STS 493/2002, 20 de Mayo de 2002

1.- El Procurador D. Fernando Aragón Martín, en nombre y representación de D. Marcos y Dª. Lorenza , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Diecinueve de Madrid, siendo parte demandada D. Armando , Dª. Leonor , D. Serafin , Dª Guadalupe , D. Daniel , Dª. Flora , D. Carlos José , Dª. Estela , D. Oscar , Doña Mónica , D. Baltasar , Dª. Marta , Dª. Margarita y de la compañía mercantil "Carelpa, S.A." (antes Royale Auto, S.A.); alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que se declare: 1) La obligación de los demandados de retirar, de forma inmediata y a su entera costa y cargo, el cerramiento, tanto interior como exterior, instalado a instancias de los mismos en el conjunto residencial, situado en la calle DIRECCION001 , número NUM000 de Madrid, según se hace constar en el hecho sexto de la presente demanda, dejando la urbanización en el mismo estado en que la misma se encontraba con anterioridad a efectuar el expresado cerramiento; 2) la procedencia de que se efectúe el deslinde de las zonas ajardinadas privadas pertenecientes a las diferentes viviendas integrantes del antes mencionado conjunto urbanístico, así como de los elementos y zonas comunes pertenecientes al mismo, separando de forma clara unas de otras, en base tanto al título constitutivo de la comunidad, esto es, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 24 de marzo de 1987 (documento número 1), como a los títulos de adquisición de las expresadas viviendas por cada uno de los demandados (documentos números 2 al 9), en los términos que se señalan en los hechos cuarto y quinto de esta demanda; 3) la procedencia de adecuar la descripción de las viviendas integrantes del repetido conjunto urbanístico que figura en el título constitutivo de la comunidad, esto es, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 24 de marzo de 1987, y la que se contiene en cada una de las correspondientes escrituras de compraventa de dichas viviendas, otorgadas por Gestión y Desarrollo de Comunidades, S.A. a favor de los adquirentes de las mismas, esto es, los actores y los demandados; 4) el derecho de los demandantes a retirar, por cuenta y a cargo de la comunidad de propietarios constituida sobre el tantas veces mencionado conjunto urbanístico, todos aquellos elementos o instalaciones comunes del mismo, que se hallan indebidamente adosadas a la vivienda propiedad de aquéllos y que se describen en el hecho séptimo de la presente demanda; 5) el derecho de los demandantes a que les sean abonados los daños y perjuicios que se les hubieran ocasionado como consecuencia de la imposibilidad de los mismos de disfrutar de las zonas ajardinadas privadas que pudieran corresponderles y de los elementos y zonas comunes del conjunto urbanístico que pudieran resultar, por razón del deslinde a que se refiere el anterior apartado 2); y se condene a los demandados a estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones y a dar debido cumplimiento a las obligaciones de todas clases que de las mismas se deriven para ellos, con expresa imposición a los demandados de las costas del presente procedimiento.".

2. - El Procurador D. Antonio Roncero Martínez, en nombre y representación de D. Armando , Dª. Leonor , D. Serafin , Dª Guadalupe , D. Daniel , Dª. Flora , D. Carlos José , Dª. Estela , D. Oscar , Doña Mónica , D. Baltasar , Dª. Marta , Dª. Margarita y de la compañía mercantil "Carelpa, S.A." (antes Royale Auto, S.A.), alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estime las excepciones opuestas sin entrar en el fondo del pleito, y en todo caso, desestime la demanda, absuelva a mis representados de sus pretensiones e imponga las costas del juicio a los demandantes.".

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Diecinueve de Madrid, dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Aragón Martín, en nombre y representación de D. Marcos y Dª. Lorenza , contra D. Armando , Dª. Leonor , D. Serafin , Dª. Guadalupe , D. Daniel y Dª. Flora , D. Carlos José , Dª. Estela , D. Oscar , Dª. Mónica , D. Baltasar , Dª. Marta , "ROYALE AUTO, S.A.", y Dª. Margarita , representados legalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Roncero Martínez debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos, con imposición de costas a la parte actora.".

Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Marcos y Dª. Lorenza , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Don Marcos y Doña Lorenza , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Señor Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número diecinueve de los de Madrid, con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y tres, en los autos de que dimana este rollo, RECTIFICAMOS su parte dispositiva en el sentido de que debemos de desestimar la demanda interpuesta por dicho apelante, absolviendo en la instancia a los demandados sin pronunciamiento en cuanto al fondo. Sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.".

1.- El Procurador D. Fernando Aragón Martín, en nombre y representación de D. Marcos y Dª. Lorenza , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 21 de octubre de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del art. 1692 de la LEC de 1881 se alega infracción de la interpretación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario. SEGUNDO.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del artículo 359 del mismo Cuerpo Legal. TERCERO.- Al amparo del número 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del art. 397 del CC y artículos 7 y 11 de la Ley 49/60 de 21 de julio de Propiedad Horizontal. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 384 del Código Civil en relación con los arts. 348 y 349 del mismo Texto Legal.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio Roncero Martínez, en nombre y representación de D. Armando y otros, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Para resolver el recurso de casación objeto de enjuiciamiento es preciso consignar los antecedentes siguientes: I.- En la demanda entablada por Dn. Marcos y Dña. Lorenza contra varios demandados integrantes, junto con los actores, de la Comunidad de Propietarios constituida sobre el conjunto urbanístico situado en la DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid, se interesa se declare 1) La obligación de los demandados de retirar, de forma inmediata y a su entera costa y cargo, el cerramiento, tanto interior como exterior, instalado a instancias de los mismos en el conjunto residencial situado en la DIRECCION001 , número NUM000 de Madrid, según se hace constar en el hecho sexto de la presente demanda, dejando la urbanización en el mismo estado en que la misma se encontraba con anterioridad a efectuar el expresado cerramiento; 2) la procedencia de que se efectúe el deslinde de las zonas ajardinadas privadas pertenecientes a las diferentes viviendas integrantes del antes mencionado conjunto urbanístico, así como de los elementos y zonas comunes pertenecientes al mismo, separando de forma clara unas de otras, en base tanto al título constitutivo de la comunidad, esto es, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 24 de marzo de 1987 (documento número 1), como a los títulos de adquisición de las expresadas viviendas por cada uno de los demandados (documentos números 2 al 9), en los términos que se señalan en los hechos cuarto y quinto de esta demanda; 3) la procedencia de adecuar la descripción de las viviendas integrantes del repetido conjunto urbanístico que figura en el título constitutivo de la comunidad, esto es, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 24 de marzo de 1987, y la que se contiene en cada una de las correspondientes escrituras de compraventa de dichas viviendas, otorgadas por Gestión y Desarrollo de Comunidades, S.A. a favor de los adquirentes de las mismas, esto es, los actores y los demandados; 4) el derecho de los demandantes a retirar, por cuenta y a cargo de la comunidad de propietarios constituida sobre el tanta veces mencionado conjunto urbanístico, todos aquellos elementos o instalaciones comunes del mismo, que se hallan indebidamente adosadas a la vivienda propiedad de aquéllos y que se describen en el hecho séptimo de la demanda; 5) el derecho de los demandantes a que les sean abonados los daños y perjuicios que se les hubieran ocasionado como consecuencia de la imposibilidad de los mismos de disfrutar de las zonas ajardinadas privadas que pudieran corresponderles y de los elementos y zonas comunes del conjunto urbanístico que pudieran resultar, por razón del deslinde a que se refiere el anterior apartado 2); y se condene a los demandados a estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones y dar debido cumplimiento a las obligaciones de todas las clases que de las mismas se deriven para ellos. II.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid dictó Sentencia el 3 de noviembre de 1993, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 1405/91 desestimatoria de la demanda. La Sentencia examina con independencia las cinco pretensiones, y rechaza las de los apartados 2 y 5 por estimar que concurren las excepciones de litispendencia y falta de litisconsorcio pasivo necesario, la del apartado dos con base en el procedimiento seguido a instancia de Dn. Marcos y Dña. Lorenza contra Gestión y Desarrollo de Comunidades S.A. (GEDECO), a la sazón promotora del conjunto urbanístico y vendedora, en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de la propia Capital con el nº 864/91, en el que piden se declare, entre otros extremos, la obligación de la demandada de rectificar o subsanar la escritura de compraventa de 19 de julio de 1990 de adquisición de la vivienda a fin de que pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, y la del apartado cinco porque referidas las dos pretensiones al deslinde con base en los títulos que expresa se requiere inexcusablemente que, previamente, se consigne que concuerdan entre sí. Asimismo se rechaza la del apartado tres por falta de legitimación pasiva y además porque la cuestión es objeto de otro procedimiento pendiente. Y finalmente, en cuanto a las acciones de los apartados uno y cuatro se desestiman por razones de fondo; y, III.- La Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 21 de octubre de 1996, recaida en el Rollo 694 de 1994, rechaza la demanda sobre la base de entender que la pretensión del apartado 3 es la principal y que al concurrir la falta de litisconsorcio pasivo necesario deberá quedar imprejuzgada la cuestión litigiosa hasta tanto en cuanto no concurran a otro litigio todos aquellos que de ella deban responder, por todo lo que absuelve en la instancia a los demandados.

