquél y, a la vez, la firma correspondiente al Sr. Simón no es la misma en ambos documentos, que debería ser el mismo, c). Manipulación de los hechos y contradicción de versiones sostenidas por el demandado en el pleito y en el instado por él, pendiente del Jdo. n.º 4 de La Bisbal, autos 173/99. A la documentación aportada, tanto por la parte adherida como por parte del Sr. Ricardo a esta apelación, resultan las continuas contradicciones del demandado en la versión de los hechos. En la presente litis sostiene que realizó unas obras necesarias en la finca y que por este motivo su padre, en calidad de usufructuario le arrendó la finca por 30 años y que para resarcirse de las obras efectuadas subarrendó la finca a "El Freu Estartit, S. L.", quien le abonó la renta anticipada por doce años y que gracias a ello pudo hacer frente a la hipoteca que solicitó para efectuar aquellas obras. En cambio, la demanda que éste deduce a la subarrendataria por coacciones en el momento de suscribir el contrato de subarrendamiento y sus anexos y de incumplir las obligaciones contractuales, como son la realización de unas obras en la finca así como el pago de la renta y conceptos asimilados, d). Ejecución de unas obras en la finca común, consistentes en una amplia reforma -que se discute si tenían el carácter de necesarias- sin el consentimiento y con frontal oposición de las dos copropietarias.

Décimo. Razona el juzgador de instancia que, a tenor de las periciales practicadas en autos, estima que la ejecución de las obras benefician a la finca y, en consecuencia, no juzga la actuación del administrador de mal proceder. Dicen los adheridos que entenderían lo del Juez en este sentido si no existiera un requerimiento notarial, remitido por los demandantes a su hermano y obrante en las actuaciones, de que ante el casual conocimiento de que se iban a realizar dichas obras, se opusieran, frontal y categóricamente a las mismas, aparte de que no se puede ignorar el valor sentimental que para los demandantes tenía la antigua construcción, con antiguos arcos y azulejos que, de forma arbitraria son sustituidos sin tan siquiera escuchar su opinión: las que principalmente habían contribuido al levantamiento del negocio de restauración y fonda, que se venía explotando desde los años sesenta, mientras su hermano cursaba los estudios de Derecho. Ha de entenderse que, existiendo una clara voluntad en contra, en modo alguno puede justificarse el proceder del demandado, aparte de que el valor de la finca viene dado por su inmejorable situación, en primera línea de mar, en la Playa de L'Estartit. Lo único que parece haber pretendido el demandado- apelante con tales obras fue construirse un magnífico apartamento en el tercer piso y torreón de la finca, lo cual se reservó para su uso al suscribir el contrato de subarrendamiento; hacer una reforma de las habitaciones que ni tan siquiera respecta las superficies mínimas para ser hotel, continuando siendo fonda, para lo cual no era necesaria reforma alguna, y perjudicar la estabilidad de la finca al persistir en dicho negocio en detrimento de mejores y más estables ofertas que continuamente parece se hacen a los demandantes y al demandado para la explotación de la finca.

Undécimo. Por todo lo expuesto, procede el cese del demandado, Sr. Ricardo, en el cargo de administrador para el que fue nombrado, por haberse acreditado suficientemente causa grave y haberse acreditado asimismo una actitud poco diligente en el ejercicio de su cargo.

Duodécimo. Respecto a la resolución de la ocupación que, a precario, realiza el demandado de la tercera planta y torreón de la finca "El Freu Estartit, S. L." desde el fallecimiento del usufructuario y correlativa indemnización por los daños y perjuicios que causa a los apelados-adheridos. Trata la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Quinto de esta petición, la cual es finalmente rechazada. Realmente la resolución del contrato de arrendamiento que ostentaba el Sr. Ricardo se produjo al fallecimiento del usufructuario y resuelto judicialmente, ante la controversia suscitada no queda al demandado-apelante más que entregar la posesión de dicha parte de la finca de la comunidad de bienes, por lo que de hecho aquí queda zanjada la primera cuestión. Sin embargo, la parte adherida al recurso también peticiona que sea declarado en situación de precario en el periodo comprendido entre la fecha de fallecimiento del usufructuario y la efectiva entrega de la finca, puesto que si bien es cierto que inicialmente pudiera pensarse que al ser copropietario de una tercera parte indivisa ostentaba un título que le facultaba para ejercer sus derechos dominicales, no lo es menos que tratándose de una comunidad de bienes en la que los demandantes respetan la mayoría, deben armonizase con la normativa dictada al respecto, siendo los art. 398, siguientes y concordantes del CC, claros al respecto, determinando de forma imperativa, que la propiedad indivisible podrá disfrutarse siempre y cuando no se lesione el idéntico derecho del copropietario, lo que en el caso de autos no ocurre. El título de copropiedad, tratándose de una comunidad de bienes indivisa no es título suficiente para una soberana y pública posesión, en detrimento del resto de los demás copropietarios y mucho menos ante la frontal y fehaciente oposición de éstos, so pena de vaciar de contenido los referidos preceptos legales.

Duodécimo.: Procede, por todo ello, estimar la pretensión que se deduce y revocar parcialmente la sentencia, dictada en primera instancia, en ese sentido, y además condenar al demandado al pago de los daños y perjuicios causados a los demandantes.

Decimotercero. Al estimarse íntegramente la demanda es procedente imponer a los demandados las costas de la primera instancia y al demandado D. Ricardo las costas de su apelación, no haciendo expresa imposición de las costas de los adheridos al recurso».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Ricardo se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC, porque la sentencia de instancia, al excluir la exigencia de litisconsorcio pasivo necesario en las acciones de nulidad y de resolución de los contratos de arrendamiento y subarriendo ejercitados en la demanda, ha infringido la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre aquella institución procesal.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En defecto de un cauce específico para la denuncia en casación de la irregular constitución de la litis por incumplimiento de las exigencias del litisconsorcio pasivo necesario la jurisprudencia ha señalado con claridad la vía del n.º 3 del art. 1692 LEC 1881 (STS de 29 de marzo, 3 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 ).

El fundamento del litisconsorcio pasivo necesario hay que buscarlo en la relación jurídico material deducida en el proceso; trae su causa de esta relación que exige ser declarada frente a todos ellos, de donde «resulta que para la entrada en el mecanismo del proceso de dicha excepción (la exceptio plurium litisconsortium) sea trascendente la relación jurídica discutida», (STS de 4 octubre 1989, con cita de otras). Pero, junto a este fundamento, la jurisprudencia añade la conjugación del principio de audiencia bilateral con la extensión a terceros de la eficacia de cosa juzgada de la sentencia, (STS de 27 de mayo y 4 de abril de 1988 ).

Cita la STS de 1 de julio de 1988, según la cual cuando en la demanda se ejercitan una o más acciones que puedan afectar a personas interesadas en los negocios jurídicos que se impugnan o hacen valer es preciso contar con la audiencia bilateral de todas las personas que en ellas actuaron o sus causahabientes respectivos.

Cita la STS de 21 de octubre de 1988, según la cual la institución del litisconsorcio necesario se aplica a quienes afecte el pronunciamiento y están ausentes del proceso.

Incluso la jurisprudencia, en ocasiones, con base en la interdicción de la indefensión, ha estimado la excepción cuando, sin haber intervenido en la misma relación sustantiva, la parte no demandada tenga un interés legítimo que pueda ser perjudicado por la resolución recaída en el proceso (SSTS 10 mayo 1985, 10 marzo 1986 y 20 de junio de 1991 ).

En la demanda se ejercitan acumuladas de forma principal las acciones de resolución y de nulidad del contrato de arrendamiento y de subarriendo. El recurrente denunció en primera instancia la irregular constitución de la litis con respecto a ambas acciones y dicha denuncia fue aceptada por la parte actora, hoy recurrida, que solicitó en el acto de la comparecencia la suspensión del proceso para subsanar el defecto, aunque dejó transcurrir el plazo conferido sin ampliar la demanda frente a las personas omitidas.

