STS 43/2006, 27 de Enero de 2006

1.- El Procurador D. Luis Cabanes Marhuenda, en nombre y representación de D. Luis Miguel y Dª Juana, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Edificaciones Mediterráneo, S.A. (EDIMESA) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare: 1º) La nulidad de la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 23 de noviembre de 1988, en cuanto sostiene que las dos rampas de acceso al sótano, desde la calle Gerona construidas, han contado con las oportunas autorizaciones y licencias municipales, por tratarse de un hecho y una causa falsos, ya que la rampa construida al costado del local número catorce y que tiene acceso desde la calle Gerona, carece de autorización y ha sido construida ilegalmente. 2º.- Que se declare que la citada rampa de acceso ilegalmente construida al costado del local catorce deberá suprimirse y que deberá construirse sobre la misma, la terraza de aproximadamente cien metros cuadrados que aparece en el plazo acompañado como documento nº 5 de la demanda. 3º.- Que se declare que la citada rampa de acceso ilegalmente construida, deberá ejecutarse de conformidad con el Proyecto Arquitectónico y la Licencia Municipal de Obras correspondientes y ser emplazada desde la Avda. del Mediterráneo y en el límite con el Edificio "DUCADO". 4º.- Que se declare que la empresa "Edificaciones Mediterráneo, S.A." deberá ejecutar de su cuenta y cargo las rectificaciones de obra precedentemente indicadas y necesarias para ajustar la realidad de la obra al Proyecto y Licencias aprobadas, dentro del plazo de seis meses, o dentro del que se estime adecuado por el Juzgado, contando desde la firmeza de la resolución que así lo ordene. 5º.- Que se declare que en el supuesto que la citada empresa demandada no ejecutare las rectificaciones de obra dentro del plazo que se le fije, o no las ejecutare adecuadamente a satisfacción del Ayuntamiento, dichas obras serán ejecutadas por los demandantes y a costa de la parte demandada, de conformidad con el artículo 1.098 del Código civil . 6º.- Para el caso de que, por cualquier motivo legal no fuese posible proceder a la rectificación de la obra ilegalmente ejecutada y debiere mantenerse la actual situación de las rampas de acceso, que se condene a la demandada a pagar la indemnización de perjuicios correspondientes, incluídos daño emergente y lucro cesante, considerando que el valor de la terraza de que se trata corresponde al valor del metro cuadrado situado con frente a la calle Gerona, en dicha situación, multiplicado por el total de los metros cuadrados de dicha terraza que podrían haber sido utilizados por los demandantes, petición que se hace en forma subsidiaria, para el caso de que no fuere posible acceder a las anteriormente formuladas, y cuyo importe definitivo se solicita también que sea determinado en el trámite de ejecución de sentencia, junto con la cantidad que se determine correspondiente al lucro cesante. 7º.- Que se condene a la demandada al pago de las costas de este juicio.

2. - El Procurador D. Miguel Martínez Gómez, en nombre y representación de "Edificaciones Mediterráneo, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acogiendo la excepción invocada y absolviendo a la demandada o desestimando la demanda, imponiendo en cualquier caso las costas del proceso a la parte actora.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Benidorm , dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 1.996 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Cabanes Marhuenda, en nombre y representación de D. Luis Miguel y Dª Juana contra Edificaciones Mediterráneo, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Martínez Gómez, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos de la demanda deducida contra la misma imponiendo a los demandantes las cotas procesales devengadas en este procedimiento.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante al que se adhirió la parte demandada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 1.999 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que con estimación de la adhesión formulada por la representación de la entidad "Edificaciones Mediterráneo, S.A." al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín, en nombre de D. Luis Miguel y Dª Juana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. seis de Benidorm en juicio de menor cuantía nº 422/92 de fecha 6 de septiembre de 1996 , debemos revocar la sentencia dictada y en su lugar dictamos otra por la que sin conocer del fondo de la cuestión estimamos la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y todo ello imponiendo al apelante-actor las costas de primera instancia, sin que quepa hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