El recurso de casación interpuesto por Dn. Marcos y Dña. Lorenza se compone de cuatro motivos, los dos primeros encaminados a que se case la sentencia recurrida y se asuma la instancia, y los otros para el caso de que se produzca esta asunción, si bien debe advertirse que solo se contemplan las pretensiones de los apartados primero, cuarto y quinto, aunque en el suplico del escrito de recurso se interesa la revocación de la Sentencia del Juzgado con estimación de las pretensiones expresados en los cinco apartados.

En el motivo segundo que debe examinarse con carácter preferente por razones de orden lógico procesal se alega infracción del art. 359 LEC por haber omitido decidir la resolución recurrida todos los puntos litigiosos objeto de debate. Se alega, por consiguiente, incongruencia omisiva o "ex silentio" que se produce cuando una Sentencia deja de pronunciarse o de resolver alguna cuestión litigiosa -sea procesal o sustantiva-.

El motivo carece de fundamento porque no se da la incongruencia cuando el silencio judicial es consecuencia de una desestimación tácita o implícita (Sentencias, entre otras, 12 diciembre de 1998; 2, 22 y 23 marzo y 12 abril 2000; 25 enero 2001), y este tipo de desestimación es razonable cuando resulta innecesario el examen y decisión acerca de una pretensión por ser su denegación una consecuencia insoslayable de la admisión o rechazo de otra, por existir, según los casos, una relación de subordinación, subsidiariedad, alternatividad o dependencia, (entre otras, Sentencias 3 noviembre 1992, 11 julio 1998, 14 octubre 2000).

Y en el caso sucede que la Sentencia recurrida califica de acción principal la del apartado tercero, lo que implica la consideración de subordinadas de las restantes, por lo que al estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a aquella es coherente el efecto procesal de absolución en la instancia también respecto de las demás.

Se puede estar de acuerdo o no con la apreciación de la relación de dependencia y con la estimación del litisconsorcio pasivo necesario, pero es obvio que no se da la incongruencia denunciada en el motivo.

En el motivo primero se combate la apreciación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque, -se aduce-, habiendo vendido la entidad GEDECO S.A. la totalidad de las viviendas integrantes del conjunto urbanístico no hay razón alguna para llamarla al pleito pues en ninguna de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda resulta de manera clara y patente un interés directo para GEDECO, ni esta sociedad puede resultar directamente afectada porque no pueden derivarse obligaciones para la misma de la sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento.

El motivo, en lo que hace referencia a la acción del apartado 3 del suplico de la demanda, carece de consistencia alguna.