Ante la desestimación de la excepción por la sentencia de primera instancia, el recurrente insistió en ella en la apelación por la no llamada al proceso de D. Jesús Manuel y D. Luis Manuel, intervinientes sucesivos en el contrato de subarriendo y en sus anexos, (STS de 3 junio de 1995, 16 de mayo de 1997 y 11 de junio de 1998 ).

Debe resaltarse que ante la desestimación de ambas acciones en primera instancia, no formuló adhesión al recurso respecto de la pretensión de nulidad limitándola a la de resolución contractual. De esta forma el pronunciamiento desestimatorio sobre la misma adquiría firmeza y excluía el planteamiento en apelación de la cuestión sobre el litisconsorcio respecto de ella. Se trata de una forma hábil conscientemente utilizada para eludir las consecuencias de un eventual pronunciamiento en la alzada sobre la irregular constitución de la litis respecto de dicha acción, pero que no evita que el defecto siga existiendo y que no pueda considerarse subsanado por la firmeza del pronunciamiento desestimatorio sobre la nulidad, siquiera sea porque el mismo se oponía a un pronunciamiento sobre el fondo y, de haber sido estimado en la alzada, como el recurrente solicitó, el resultado del juicio habría sido diferente, con la correspondiente repercusión sobre las costas.

El único argumento para excluir el litisconsorcio pasivo necesario se contiene en la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho 1.º), al que se remite expresamente la de apelación (fundamentos de derecho 4.º y 6.º), y consiste en que la autorización a que el titular del contrato de subarrendamiento firmado el 10 de septiembre de 1995 sea la entidad mercantil El Freu Estartit indica la voluntad de las partes de modificar el elemento subjetivo del contrato en la persona del subarrendatario, que pasa a ser la indicada sociedad, por lo que al haber sido ésta demandada, la relación procesal está correctamente constituida.

Sin embargo, no es cierto que la voluntad sea la de operar una verdadera cesión del contrato de subarrendamiento que sustituya al primitivo, sino más bien la de hacer aparecer como titular de la industria arrendada (cláusula 33 del contrato de subarrendamiento de 10 de septiembre de 1995 ) a la sociedad. La estrecha vinculación mantenida con el contrato (y con los anexos posteriores, en los que se pacta la plena vigencia del mismo) por el subarrendatario originario D. Jesús Manuel, según se deduce con claridad de los autos, determina que deba ser llamado al proceso cuando se ejercita una acción de nulidad de dicho contrato, por aplicación de la doctrina según la cual cuando se ejercitan acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de un contrato deben ser llamadas y traídas al proceso todas aquellas personas que intervengan o sean parte en los mismos o sus herederos (STS 23 enero 1988, 23 junio 1987, 23 enero 1986, 31 octubre y 4 noviembre 1985, 19 noviembre y 3 diciembre 1984, 16 mayo 1983 ); porque se produce la irregular constitución de la litis cuando las pretensiones formuladas están íntimamente relacionadas con el contenido obligacional, validez o nulidad de un documento y no han sido traídas al proceso cuantas personas intervinieron de consuno en él (STS 29 septiembre 1988 ).

Según razonó el recurrente en el recurso de apelación es evidente la necesidad de la llamada de D. Luis Manuel que en el anexo de 4 de febrero de 1997 asume derechos y obligaciones propias según se desprende de su cláusula novena : "El Sr. Luis Manuel o El Freu Estartit, S. L. podrán ceder total o parcialmente a terceros los derechos del presente anexo". Y ello tanto en la acción de nulidad como en la de resolución del contrato de subarrendamiento ejercitadas en la demanda originadora de los presentes autos.

Motivo segundo. «Al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC 1881 por violación de los arts. 394, 395, 397, 398 y concordantes del CC, en los conceptos que a continuación se exponen».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se agrupan en este motivo los argumentos en contra del pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre el cese del recurrente como administrador y su obligación de indemnizar daños y perjuicios dejando de lado la condena a rendir cuentas que se acepta expresamente.

La sentencia de apelación dispone el cese como administrador del recurrente por haberse acreditado suficientemente causa grave y una actitud poco diligente en el ejercicio de su cargo, (fundamento de Derecho 11.º) y le condena a rendir cuentas y a indemnizar daños y perjuicios.

Según la sentencia recurrida para impedir que los actores pudieran disfrutar algún día de lo que legalmente les correspondía procedieron el Sr. Ricardo y su padre a iniciar unas obras en la finca sin el conocimiento y consentimiento de los demandantes, consistentes en una amplia reforma y ampliación que calificaron en una manifestaciones notariales como necesarias (fundamento de derecho 7.º) y el fundamento 9.º alude a la ejecución de unas obras consistentes en una amplia reforma que se discute si tenían el carácter de necesarias, sin el consentimiento y con la oposición de las dos copropietarias como una de las causas justificativas del cese de mi mandante como administrador.

Esta es la causa fundamental aunque también se alude al pretendido perjuicio causado a los recurridos con los contratos de arrendamiento y subarrendamiento y un conjunto de hechos descritos en el fundamento 9.º que pondrían de manifiesto el actuar negligente del administrador.

Las obras realizadas no entran dentro del concepto de alteraciones en la cosa común del art. 397 CC, pues son de conservación, encuadrables en los arts. 394 y 395 del mismo cuerpo legal.

Según la sentencia tales obras entran dentro del concepto de alteraciones de la cosa común del art. 397 CC y que, aunque de ellas resulten ventajas para todos, fueron realizadas de manera ilícita y con la oposición de las recurridas, lo que justifica la existencia de causa grave para el cese del recurrente como administrador.

Frente a este razonamiento el recurrente sostiene haber actuado dentro del ámbito de la facultad que le conceden los arts. 394 y 395 CC aplicables.

Se plantea la calificación jurídica de las obras y si al llevarlas a cabo el recurrente actuó dentro de los límites del art. 394 CC, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial según el cual la delimitación del concepto de alteración material del art. 397 CC tiene que ponerse en relación con el art. 394 CC, que concede el derecho de servirse de la cosa común, pero siempre con el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece, es decir, el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios para estimar que los actos que excedan de dichos límites suponen una alteración a los efectos del art. 397 CC (STS d

Las obras realizadas fueron para la conservación de la cosa común que constituye una facultad individual del comunero.

Según Miquel González en «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales» dirigidos por Alvadalejo y Beltrán de Heredia en «La Comunidad de Bienes en el Derecho Español», debe partirse del destino de la cosa como punto de referencia para determinar el contenido del concepto gastos de conservación e incluyen no sólo los gastos de conservación necesarios para que la cosa no se deteriore o perezca sino también los dirigidos a mantenerla útil, productiva, al servicio del destino al que está afectada. De esta forma los llamados gastos de goce y explotación que el Código italiano de 1942 menciona junto a los necesarios para la conservación deben considerarse incluidos. Y para valorar la necesidad o no de los gastos se prescinde de consideraciones de oportunidad y utilidad, pues necesarios son aquellos gastos sin los que la cosa perecería o se deterioraría o no podría servir, cuantitativa o cualitativamente, al uso al cual ha servido hasta ahora.

Desde esta perspectiva se incluyen dentro de estos gastos de conservación los de restauración que persiguen conservar el destino actual del bien y el goce del mismo, que ocurrió en el presente caso.

En este sentido, aunque referida a obras realizadas por el arrendatario, la STS de 2 de noviembre de 1978 resolvió un caso en el que la administradora comunera que expresamente estaba autorizada para arrendar, consintió unas obras de adaptación como única posibilidad de explotación del local, por lo que la sentencia entiende que no realizó ningún acto de disposición que suponga alteración de la cosa común.

La entidad del gasto realizado por las obras, aunque importante, no es desproporcionada respecto al valor residual del bien, pues éste ha aumentado y, por tanto, la restauración no ha sido una operación antieconómica en perjuicio de los demás comuneros, sino beneficiosa para los mismos.