1.- El Procurador D. Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de D. Luis Miguel y Dª Juana, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por el número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quebrantamiento de las formas esenciales por infracción de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido indefensión; primera infracción, incongruencia, al no concordar la sentencia recurrida con la petición sexta de la demanda; segunda infracción, vulneración del principio "pro actione"; tercera infracción, incongruencia al condenar al pago de las costas de primera instancia. SEGUNDO.- Por el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; primera infracción, fundamentar su fallo en la excepción de litis consorcio pasivo necesario; segunda infracción, acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; tercera infracción, negar valor probatorio la sentencia de primera instancia a la prueba documental; cuarta infracción, violación del Reglamento de servicios de las corporaciones Locales.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Francisco García Crespo, en nombre y representación de Edificaciones Mediterráneo, S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de enero del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La acción ejercitada por los cónyuges, ahora recurrentes en casación. D. Luis Miguel y Dª Juana, tenía por objeto la nulidad de la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal en relación a una determinada rampa de acceso al edificio, cuya declaración de ilegalidad y otros extremos también se interesaban y asimismo la demanda contenía un último pedimento del siguiente tenor literal: "Para el caso de que, por cualquier motivo legal no fuese posible proceder a la rectificación de la obra ilegalmente ejecutada y debiere mantenerse la actual situación de las rampas de acceso, que se condene a la demandada a pagar la indemnización de perjuicios correspondientes, incluídos daño emergente y lucro cesante, considerando que el valor de la terraza de que se trata corresponde al valor del metro cuadrado situado con frente a la calle Gerona, en dicha situación, multiplicado por el total de los metros cuadrados de dicha terraza que podrían haber sido utilizados por los demandantes, petición que se hace en forma subsidiaria, para el caso de que no fuere posible acceder a las anteriormente formuladas, y cuyo importe definitivo se solicita también que sea determinado en el trámite de ejecución de sentencia, junto con la cantidad que se determine correspondiente al lucro cesante".

La sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Benidorm rechazó la excepción dilatoria de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, entrando en el fondo, desestimó la demanda. Cuya sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, sección 4ª, de Alicante que sí estimó aquella excepción.

Los aludidos demandantes han interpuesto el presente recurso de casación articulado formalmente en dos motivos, que realmente son siete. El primero, formulado al amparo del nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se divide en tres submotivos, todos relativos a denuncia de incongruencia; el segundo al amparo del artículo 4º, contiene cuatro submotivos.

El primero de los motivos del recurso de casación, como se ha dicho, se basa en el nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y contiene tres submotivos.

El primero de ellos ("primera infracción", le denomina) alega incongruencia por entender que la sentencia recurrida no concuerda con la petición sexta de la demanda, que ha sido transcrita en el fundamento anterior. No es así y el motivo se desestima. La sentencia de la Audiencia Provincial no cayó en incongruencia omisiva al no dar respuesta motivada a esta pretensión, que se había formulado en forma subsidiaria, sino que la trató (en su fundamento segundo) y la rechazó; la parte recurrente no puede confundir falta de respuesta con respuesta disconforme con su pretensión. Por otra parte, no puede entenderse que "cualquier motivo legal" que impida la pretensión principal pueda comprender la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la propia sentencia. Por último, al apreciarse en la sentencia tal excepción, debe quedar injuzgado todo el fondo del asunto, incluso esta pretensión subsidiaria; la cual, en su caso, debería necesariamente ir precedida de una declaración de ilegalidad de una rampa que no puede hacerse por, precisamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El segundo submotivo ( o "segunda infracción"), alega que la sentencia recurrida vulnera el principio pro actione que -según expresa el motivo- pide interpretar las exigencias procesales en el sentido más favorable para el ejercicio de la acción. En este submotivo no se hace otra cosa que insistir en la misma idea que el anterior y se debe desestimar por las mismas razones. Cabe insistir en una de ellas: la indemnización interesada subsidiariamente, ciertamente alcanza a la sociedad demandada, pero presupone unos pronunciamientos -esencialmente, la ilegalidad de la rampa- que sí afectan a terceras personas. Por otra parte el principio pro actione cede ante el litisconsorcio pasivo necesario, presupuesto de la relación jurídica procesal, básica para la correcta constitución de ésta.