Se solicita en el petitum (en coherencia con el punto C de los antecedentes de la demanda) la declaración de "la procedencia de adecuar la descripción de las viviendas integrantes del conjunto urbanístico que figura en el título constitutivo de la comunidad, esto es, la declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 24 de marzo de 1987, y la que se contiene en cada una de las correspondientes escrituras de compraventa de dichas viviendas otorgadas por Gestión y Desarrollo de Comunidades S.A. a favor de los adquirentes de las mismas, esto es, los actores y los demandados".

La ambigüedad, y como consecuencia la incertidumbre, de la petición expresada es evidente, y más todavía si se tomara en cuenta la alegación del motivo de que la alusión a GEDECO lo fue a efectos meramente ilustrativos.

Para clarificar el tema debe hacerse una referencia a los antecedentes y al relato histórico que configura la causa petendi. Los demandantes compraron a GEDECO el 19 de junio de 1990 la finca descrita con el número cinco de un conjunto urbanístico compuesto de ocho unidades, sito en la DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid, cuya escritura de obra nueva y constitución en régimen de Propiedad Horizontal se otorgó el 24 de marzo de 1987, correspondiendo las siete fincas restantes a los demandados. Los actores consideran que se les ha atribuido menos superficie de la que les corresponde, y concretan su queja en la existencia de discrepancias entre la realidad física atribuida y la descripción y características que constan en el título de adquisición, y entre estas últimas y las consignadas respecto de la misma vivienda en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal. Sostienen los actores que la zona para el aparcamiento del vehículo, sita en la planta sótano de la finca y que constituye un anejo inseparable de la misma, tiene una superficie, según la escritura de obra nueva y división horizontal de 90'60 metros cuadrados, según la escritura de compraventa de 58'31 mts. cuadrados, y en la realidad física de 54'02 mts. cuadrados. La diferencia entre las dos primeras descripciones la explica la escritura de compraventa diciendo que hubo un error en la declaración de obra nueva y división horizontal. Según la demanda ("conclusión clara" a su juicio) la diferencia entre títulos se compensó con la atribución "como inherente", recogida en la escritura de compraventa, "del exclusivo uso y disfrute de una parcela de 49'00 metros cuadrados situada frente a la parte posterior o trasera de la vivienda, que no obstante, estar situada en la zona común de este conjunto inmobiliario, la sociedad GESTION Y DESARROLLO DE COMUNIDADES S.A., siendo la propietaria registral de todo el conjunto constituye a favor de esta vivienda", y tal atribución falta en la realidad. Por otro lado ponen de relieve que la superficie de la parcela según la escritura de compraventa es de 95'33 metros cuadrados, de los que 58'31 vendrían ocupados por lo edificado en planta baja y los 37'02 restantes estarían destinados a accesos, patio y zona libre, y sin embargo en la realidad ocurre que la superficie real construida en planta baja es de 60'79 metros cuadrados, y la zona destinada a accesos, patio y zona libre cuya superficie real habría de ser de 34'54 mts cuadrados, "o no ha sido en ningún momento entregada a mis representados, o de lo contrario, de lo que éstos carecen es de parte de los 49 metros cuadrados [son los anteriormente aludidos], situados en las zonas comunes del conjunto urbanístico, cuyo uso y disfrute fue expresamente constituido a su favor por Gestión y Desarrollo de Comunidades, S.A.".

Finalmente la demanda hace un examen de las superficies de las restantes fincas apreciando que son superiores a las de los correspondientes títulos, y alude a la discordancia que se produce en relación con los coeficientes de participación.

Del resumen fáctico expuesto se deduce con meridiana claridad que la "declaración de adecuación" postulada en el "petitum" de la demanda, aún no siendo suficientemente expresiva del verdadero alcance de las cuestiones suscitadas mediante la "causa petendi", exige la presencia en el proceso de GEDECO, S.A. por lo que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Y ello resulta demostrado porque en el pleito se plantean temas que afectan directamente a dicha entidad como los relativos a la "realidad física" entregada en virtud del contrato de compraventa de 19 de junio de 1990 y su "adecuación" con el título de transmisión dominical, la atribución del uso y disfrute de una zona común con posterioridad a la transmisión de otras fincas, e incluso la posible incidencia en otros títulos en cuyo otorgamiento también fue parte dicha entidad.