Al realizar tales obras de conservación se respetó el triple límite fijado en el art. 394 CC.

Se propuso mantener el bien al servicio del destino al que estaba afecto.

El destino de la finca se deduce de los títulos constitutivos de la comunidad, el testamento ológrafo de la madre de 28 de octubre de 1975 y la escritura de donación otorgada por el padre el 9 de diciembre de 1978 aportados a los autos. En ellos se aprecian las limitaciones impuestas a la comunidad constituida sobre la finca y aunque se aceptara la calificación de la parte recurrida de que tales limitaciones constituyen una prohibición de disponer (a efectos dialécticos porque la cuestión tampoco ha sido debatida en la instancia), resulta clara su eficacia (art. 166 del Código de Sucesiones por causa de muerte de Cataluña y art. 26.3.º LH ).

De tales documentos se desprende que la finalidad de dichas limitaciones era el mantenimiento del edificio y del negocio en el instalado. Y como los padres sólo confiaban en el recurrente para el cumplimiento de tal finalidad le encomendaron en exclusiva el cargo de administrador de la comunidad que fue aceptado por las hoy recurridas y que hasta el fallecimiento del padre D. Simón, el 30 de agosto de 1997, tuvo por objeto sólo la nuda propiedad, pues éste tenía la condición de usufructuario.

Las obras realizadas no perjudican el interés de la comunidad ni el derecho de los copartícipes. En su calidad de administrador único, el recurrente actuó con el consentimiento de su padre, usufructuario de la finca y sin oposición de las demandantes hasta 1995.

Según el hecho tercero de la demanda, el edificio y el negocio fueron arrendados hasta 1995 y basta leer los contratos de arrendamiento aportados para observar que fueron otorgados por el padre usufructuario D. Simón, excepto el último, otorgado por mi principal el 26 de septiembre de 1991 "obrando en nombre propio y como mandatario de su señor padre".

El usufructuario y el administrador afrontaron las obras del edificio en 1995 y no para impedir que los actores pudieran disfrutar algún día de lo que legalmente les correspondía, como dice la sentencia recurrida, sino con la única finalidad de mantener el destino de la finca impuesto en los actos constitutivos de la comunidad.

Como se lee en la memoria descriptiva del arquitecto técnico D. Gabino «el objetivo de este trabajo es describir las obras de reforma, reparación y acondicionamiento de la Fonda El Freu de Estartit. Se trata de acondicionamiento de instalaciones y maquinaria y sustitución de elementos constructivos o materiales deteriorados por otros nuevos con el objeto de ofrecer una imagen más digna y agradable y adaptarse a la normativa de este tipo de establecimientos, a la vez que se intenta mejorar el servicio». Así planteadas fueron informadas favorablemente por el arquitecto municipal según se desprende del expediente de obras que consta en autos.

Y la necesidad de tales obras se deduce con claridad del dictamen pericial del ingeniero industrial D. Pedro Jesús: «Dicho local presentaba un estado lamentable de conservación debido al paso del tiempo y, sin lugar a dudas, como consecuencia de las pocas obras de conservación que se realizaron desde su construcción. En caso de no haberse realizado las reformas de adecuación y rehabilitación del local, hubiera comportado el cierre del establecimiento para el desarrollo de la actividad de fonda restaurante». En el mismo informe se insiste en la necesidad al mencionar el alcance de las obras realizadas y las razones por las que fueron más allá de las inicialmente previstas, lo que provocó que se disparara el presupuesto inicial: a título de ejemplo, cabe indicar que si al intentar cambiar el pavimento de una planta se descubre que las vigas que lo sustentan están afectadas de aluminosis o son defectuosas, ello obliga a sustituir todo el forjado de la planta. Por otra parte, los vicios ocultos de la edificación sólo se descubren a medida que se van realizando las obras y es por ello que aparecen trabajos adicionales no especificados ni presupuestados. Todas las instalaciones de electricidad, fontanería, aguas sanitarias, depuración, climatización, protección contra incendios, decoración y demás elementos del local se hicieron nuevas.

Se alude a dicha necesidad en el trámite de aclaraciones: Al ser un establecimiento del año 1963 es lógico que muchas de las instalaciones, casi todas, no se adecuaban a la normativa legal vigente, por lo tanto, debían rehacerse todas. Por ello opina que las obras realizadas fueron correctas para poder desarrollar la actividad en dicho local. Y vincula la misma al destino del edificio: «Que es evidente que se ha realizado dicha reforma para que dicha actividad pueda desarrollarse a largo plazo en dicho local».

El recurrente en calidad de administrador y su padre en la de usufructuario, afrontaron las obras porque eran necesarias para que el edificio pudiera seguir afecto al destino previsto por los causantes en el momento de constituir la comunidad.

Al realizar las obras el recurrente actuó dentro de los límites de los arts. 394 y 395 CC y no cabe hablar de comportamiento negligente que pueda fundamentar su cese como administrador y una eventual indemnización por los daños y perjuicios causados como concluye la sentencia de primera instancia.

No es de recibo la afirmación de la sentencia recurrida, (fundamento de derecho 7.º) de que las obras se realizaron «para impedir que los actores pudieran disfrutar algún día de lo que legalmente les correspondía», porque tienen limitado su poder disposición del bien, su valor ha aumentado considerablemente y sus posibilidades de uso y disfrute han resultado mejoradas.

Según la sentencia recurrida, (fundamento de derecho 7.º), las obras se realizaron «sin el conocimiento ni el consentimiento de los demandantes» e imputa al recurrente haberlas hecho en beneficio propio al decir que consistieron en la ejecución de un apartamento en la tercera planta y torreón que se reservó el Sr. Ricardo para su particular disfrute y la destrucción de arcos y estructuras valiosas y sentimentalmente significativas.

Es cierto que no se recabó el consentimiento inicial de las demandantes por no entenderse necesario para unas obras de reparación o restauración que entraban dentro del ámbito de aplicación de los arts. 394 y 395 CC y se reputaban imprescindibles para mantener el destino de la finca y eran promovidas por el usufructuario y el administrador único aceptado por los demás comuneros, pero también es cierto que se iniciaron y desarrollaron en gran parte sin que nada dijeran las demandantes.

Según el expediente municipal de obras incorporado a los autos, se inician en abril de 1995 y cuando el 8 de junio de ese año se produjo el requerimiento de las demandantes al recurrente, las obras estaban avanzadas y difícilmente podía darse ya marcha atrás.

Referirse a las obras para la ejecución de un apartamento en la tercera planta y torreón que el recurrente se habría reservado para su particular destino supone desconocer la prueba pericial que evidencia el alcance de las obras efectuadas; el apartamento eran en realidad dos habitaciones dobles y su destino era el alquiler para el reembolso de los gastos y el llamado «torreón» era una cocina de cuatro m². Dicha reserva existía antes de las obras del mismo modo que también las demandantes tenían reservadas habitaciones en el hotel (cláusula séptima del anexo al contrato de subarrendamiento de 4 de febrero de 1997 ), respetándose de esta forma lo que siempre había ocurrido: la utilización de la finca durante el veraneo.

Es un hecho probado que las obras realizadas en vida del usufructuario y con su consentimiento fueron costeadas por el recurrente con cargo a su patrimonio por un importe elevado que ha resultado también probado con la prueba pericial.

Los contratos de arrendamiento y subarrendamiento se otorgaron con la finalidad de reintegrar al recurrente la inversión realizada que quedaba en beneficio de la finca. El recurrente, al otorgar el subarrendamiento, no ocultó la situación de comunidad del bien y lo realizó como acto de administración; del anexo al contrato de subarrendamiento de 6 de noviembre de 1995 resulta que la ampliación de su duración se justificaba por la realización por el subarrendatario de obras a su costa y que fue en el anexo al contrato de 4 de febrero de 1977 cuando se pactó una rebaja de la renta por causas que en el mismo se justifican.