El submotivo tercero ("tercera infracción") alega incongruencia en la sentencia recurrida al condenar a la parte demandante -ahora recurrente en casación- al pago de las costas de primera instancia, no obstante haber revocado la sentencia de primera instancia. El motivo debe ser desestimado por mal planteado: la congruencia pone en relación el suplico con el fallo, o por mejor decir, las pretensiones de las partes con la resolución judicial ( sentencias de 2 de Marzo 2000, 11 de Abril de 2000, 10 de Abril de 2002, 1 de Julio de 2002, 8 de Noviembre de 2002, 11 de Marzo de 2003, 27 de Junio de 2005 ); no puede pensarse e incongruencia cuando las costas, que se han interesado en los escritos de demanda y contestación, han sido objeto de respuesta judicial en sentencia, tanto en su fundamentación (fundamento tercero) como en el fallo. Distinto es el tema de si es correcta la condena en las costas de primera instancia, que sí lo es a la vista del artículo 523 primer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que las pretensiones de la parte actora han sido totalmente rechazadas.

El motivo segundo del recurso de casación se funda en el nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y contiene cuatro submotivos o "infracciones".

El primero no tiene sentido ya que se basa totalmente en una expresión terminológica que si es incorrecta, es perfectamente inteligible y no presenta duda ninguna. Que la sentencia recurrida contenga en el fundamento primero ("existencia de litisconsorcio pasivo necesario") y en el fallo ("estimamos la excepción de litisconsorcio pasivo necesario") un error gramatical (debería decir "falta de....") no es motivo de casación, quizá, como máximo, de aclaración ( artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero nunca podría dar lugar a anular una sentencia por ello.

El segundo se refiere al núcleo de la sentencia recurrida: ésta, sin conocer del fondo de la cuestión, como dice literalmente, estima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Este submotivo mantiene que ha vulnerado las normas de ordenamiento jurídico ( que cita al final del desarrollo del mismo y que son normas que no quedan bajo el nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino bajo el 3º) y de la jurisprudencia (no cita sentencia alguna).

Respecto al apartado sexto del suplico de la demanda, no cabe su consideración aquí, ya que ha sido tratado en el fundamento anterior y respecto a la acción principal ejercitada, la de nulidad de la declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal y declaración de ilegalidad de una rampa con las consiguientes consecuencias materiales, es evidente la falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que tales peticiones alcanzan directamente a las demás personas que sean titulares de derechos integrantes de la propiedad horizontal y que se verían también directamente afectados por la ubicación de la rampa de acceso controvertida.

Así lo ha mantenido la jurisprudencia, que ahora se reitera. Así la sentencia 4 de Noviembre de 2002 expresa con claridad: "La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".Lo que reiteran las sentencias de 2 de Abril de 2003 y 18 de Junio de 2003 .

Por lo cual, debe ser desestimado este submotivo.

El tercero de los submotivos mantiene que la sentencia de primera instancia comete error en la valoración de la prueba. Este submotivo se desecha totalmente porque el objeto de la casación no es la sentencia de primera instancia sino la de la Audiencia Provincial, sin perjuicio de que no hace otra cosa que pretender revisar la cuestión fáctica, lo que no cabe en casación.

El cuarto submotivo denuncia la violación del Reglamento de servicios de las comparaciones locales; cuyo planteamiento conduce a la desestimación del mismo, ya que es constante jurisprudencia que no cabe en el recurso de casación del orden jurisdiccional civil la alegación, como motivo, de preceptos reglamentarios. Así, sentencias del 7 de Abril de 2000, 22 de Abril de 2002, de Octubre de 2002 ; esta última dice literalmente: "es pacífica doctrina que esta Sala ha reiterado que no son aptas las disposiciones de carácter reglamentario para fundamentar un recurso de casación el cual únicamente se concede por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en el sentido y con el contenido en el art. 1,1 del Código civil -sentencias de 15 y 16 de diciembre de 1986 y 5 de abril de 1988 - y las disposiciones administrativas, sin rango de ley no pueden ser admitidas como fundamento de un recurso de casación civil por infracción de ley -sentencia de 25 de octubre de 1990 ".

Al no estimarse ninguno de los motivos del recurso de casación, se debe declarar no haber lugar al mismo, conforme contempla el artículo 1715.3 de La Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de D. Luis Miguel y Dª Juana, respecto a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 9 de febrero de 1.999 ,

Se condena a la parte recurrente en las costas causadas por su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.