La afectación directa expuesta, que da lugar a un nexo tan normal y directo que no es factible pueda emitirse un pronunciamiento solo respecto de los llamados al proceso, y en ausencia de la sociedad mencionada, y que justifica la situación de litisconsorcio necesario (Sentencias, entre otras, 14 julio y 28 diciembre 1998; 23 marzo y 2 diciembre 1999; 25 abril, 6, 10 y 24 octubre y 28 noviembre 2000; 16 febrero, 19 junio y 1 diciembre 2001), solo es aplicable a la acción del apartado tres del suplico de la demanda.

Respecto de las restantes no se advierte la existencia de una relación de dependencia o subordinación con la del número tres, y en realidad se suscitan cuestiones que son susceptibles de examen con autonomía, sin perjuicio de que ulteriormente en relación con algunos de los temas pueda haber una incidencia derivada de otros litigios; y por otro lado tampoco se advierte una afectación directa para GEDECO S.A. que explique la apreciación de la excepción. Y de lo dicho es revelador que la polémica en torno a la colocación de una valla metálica de cerramiento es independiente de la superficie real que pueda corresponder a cada propietario porque no se debate propiamente el lugar de ubicación de la misma sino su procedencia y tipo de cierre realizado, por lo que se trata de un problema interno entre comuneros, con el que nada tiene que ver GEDECO S.A. Por otra parte, en lo que hace referencia al deslinde (y daños derivados), la acción, "a priori", es susceptible de examen autónomo, sin perjuicio de lo que puede resultar de un pleito sobre la "adecuación" de títulos y realidad física, cuyas contradicciones obviamente no son susceptibles de resolverse mediante un deslinde, tema éste, en puridad, ajeno a GEDECO S.A. Y finalmente, en cuanto a la acción del apartado cuatro, no es de ver tampoco afectación directa para dicha entidad, porque, con independencia de que, según sienta la Sentencia del Juzgado "no se especifica ni prueba por que se consideran «indebidamente adosadas» ni en qué fecha se instalaron, ni por quién, en cualquier caso, los elementos o instalaciones colocados en la vivienda de uno de los propietarios puede, según su causa, dar lugar a conflicto con la entidad otorgante del título constitutivo de la comunidad y transmitente de la finca afectada, o con el copropietario o copropietarios que acordaron indebidamente la colocación, pero no es, al menos en principio, apreciable un efecto inescindible que exija llamar conjuntamente al proceso como litisconsortes necesarios a los copropietarios y aquella entidad.

Como consecuencia de estimarse el motivo anterior se debe casar y anular en lo pertinente la Sentencia recurrida resolviendo lo que corresponde, respecto de las acciones excluidas del efecto litisconsorcial necesario, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, de conformidad con el art. 1715.1.3º en relación con el primer inciso del número tercero del art. 1692 LEC. Procede por consiguiente examinar las cuestiones tal y como se plantearon en apelación tomando como dato de referencia obligada la resolución del Juzgado de 1ª Instancia y los argumentos de los motivos tercero y cuarto del recurso de casación que no supongan cuestiones nuevas por no haber sido suscitadas con anterioridad.

La primera de las acciones ejercitadas en la demanda, que se fundamenta por la parte actora apelante (y en el motivo tercero del recurso) en los arts. 397 CC y 7 y 11 LPH, y mediante la que se pretende la retirada inmediata del cerramiento del conjunto urbanístico, se debe desestimar por las mismas acertadas razones expuestas por la Sentencia del Juzgado, pues, en lo que hace referencia al acuerdo, fue adoptado por siete de los ocho copropietarios en la Junta de la Comunidad de 24 de junio de 1991, sin que se haya probado (como se pretende en el motivo) inexistencia de dicho acuerdo, habiendo transcurrido el plazo de treinta días del art. 16.4 LPH, que lo es de caducidad, y en lo que hace referencia a la ejecución del mismo, consistente en la instalación de una valla metálica, no hay constancia alguna de que no se ajuste a lo convenido.