En la demanda las actoras se limitaron a solicitar la nulidad de los referidos contratos en cuanto a las cláusulas en que se fijaba su duración por exceder de la legal y su resolución por extinción del usufructo a la muerte de D. Simón sin plantear su carácter fraudulento o su nulidad por simulación u otras causas.

El recurrente era consciente de la extinción del contrato de arrendamiento otorgado a su favor a la muerte de su padre usufructuario pero confiaba en la aceptación por sus hermanas de esta fórmula para hacer frente a los gastos de las obras.

En cuanto a la rendición de cuentas el recurrente conocía su obligación, pero nunca fue requerido para ello desde la constitución de la comunidad y siempre actuó en el convencimiento de beneficiar a ésta.

Al actuar el recurrente conforme al destino de la finca y en beneficio de ella difícilmente puede existir una negligencia que justifique su cese como administrador y la correlativa pretensión de indemnizar los daños y perjuicios causados.

El cese e indemnización no se justifican por los hechos que como «irrefutables» se mencionan en el fundamento de derecho 9.º de la sentencia recurrida porque el recurrente siempre hizo valer la existencia de la comunidad en sus actuaciones, nunca tuvo un enfrentamiento con sus hermanas hasta el requerimiento de éstas en 1995 y, a partir de esta fecha, nunca se negó a la rendición de cuentas. Siempre se encontró con su oposición porque interesadas en la venta de la finca que no se podía efectuar se negaron a colaborar en su mantenimiento en condiciones aptas para cumplir el destino fijado por sus padres.

Si ambos pronunciamientos (cese del administrador y condena a indemnizar los daños y perjuicios) carecen de fundamento, tampoco lo tendrá el pronunciamiento relativo a la condena al pago de los intereses devengados por la cantidad a que asciendan aquellos últimos.

Motivo tercero. «Al amparo del art. 1692. 4° LEC 1881 por violación del art. 394 CC y del art. 398 CC por aplicación indebida, al entender la sentencia recurrida que mi mandante ocupó en situación de precario parte de la finca después del fallecimiento de su padre usufructuario y, en consecuencia, le condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el fundamento de Derecho 12.º de la sentencia recurrida «si bien es cierto que inicialmente pudiera pensarse que al ser copropietario de una tercera parte indivisa [el recurrente] ostentaba un título que le facultaba para ejercer sus derechos dominicales, no lo es menos que tratándose de una comunidad de bienes en la que los demandantes respetan la mayoría, deben armonizarse con la normativa dictada al respecto, siendo los arts. 398 y ss. y concordantes del CC claros al respecto, determinando de forma imperativa que la propiedad indivisible podrá disfrutarse siempre y cuando no se lesione el idéntico derecho del copropietario, lo que en el caso de autos no ocurre».

Esta doctrina que supone que el recurrente ha traspasado en el uso de la cosa común los límites del art. 394 CC no puede ser admitida.

El art. 394 CC autoriza a cada comunero el uso de toda la cosa común y el precepto señala unos límites a este uso de la totalidad de la cosa, más allá de los cuales el mismo puede considerarse sin causa, injusto o ilícito; entre ellos, el respeto al derecho de los demás comuneros. Pero, respetándose los otros dos límites del precepto (uso de la cosa conforme a su destino y el no perjuicio del interés de la comunidad), no parece que el propio comunero sea quien deba ponerse tales límites a sí mismo, a falta de una reglamentación del uso; de modo que si el partícipe viene usando más que los demás aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación o ilícito de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso o un requerimiento -caso de no existir aquél- del comunero lesionado por el uso incompatible con su derecho. En otro caso a falta de cualquiera de ellos (de la reglamentación o del requerimiento), en sus respectivos supuestos no podrá considerarse ni un uso injustificado a los efectos de enriquecimiento ni un uso ilícito a los efectos de resarcimiento de daños (Miquel González en la obra ya citada, pág. 73).

No existía ninguna reglamentación del uso establecida por los comuneros, ni tampoco requerimiento de las recurridas, en tal sentido, dirigido al recurrente anterior o posterior al fallecimiento del usufructuario acaecido el 30 de agosto de 1997. El único requerimiento existente y que obra en las actuaciones es el de 8 de junio de 1995, anterior al fallecimiento del usufructuario, no se refiere al uso de la parte de la finca que se pretende ocupada en precario y el perjuicio que el mismo pueda ocasionarles, pues el requerimiento sólo se refiere a las obras realizadas.

En el hipotético caso de existir, la oposición a dicho uso nunca puede producir como efecto la exclusión del mismo por parte del recurrente, sino sólo el uso exclusivo por él de la totalidad de la finca en cuanto impida su utilización por lo demás. El uso que se denuncia no se refiere a la totalidad de la finca sino a una parte de ella, sin que jamás el recurrente haya impedido a las hoy demandantes el uso de las habitaciones que tenían reservadas, desde siempre, en la segunda planta.

En consecuencia, el uso del recurrente no es un uso sin causa que pueda fundar una acción de resarcimiento como la ejercitada y estimada en apelación. Por el contrario como dice la sentencia de primera instancia, «no puede decirse que carezca de título, no siendo posible hablar de precario, sino de ejercicio de su facultad dominical».

Si el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre este extremo carece de fundamento, tampoco lo tendrá el pronunciamiento accesorio de condena al pago de los daños y perjuicios causados por dicha pretendida ocupación inconsentida y de los intereses devengados por la cantidad que resulte.

Motivo cuarto. «Al amparo del art. 1692.4.º LEC 1881 por violación del art. 523 de la misma regulador de la condena en costas.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita la STC 111/1993, de 14 de junio, según la cual si el art. 523 LEC establece una serie de reglas o sistemas acerca de la imposición de costas, no puede mantenerse que tal cuestión constituya, en el momento actual y tras la reforma operada por la Ley 34/1984, simple materia fáctica no susceptible de revisión casacional por vía de infracción de Ley.

La condena en costas, cuando se funda en el criterio objetivo del vencimiento, afecta al orden público; por tanto, no es necesaria la petición de parte (SSTS de 2 y 26 de julio de 1994 ). Su imposición por prescripción legal no comporta concesión de lo no pedido (STS de 2 de julio de 1991 ) y puede ser revisada de oficio, incluso en casación, cuando se entienda no ajustada a derecho (STS 26 junio 1989 ).

La sentencia recurrida condena al recurrente al pago de las costas causadas en la primera instancia al entender que la revocación parcial de la dictada en primera instancia supone la estimación íntegra de la demanda (fundamento de derecho 13.º).

Sin embargo, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenó al recurrente a rendir cuentas como administrador de la comunidad hereditaria y declaró resueltos el contrato de arrendamiento celebrado el 2 de agosto de 1995 y el de subarriendo celebrado el 10 de septiembre del mismo año y absolvió a los demandados de las demás pretensiones ejercitadas en la demanda.

La adhesión a la apelación de los demandados no tuvo por objeto todas las pretensiones ejercitadas en la demanda que fueron desestimadas en primera instancia. En concreto se excluyeron expresamente los pronunciamientos absolutorios relativos a las acciones declarativas de nulidad de las cláusulas establecidas en el contrato de arrendamiento y la acción de daños y perjuicios derivados de la extralimitación del usufructuario en su derecho de usufructo en relación con la finca, ejercitada contra el recurrente en su calidad de heredero de D. Simón (apartados A.5, B. 2 y 3 del suplico de la demanda). Congruentemente, la sentencia de apelación no se pronunció sobre ellas, por lo que el pronunciamiento desestimatorio respecto de las mismas contenido en la sentencia de primera instancia ha devenido firme. En consecuencia, resulta improcedente el fallo de apelación cuando dice «... debemos revocar y revocamos en parte el fallo de dicha sentencia, para estimar íntegramente la demanda deducida por dichas señoras...», porque es una estimación parcial.

En consecuencia, no se ha producido el vencimiento total del recurrente e en la primera instancia (la estimación íntegra de la demanda a que alude la sentencia recurrida) y, por tanto, no es aplicable el art. 523.1 LEC. La norma aplicable es el apartado segundo de este artículo para los casos de vencimiento parcial que no ha sido aplicado por la sentencia recurrida, pues no expone las razones por las que ha apreciado la posible temeridad en mi mandante a los efectos de imponerle el pago de las costas.

Termina solicitando de la Sala «Que, por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan con sus copias, se sirva tenerme por comparecido y parte en la representación que ostento, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; y por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación en su día preparado contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Girona en el rollo del recurso de apelación civil n.º 339/1999, por el que se resuelve, estimándolo parcialmente, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º uno de la Bisbal d'Empordà, en los autos del juicio de menor cuantía n.º 181/1998, lo admita y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que, dando lugar al mismo por los motivos en que se fundamenta: a) Dando lugar al mismo por el motivo primero, case y anule la resolución recurrida, ordenando reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiese cometido la falta de irregular constitución de la litis denunciada; b) En el caso de no estimar el motivo anterior, dé lugar al recurso de casación estimando los motivos segundo y tercero invocados y, en su virtud, case y anule la sentencia recurrida y resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. c) En cualquier caso, y con carácter principal, dé lugar al recurso de casación estimando el motivo cuarto invocado y, en su virtud, case y anule la sentencia recurrida en lo que al extremo denunciado se refiere, resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Estela y D.ª Silvia se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Insiste la recurrente en la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al Sr. Luis Manuel y al Sr. Jesús Manuel.

Alega la recurrente que al ejercitarse acumuladas de forma principal las acciones de resolución y nulidad de los contratos de arrendamiento y subarriendo se denunció dicho defecto procesal, que fue aceptado por las recurridas; se solicitó la suspensión pero no se amplió la demanda. Aunque es cierto que la contraparte alegó dicha excepción, las recurridas interesaron la suspensión del acto de la comparecencia previa regulada en la anterior ley ritual, a fin de estudiar la procedencia de dicha alegación, que finalmente fue rechazada por su falta de fundamento y procedencia, motivo por el cual no se amplió la demanda, siendo asimismo dicha excepción rechazada en ambas instancias (en aquellos momentos citaba como litisconsortes pasivos necesarios no solo a los citados Sres. sino también a su esposa e hijos como herederos en su día del recurrente).

Por lo que se refiere a la no-llamada al proceso de los Sres. Luis Manuel y Jesús Manuel, se insiste en su intervención sucesiva en el contrato de subarriendo y sus anexos, manifestándose que su exigencia se predicaba de la pretensión de nulidad de contrato no reproducida por las recurridas en el recurso de apelación sin que pueda entenderse que la misma ha ganado firmeza.

En la pretensión de nulidad del contrato de subarriendo deducida en la demanda no concurre falta de llamada al proceso de ninguna persona, pues como se alegó y acreditó, el Sr. Jesús Manuel, fue un gestor inmobiliario contratado por el Sr. Luis Manuel, quien sería el administrador de la sociedad creada ad hoc para la explotación de la finca, se encargó de buscar el negocio que pretendía el Sr. Luis Manuel realizando por su mandato los tratos contractuales con el Sr. Ricardo y su difunto padre y por mandato de aquel, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada denominada El Freu Estartit, S. L., y al cabo de pocas semanas vendió la totalidad de las acciones al Sr. Luis Manuel y a su esposa, constituyéndose el primero en administrador de la mercantil citada; por lo que el Sr. Jesús Manuel no tuvo ninguna relación con dicha sociedad.

Por lo que se refiere a D. Luis Manuel, de quien se indica que es interviniente sucesivo en el contrato de subarriendo y sus anexos, como se ha mantenido a lo largo de todo el proceso, éste se constituyó en avalista de la obligación del pago de la renta del subarriendo en uno de los anexos firmados al contrato, pero no se produjo ni una novación contractual subjetiva ni una sucesión contractual pues el contrato de subarriendo continuó con la codemandada El Freu Estartit, S. L. El contrato de aval como contrato de garantía es un contrato accesorio al principal sin que lo modifique o altere, sino que tiene su causa en él.

La sentencia de primera instancia declara la resolución del contrato de subarriendo y sus anexos por estimación de una de las acciones ejercitadas, la resolución contractual por fallecimiento del usufructuario, por lo que, en cualquier caso, la resolución contractual extinguió los mismos siendo irrelevante la nulidad inicialmente denunciada.

Se insiste nuevamente en la denuncia de la falta de litis consorcio pasivo necesario en la pretensión de resolución contractual del subarriendo, por la estrecha vinculación mantenida por el subarrendatario originario Sr. Jesús Manuel con la sociedad y el Sr. Luis Manuel por ser titular de derechos y obligaciones respecto del contrato. Sorprende a las recurridas que la recurrente articule este motivo cuando la afectada por dicho pronunciamiento ni tan siquiera recurrió la sentencia en apelación.

El Sr. Jesús Manuel tras la venta de las participaciones sociales de la mercantil codemandada, ninguna relación ha mantenido con la misma, siendo la pretensión deducida una argucia procesal para intentar confundir al juzgador, sin que dichas afirmaciones tengan refrendo en las actuaciones judiciales.

Y por lo que respecta al Sr. Luis Manuel, como se ha indicado, jamás ha sido parte en el contrato de subarriendo resuelto, sino garante de una de las obligaciones asumidas por la subarrendataria El Freu Estartit, S. L.

Al motivo segundo. Se indica en el correlativo que la sentencia de apelación dispone el cese del administrador al haber quedado acreditado suficientemente causa grave y actitud poco diligente en el ejercicio de su cargo, condenándole a rendir cuentas y a indemnizar los daños y perjuicios. Dicha condena se apoya en la infracción del art. 398 CC por haber ejecutado el administrador unas obras sin el consentimiento y con la oposición de las actoras y el perjuicio causado a los comuneros con los contratos de arrendamiento y subarriendo.

Se alega que las obras realizadas no suponen alteraciones de la cosa común del art. 397 CC, sino que son de conservación encuadrables en los arts. 394 y 395 del mismo cuerpo legal.

Para la calificación jurídica de las obras realizadas se basa el recurrente en el respeto al triple principio asentado jurisprudencialmente que concede al comunero el derecho a servirse de la cosa común respetando su destino, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios.

Como se indicó en la demanda y en la impugnación del recurso de apelación, el demando no hizo unas obras encuadrables en los arts. 394 y 395 CC de conservación de la cosa común, sino que se construyó en la segunda planta del edificio un amplio y confortable apartamento dotado de cocina en el piso superior y amplias e inmejorables terrazas en primera línea de mar en uno de los enclaves privilegiados de la Costa Brava para su particular disfrute y el de su familia y amigos. La subarrendataria ejecutó las obras en la planta baja y primera del edificio que consistieron en la sustitución de los pavimentos y construcción antigua que había caracterizado la finca. Se suscribieron anexos al contrato inicial de subarrendamiento por los cuales se prorrogaba el periodo contractual pactado inicialmente para, por un lado, amortizar la subarrendataria las obras que ejecutaba, y el codemandado Sr. Ricardo avalaba a la subarrendataria en la constitución de una póliza de préstamo para percibir la totalidad de las rentas arrendaticias por el periodo contractual pactado de 12 años y con su producto financiar las obras realizadas en el segundo piso y, así, burlar los legítimos intereses de las recurridas, que no obtendrían ninguna rentabilidad de la finca común tras el fallecimiento del usufructuario que en aquellas fechas contaba ya con más de 90 años.

Aspectos relevantes de que las obras realizadas no fueron de conservación sino de alteración y reforma, es el montante total del gasto más de 80 000 000 pts., que revelan la entidad de las obras aunque la mayoría de los documentos presentados por la contraria para acreditarlos no pueden tener la consideración de facturas o gastos acreditables y menos como gastos necesarios de conservación, como se puso de manifiesto en la diligencia de reconocimiento judicial de la finca practicado en segunda instancia.