La segunda de las acciones ejercitadas, mediante la que se pretende el deslinde de las zonas ajardinadas privadas pertenecientes a las diferentes viviendas, así como de los elementos y zonas comunes pertenecientes al mismo, separando de forma clara unas de otras, debe desestimarse porque los demandantes no pretenden un deslinde sino una corrección en la distribución de las superficies de las fincas de la urbanización con afectación incluso a los títulos, por lo que falta el presupuesto del deslinde consistente en la confusión de linderos (SS. 20 enero 1983; 20 junio 1986; 11 julio 1988; 10 y 18 diciembre 1990; 9 diciembre 1992; 21 junio 1997, y 10 octubre 1998), pues las fincas están perfectamente identificadas y delimitadas, y no hay desconocimiento en la línea de colindancia (Sentencias 3 y 28 noviembre 1989 y 3 abril 1990), con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio (o de uso), que constituye un problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, cuya estricta finalidad es la de precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica (S. 18 abril 1984), es decir, poner claridad en un lindero incierto (SS. 3 noviembre 1989, 14 octubre 1991).

La desestimación de la acción anterior acarrea la de la recogida en el apartado cinco del petitum de la demanda pues se trata de una pretensión indemnizatoria condicionada a la prosperabilidad de la de deslinde (acumulación sucesiva o subordinada). La denegación de las acciones segunda y quinta supone la del motivo cuarto del recurso de casación.

Y finalmente en cuanto a la acción ejercitada en el apartado cuarto de la demanda, en la que se interesa se declare el derecho de los demandantes a retirar, por cuenta y a cargo de la comunidad de propietarios, todos aquellos elementos o instalaciones comunes del mismo, que se hallan indebidamente adosados a la vivienda propiedad de aquellos y que se describen en el hecho séptimo de la demanda, procede confirmar la Sentencia del Juzgado porque no se ha probado que se hayan colocado o adosado por los copropietarios con posterioridad a la constitución de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, y la improcedencia de lo suplicado se refuerza en que nada se razona sobre el tema en los motivos del recurso de casación a diferencia de lo que ocurre con las acciones de los apartados primero, segundo y quinto a los que se dedican los motivos tercero y cuarto.

Resumiendo lo expuesto procede decretar el mantenimiento del pronunciamiento de falta de litisconsorcio pasivo necesario establecido en la Sentencia de la Audiencia en cuanto a la acción ejercitada en el apartado tres de la demanda; dejar sin efecto dicha apreciación en lo que atañe a las restantes acciones, respecto de las que entrando a conocer del fondo se acuerda la desestimación de la demanda confirmando, como consecuencia, el pronunciamiento del Juzgado en lo que se refiere a las acciones de los apartados uno y cuatro, y revocándolo (porque había apreciado las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y litispendencia) en cuanto a las acciones de los apartados dos y cinco.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandante las de la primera instancia (art. 523, párrafo primer, LEC) y no se hace especial pronunciamiento respecto de las de la apelación (art. 710, párrafo segundo) y las de la casación (art. 1715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar y anular dicha Sentencia en cuanto aprecia falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de las acciones ejercitadas en los apartados uno, dos, cuatro y cinco de la demanda; y mantenerla en cuanto aprecia la concurrencia de la misma con absolución en la instancia respecto de la acción ejercitada en el apartado tres de la demanda.

Desestimar íntegramente la demanda formulada por Dn. Marcos y Dña. Lorenza respecto de las acciones ejercitadas en los apartados uno, dos, cuatro y cinco de la demanda; lo que supone confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid el 3 de noviembre de 1993, en el juicio de menor cuantía nº 1405/91, respecto de las acciones del apartado cuatro, y revocarla en cuanto aprecia falta de litisconsorcio pasivo necesario y excepción de litispendencia en lo que atañe a las de los apartados dos y cinco; y,

Imponer a la demandante las costas causadas en la primera instancia; y no hacer especial pronunciamiento respecto de las de la apelación y de la casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- TEOFILO ORTEGA TORRES.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.