Se alega el respeto al cumplimiento del triple límite en la ejecución de las obras, pues se propuso mantener el bien al servicio del destino al que estaba afectado. Como quedó acreditado por los contratos de arrendamiento existentes con anterioridad, siempre se había arrendado la totalidad del edificio para su explotación como fonda restaurante y la construcción y cierre para su particular disfrute de un apartamento en el segundo piso del edificio excluye su rentabilidad. Dichos extremos quedaron asimismo acreditados en el reconocimiento judicial.

De los títulos de los que procede el bien común no cabe duda de que la testadora y el donante querían que dicho bien quedara afecto al negocio en él instalado, fonda restaurante, imponiendo prohibiciones de disponer. También es cierto que los otorgantes nombraron administrador de dicho negocio al codemandado Sr. Ricardo, pero al fallecimiento del padre, usufructuario de la finca, el 30 de agosto de 1997, continuó como único dueño de la finca, no convocó a la junta de propietarios, no liquidó las rentas derivadas del subarrendamiento y eludió el pago de las contribuciones catastrales y demás gastos fiscales que gravan la propiedad, pues a día de hoy se deben en su totalidad las del periodo comprendido entre 1998 y 2000.

Por lo que se refiere a que las obras no perjudican el interés de la comunidad ni el derecho de los copartícipes, manifiesta que las recurridas se opusieron a la ejecución de tales obras en el momento de su inicio por lo que requirieron notarialmente a su padre y hermano. Tras el requerimiento su padre y su hermano optaron por efectuar unas manifestaciones notariales sobre la procedencia y aceptación de tales obras que han conocido las recurridas tras la interposición de la demanda. Está claro que ni el Sr. Ricardo, ni su padre, tenían ninguna intención de que las actoras participaran ni en las decisiones ni en el disfrute o en los frutos de la finca y no existió voluntad de actuar de consuno, sino siempre a sus espaldas e incluso hipotecando aun más, si cabe, la legítima que habían recibido las recurridas que tras años de pleitos todavía no han podido disfrutar.

Durante el periodo de vigencia del usufructo las recurridas nada pidieron ni reclamaron a su padre, quien siempre les había inculcado su particular visión de marginación de las hijas con respecto al «hereu». Filosofía también inculcada en la persona del Sr. Ricardo de acuerdo con su autoritario proceder, que ha realizado su voluntad hasta la presentación de la demanda de ejecución provisional de la sentencia dictada en grado de apelación, en que, tras ser condenado a desalojar la segunda planta y torreón procedió a la entrega de la posesión de los mismos.

Por lo que se refiere a los dictámenes periciales en que la adversa basa sus afirmaciones manifestar que en el proyecto del ingeniero Sr. Gabino ya se califican las obras de reforma; y basta mirar los planos que acompaña para constatar en qué consistieron las obras realizadas en el segundo piso, (apartamento) y torreón (cocina). Además, el Sr. Ricardo no respetó en la reforma indicada las medidas exigidas por la autoridad competente para que las mismas pudieran servir a un uso comercial de fonda, por lo que en modo alguno puede beneficiar tal arbitrario proceder a la comunidad.

Por lo que respecta al informe del Sr. Pedro Jesús, si bien es cierto que se cambiaron los pavimentos, los útiles y utensilios del negocio, sin embargo, elude mencionar en qué consistieron las obras realizadas en la NUM001 planta y torreón, que quedaron afectadas al uso privativo del Sr. Ricardo, que incluso cerró y colocó una placa con su nombre en la puerta de acceso como se constató en el reconocimiento judicial.

Ha quedado acreditado el actuar malicioso del que fue administrador de la finca, quien ha actuado siempre bajo su particular interés impidiendo a las recurridas todo derecho ostentado sobre la propiedad común.

Se afirma en el correlativo que, si bien es cierto que no se recabó inicialmente el consentimiento de las recurridas para las obras iniciadas en abril de 1995, estas no requirieron notarialmente al codemando hasta el 8 de junio del mismo año, momento en que las obras estaban ya prácticamente acabadas. La realidad difiere frontalmente de las anteriores afirmaciones. Las recurridas residentes en Granollers (Barcelona) y Bescaró (Girona) no tuvieron conocimiento de su ejecución hasta que fueron avisadas por vecinos de la población de L'Estartit y requieren verbalmente a su padre y hermano y, ante la negativa a dar explicación alguna, se efectuó el requerimiento notarial tras escasamente un mes desde el inicio de las obras, momento en que obviamente no se había realizado ni el 20% de la total reforma. El consentimiento del usufructuario no procedía, sino el de las recurridas, que no fue recabado en ningún momento ni anterior ni coetáneo ni posterior a la ejecución de las obras.

Por lo que se refiere a las afirmaciones vertidas respecto al apartamento construido por el Sr. Ricardo, y que no niega, indica que en ningún momento su destino fue el alquiler, pues, según el contrato de subarriendo, antes de la reforma había una reserva exclusivamente de 2 habitaciones para el usufructuario y el codemando de las cuatro existentes, y la dos últimas se dedicaban también al alquiler y se disfrutaba por la familia exclusivamente durante la temporada de verano y la reserva de este uso en el contrato de subarriendo afectó a la comunidad, por cuanto dejaba constancia una vez más de la soberanía del Sr. Ricardo, se disminuía la rentabilidad de toda una planta del edificio y se solapaba la reforma bajo una pretendida reparación y acondicionamiento y pretendía el resarcimiento de los gastos habidos de sus hermanas.

Se intenta de contrario justificar el proceder del Sr. Ricardo con el otorgamiento de los contratos de arrendamiento y subarrendamiento para reintegrarse de las costosas obras efectuadas para el beneficio común bajo una cómoda fórmula de hipotecar, tras el fallecimiento del usufructuario, la legítima de mis principales. Y para conseguir tal fin no dudó en avalar a la subarrendataria en el préstamo personal solicitado a Banc Sabadell para el percibo de la totalidad de las rentas al inicio del contrato y eludir su reparto con las copropietarias, que, tras instar la ejecución provisional de la sentencia no han percibido, oponiendo el recurrente la compensación con el montante de las obras que ni tan siquiera en forma ha solicitado en este pleito, así como la deducción del embargo trabado por Banc Sabadell sobre sus bienes ante el impago por la subarrendataria de la póliza de préstamo personal por él avalado ante el lanzamiento de la misma en ejecución de sentencia dictada en segunda instancia.

Ha quedado acreditado el negligente y fraudulento proceder del Sr. Ricardo en claro detrimento de los legítimos derechos de las recurridas, siendo ajustado a Derecho su cese en el cargo de administrador, la condena a indemnizar daños y perjuicios y el pago de sus intereses.

Al motivo tercero. Pretendida violación de los arts. 394 y 398 CC por aplicación indebida, al entender que el demandado ocupó parte de la finca a titulo de precario tras el fallecimiento del usufructuario.

Se impugnan los razonamientos de la sentencia al entender que el Sr. Ricardo respetó siempre los límites impuestos legalmente para el disfrute de la cosa común por el resto de la comunidad. Al respecto se remite a las alegaciones ya formuladas en el escrito.

La utilización posterior al fallecimiento del usufructuario contravino tanto la reglamentación existente, con extinción de pleno derecho de su contrato de arrendamiento y alteración del uso a que siempre había estado afecto el NUM001 piso, y existieron también múltiples requerimientos verbales y negociaciones antes de la interposición de la demanda.

El uso al que afectó el demandado la NUM001 planta y torreón de la finca no corresponde a su parte alícuota, pues en tal caso deberían ser las recurridas las únicas gestoras y beneficiarias de los frutos que se obtenían en la planta baja y primera del edificio, no para reintegrarse de los gastos efectuados por él para su particular beneficio y disfrute. Por tanto, procede asimismo el pronunciamiento relativo a la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados con tal proceder.

Al motivo cuarto. Violación del art. 523 LEC regulador de la condena en costas.

Se argumenta de contrario que la sentencia recurrida condena en costas al recurrente por vía del art. 523.1 LEC cuando no ha existido un vencimiento total del mismo al no haberse estimado la totalidad de la demanda y en el caso de aplicación del segundo párrafo de dicho precepto no procede al no haberse expuesto en la sentencia las razones de la posible temeridad que hicieran méritos para imponérselas.

En la sentencia recurrida se exponen con claridad y precisión las razones de la temeridad del demandado que justifican la imposición de las costas de su recurso, temeridad que ha hecho valer a lo largo del pleito y con anterioridad, que ha obligado a las recurridas a pleitear desde el año 1998 para conseguir el legítimo ejercicio de sus derechos como copropietarias de una finca común. Por ello, procede la imposición de las costas a la codemandada hoy recurrente.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito y sus copias, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; tenga por impugnado, en tiempo y forma legales, el recurso de casación interpuesto de contrario contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona en grado de apelación, lo admita, y previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia confirmando íntegramente la recurrida de adverso, y con expresa imposición de las costas de este recurso a la recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 7 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código civil.

LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

De los hechos que se fijan en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y de los antecedentes obrantes en el proceso resulta lo siguiente:

1. Los hermanos D. Ricardo, D.ª Estela y D.ª Silvia adquirieron la propiedad de una finca sita en L'Estartit, en cuanto a una mitad indivisa por herencia de su madre y en cuanto a la restante mitad indivisa por donación efectuada por su padre. D.ª Estela y D.ª Silvia la recibieron en pago de legítima de la madre, y con cargo a la legítima del padre. El padre se reservó el usufructo vitalicio y nombró a D. Ricardo administrador de la comunidad de bienes creada.

2. D. Ricardo y su padre iniciaron unas obras sin el conocimiento, ni el consentimiento de las hermanas de aquel, consistentes en una amplia reforma y ampliación de la finca, que calificaron en unas manifestaciones notariales como de «necesarias» y que consistieron en la ejecución de un apartamento en la NUM002 planta y NUM003, que se reservó D. Ricardo para su particular disfrute. La reforma de las habitaciones se hizo sin que tuvieran las medidas reglamentarias para una superior categoría en el negocio hostelero y se produjo destrucción de arcos y estructuras valiosas y sentimentalmente significativas.

3. Las demandantes, a la iniciación de las obras, requirieron fehacientemente a su hermano para que pusiera fin a tal proceder, y aquél hizo caso omiso del requerimiento.

4. A continuación, D. Ricardo suscribió, junto con su padre, en calidad de usufructuario, cuando este último ya contaba con más de 90 años de edad, un contrato de arrendamiento de la mencionada finca, por 30 años, justificando tal proceder en que D. Ricardo se reintegrara, con dicho contrato, de la inversión que había realizado para efectuar las obras, con la facultad de subarrendar dicha finca.

5. D. Ricardo subarrendó la finca a El Fred Estartit, S. L., por doce años, por una cantidad anual cuatro veces inferior a la abonada por los anteriores arrendatarios de la finca. La subarrendataria abonó, en un solo acto, la renta arrendaticia correspondiente a las doce anualidades de contrato, pero D. Ricardo se negó a hacer pago a sus hermanas de las rentas devengadas desde el fallecimiento del usufructuario el 30 de agosto de 1997, amparándose en el impago por la subarrendataria de una póliza de préstamo personal solicitada para el pago de la totalidad de la renta, avalada personalmente por D. Ricardo.

6. D.ª Estela y D.ª Silvia demandaron a su hermano y a El Freu Estartit, S. L., pidiendo que se declarara su cese como administrador de la comunidad de bienes; que se le condenara a rendir cuentas y liquidar las rentas arrendaticias devengadas desde el fallecimiento del usufructuario; que se declarara resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre el usufructuario fallecido y el demandado; que se declarara resuelto el subarriendo a favor de El Freu Estartit, S. L., y subsidiariamente se declarase la ineficacia del contrato de subarriendo por exceder de las facultades de un administrador; que se declarase la nulidad de las cláusulas del contrato de arrendamiento y subarriendo en cuanto excediesen de la duración legal; que se declarase extinguido el derecho del arrendatario a la ocupación a calidad de precario de la parte alta del torreón y las cuatro habitaciones del segundo piso; que se le condenase a abonar daños y perjuicios por la ocupación no consentida en precario desde el fallecimiento del usufructuario y por negligencia en la administración de la comunidad de bienes e incumplimiento malicioso de sus deberes como administrador; que se le condenase al pago de intereses de las cantidades correspondientes a las rentas arrendaticias devengadas desde el fallecimiento del usufructuario y de los que se derivasen de los daños y perjuicios por la ocupación no consentida desde la interpelación judicial. Al propio D. Ricardo, en calidad de heredero, además de las acciones de resolución y nulidad, se pedía que se le condenase también a abonar daños y perjuicios derivados de la extralimitación del usufructuario en su derecho de usufructo de la finca. A El Freu Estartit, S. L., además de las acciones de resolución y nulidad, se pedía que se la condenase por daños y perjuicios derivadas de las obras realizadas por esta compañía sin consentimiento de las demandantes.

7. El Juzgado declaró la obligación de D. Ricardo de rendir cuentas de su actuación como administrador, declaró resueltos el contrato de arrendamiento y el de subarriendo y desestimó la demanda en todo lo demás.

8. La Audiencia Provincial estimó la adhesión al recurso de apelación de las demandantes, estimó íntegramente la demanda contra D. Ricardo y El Freu Estartit, S. L., e impuso a los demandados las costas de la primera instancia y a D. Ricardo las costas del recurso de apelación.

9. Se fundó, en síntesis, en lo que aquí interesa, en que: a) no había litis consorcio pasivo necesario respecto del Sr. Jesús Manuel, como firmante del contrato de subarriendo, por haber existido una cesión de contrato en favor de la sociedad demandada, ni respecto del Sr. Luis Manuel, por haber intervenido con carácter accesorio para prestar garantía personal del pago de la renta; b) procedía el cese del administrador de la comunidad demandado por haberse demostrado irrefutablemente que actuó sin consultar a los copropietarios, ocultó maliciosamente contratos y documentos suscritos, se negó sistemáticamente a cumplir la voluntad de las copropietarias y se negó a rendir cuentas y abonar a sus hermanas las rentas devengadas; c) procedía la indemnización por ocupación a precario de la finca desde el fallecimiento del usufructuario por haberse ejercitado la posesión en detrimento de los demás copropietarios y ante la frontal oposición de éstos; y d) procedía imponer a los demandados las costas de primera instancia al estimarse íntegramente la demanda.

10. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación D. Ricardo.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC, porque la sentencia de instancia, al excluir la exigencia de litis consorcio pasivo necesario en las acciones de nulidad y de resolución de los contratos de arrendamiento y subarriendo ejercitados en la demanda, ha infringido la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre aquella institución procesal.

El motivo defiende la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y se funda, en síntesis, en que: a) la denuncia en primera instancia sobre la irregular constitución de la litis fue aceptada por la parte actora; b) no hubo verdadera cesión del contrato de subarrendamiento en favor de la sociedad, sino voluntad de hacerla aparecer como titular de la industria arrendada, pero el Sr. Jesús Manuel mantuvo una estrecha vinculación con el contrato; c) El Sr. Luis Manuel asumió derechos y obligaciones propias en el contrato de subarriendo.

El motivo debe ser desestimado.

El litis consorcio pasivo necesario.

La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litis consorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias (SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003, 21 de enero de 2006 ). Esta Sala declara que entre los litisconsortes debe existir un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ), siempre que esta afectación sea directa y no refleja o indirecta (SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005, 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99, 21 de enero de 2006, 21 de marzo de 2006, 20 de junio de 2006, 4 de septiembre de 2006, 15 de diciembre de 2006, rec. 5238/1999, 31 de octubre de 2007, rec. 4399/2000, 20 de julio de 2007, rec. 3375/2000 ).

En el caso examinado no se advierte que la sentencia impugnada infrinja esta doctrina, puesto que, de acuerdo con la interpretación del contrato que la propia sentencia realiza -y que la parte recurrente no combate en este motivo por una vía eficaz- la intervención en el contrato de subarriendo de los supuestos litisconsortes sólo deparó para ellos un efecto indirecto o reflejo, puesto que uno de ellos, aunque firmó el contrato, fue sustituido por una sociedad (y en consecuencia sólo pudo tener un interés indirecto en su desarrollo) y la otra persona intervino en el contrato para prestar una garantía personal del cumplimiento de la obligación de pago de las rentas, que no resultaba directamente afectada por la declaración de resolución del contrato que se solicitaba.

Es obvio, finalmente, que las manifestaciones de las partes sobre la existencia o no de litis consorcio necesario no vinculan al tribunal, dado que se trata de un requisito exigible de oficio.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC 1881 por violación de los arts. 394, 395, 397, 398 y concordantes del CC, en los conceptos que a continuación se exponen

.

El motivo combate el pronunciamiento sobre el cese y responsabilidad del administrador por falta de diligencia e incumplimiento de sus obligaciones y se funda, en síntesis, en que: a) las obras realizadas en que se funda la sentencia para apreciar el incumplimiento de los deberes del administrador no alteraron la cosa común, pues iban encaminadas a su conservación, de acuerdo con su destino, para mantenerla productiva; se ejecutaron por un importe no desproporcionado respecto del valor total; no perjudicaban el interés de la comunidad y de los partícipes, pues fueron necesarias y se realizaron con el consentimiento del padre usufructuario; no fueron ejecutadas en beneficio exclusivo del recurrente, sino con cargo a su patrimonio; y aunque no se recabó el consentimiento inicial de las demandantes, se iniciaron y desarrollaron en gran parte sin su oposición; b) los contratos de arrendamiento y subarriendo se otorgaron para reintegrar al recurrente del importe de las obras realizadas en beneficio de la comunidad; c) El recurrente nunca fue requerido para rendir cuentas.

El motivo debe ser desestimado.

Régimen de uso del bien por uno de los comuneros.

1. El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo (SSTS 18 de febrero de 1987, 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 ).

La facultad de uso que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 CC, el cual dispone que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Las alteraciones materiales a que se refiere esta norma son aquellos actos que afectan a la sustancia de la cosa o modifican su destino, pues para los actos que van más allá de la administración y suponen una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad es precisa la unanimidad de todos los codueños (7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000). Sólo son admisibles como válidos y eficaces los actos particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquéllos redunda en claro provecho de la comunidad, pero no en el caso contrario, como en el supuesto de arrendamiento o enajenación de la cosa (SSTS 14 de diciembre de 1973, 13 de noviembre de 2001, rec. 3496/1999 ).

Si se aceptan los hechos que fija la sentencia recurrida no cabe duda sobre la procedencia de subsumir la conducta del hoy recurrente en la categoría de actos que no están autorizados a los condóminos por los preceptos citados y exceden de las funciones propias de un administrador de la comunidad. La sentencia, en efecto, afirma que el recurrente realizó importantes obras en el inmueble inadecuadas a su destino, lo utilizó en su exclusivo provecho, ocultó a las demás partícipes las operaciones realizadas, entre ellas el mantenimiento del subarriendo que debía considerarse extinguido por el fallecimiento del padre usufructuario, y operó de manera pertinaz contra la voluntad de aquellos negándose a rendir cuentas y al abono de las rentas (obligación del condómino que utiliza el negocio en su propio beneficio, según las SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 292/95, 9 de febrero de 2007, rec. 753/2000 ). La cuestión planteada en este motivo gira, por consiguiente, en torno a la determinación de los hechos que integran su actuación.

El recurso de casación únicamente permite examinar la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pero no habilita para instar la revisión de la quaestio facti [cuestión de hecho]. La prueba de los hechos sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o de arbitrariedad en la valoración de la prueba (pues con ello se desnaturaliza la aplicación de la ley, cosa que equivale a su infracción y, a tenor de la doctrina constitucional, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, infringiendo de este modo el Ordenamiento jurídico: SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre otras).

En el caso examinado la Sala de instancia concluye que se ha demostrado «irrefutablemente» que el recurrente actuó sin consultar a las copropietarias, ocultó maliciosamente contratos y documentos suscritos, se negó sistemáticamente a cumplir la voluntad de aquellas y se negó a rendir cuentas y abonarles las rentas devengadas. La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida no puede en modo alguno calificarse de manifiestamente errónea o arbitraria, pues deduce de numerosos indicios y hechos objetivos, obtenidos mediante diversos medios probatorios, que analiza razonadamente, la conclusión de haber actuado el recurrente en su propio beneficio, en perjuicio de las demás copropietarias y en contra de la voluntad de éstas.

La parte recurrente trata de obtener una valoración conjunta de la prueba por esta Sala mediante un nuevo examen de los hechos y de las distintas pruebas practicadas. Sólo sería posible atender a esta pretensión arrogándonos facultades que no nos confiere el recurso de casación.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692. 4° LEC 1881 por violación del art. 394 CC y del art. 398 CC por aplicación indebida, al entender la sentencia recurrida que mi mandante ocupó en situación de precario parte de la finca después del fallecimiento de su padre usufructuario y, en consecuencia, le condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia, al afirmar que el recurrente ocupó en precario la finca después del fallecimiento, desconoce que los condóminos pueden usar la cosa común, pues, en todo caso, el uso que se denuncia no se refiere a la totalidad de la finca, sino a una parte de ella.

El motivo debe ser desestimado.

Ocupación a título de precario de la finca por el recurrente tras la extinción del arrendamiento.

La argumentación mediante la que se ha rechazado el anterior motivo de casación pone de relieve que el uso de la finca por el recurrente a partir de la extinción del contrato de arrendamiento excedía los límites del artículo 394 CC según los hechos que fija la sentencia impugnada, que no pueden ser modificados en casación. En consecuencia, no puede estimarse el motivo, que parte del supuesto contrario, pues lo impide la regla de la lógica que prohíbe hacer supuesto de la cuestión.

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4.º LEC 1881 por violación del art. 523 de la misma regulador de la condena en costas.

El motivo se funda, en síntesis, en que, a pesar de haber existido una estimación parcial de la demanda, la sentencia de apelación condena al demandante al pago de las costas.

El motivo debe ser estimado.

Procedencia de la no-imposición de las costas al demandado en la primera instancia.

Como pone de manifiesto la parte recurrente, consentidos en apelación los pronunciamientos absolutorios relativos a las acciones declarativas de nulidad de las cláusulas establecidas en el contrato de arrendamiento y a la acción de daños y perjuicios por extralimitación del usufructuario ejercitada contra el recurrente en su calidad de heredero de D. Simón, el pronunciamiento de la sentencia de apelación no fue íntegramente estimatorio de la demanda, aunque acogiera íntegramente la pretensión impugnatoria.

La llamada regla del vencimiento del art. 523 LEC 1881, aplicable por razones temporales, impide imponer las costas en caso de estimación parcial de la demanda, y sólo cede si el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia temeridad en el demandante (SSTS de 3 de julio de 2007, rec. 5696/2000 y 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 ). Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que, como regla general, no puede proponerse en casación la concurrencia de temeridad o de circunstancias excepcionales para dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida (SSTS de 7 de febrero de 1992, 28 de enero de 1994, 30 de abril de 1997, 20 de septiembre de 2000, 16 de febrero de 2001, 18 de abril de 2002, 21 de abril de 2003, 27 de octubre de 2004, 5 de julio de 2006 ). Este razonamiento impide acoger la impugnación a este motivo de casación, que la parte recurrida funda en la concurrencia de temeridad en el demandante.

La estimación del cuarto motivo de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlo, a casar la sentencia recurrida, únicamente en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas impuestas al demandado hoy recurrente en la primera instancia y en la apelación.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español