STS, 9 de Marzo de 2005

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2005:1466
Número de Recurso4267/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil cinco.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4267/01, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Eva de Guinea Ruenes, en nombre y representación de la Excma. Diputación Provincial de Burgos, por la Procuradora de los Tribunales doña María Paz Juristo Sánchez en nombre y representación de HIDROVIAL, S.A., AHC INDUSTRIAS DE LA CONSTRUCCION, S.A. Y ALTUNA Y URIA, S. A. contra la sentencia, de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 373/97, contra el Acuerdo de la Diputación Provincial de Burgos, de fecha 27 de diciembre de 1996 por el que se aprueba la liquidación de las obras de la presa de Alba en el Río Oca, para el abastecimiento de la Bureba suscrita con la entidad PRESALBA UTE, por un importe de 44.759.307 pesetas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 373/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de Castilla y León, con sede en Burgos, se dictó sentencia, con fecha 14 de marzo de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Presalba UTE representada por el procurador Francisco Javier Prieto Saez contra el acuerdo de la Diputación Provincial de Burgos de 27 de diciembre de 1996, declaramos el derecho de la entidad recurrente a obtener el pago por la diferencia entre la liquidación total practicada por la diputación provincial y la que en esta sentencia se determine como conformidad a derecho que asciende a 1.452.448.771 millones de pesetas, y que salvo error ésta se ha la fija en 270.015.183 millones de pesetas; más el capítulo de perjuicios económicos que esta sala fija en 41.724.586 millones de pesetas fruto de la correcta revisión de precios, y 37.584.406 pesetas por devolución de descuentos más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su intimación; desestimando el resto de las pretensiones de la demanda, y sin hacer expresa condena en cuanto las costas procesales causadas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Burgos y por la representación procesal de la entidad HIDROVIAL, S.A., AHC INDUSTRIAS DE LA CONSTRUCCION, S.A. Y ALTUNA Y URIA, S. A., se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Burgos, por escrito presentado el 26 de junio de 2001, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la entidad HIDROVIAL, S.A., AHC INDUSTRIAS DE LA CONSTRUCCION, S.A. Y ALTUNA Y URIA, S. A., por escrito presentado el 27 de junio de 2001 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

QUINTO

Por providencia de 4 de febrero de 2005 se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Burgos y de la Entidad Unión Temporal de Empresas (UTE) Presalba, formada por las empresas Hidrovial S.A., AHC Industrias de la Construcción SA y Altuna y Uria SA, interponen recurso de casación contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos en el recurso 373/1997 formulado por la UTE Presalba contra el Acuerdo de la Diputación Provincial de Burgos de 27 de diciembre de 1996 por el que se aprueba la liquidación de las obras de la Presa de Alba para abastecimiento de agua a La Bureba, con un saldo a favor del contratista de 44.759.307 pesetas, sin perjuicio de las penalidades que corresponda, en su caso al contratista, por demora en la ejecución de la obra.

Resuelve la sentencia estimar parcialmente el recurso en que se peticionaba por la contratista la declaración de que: a) tiene derecho a que se le liquide el precio de la obra realmente ejecutada, con inclusión de los precios que se valoren definitivamente en este proceso mediante la prueba oportuna; b) que para el cálculo de esa liquidación debe aplicarse la revisión de precios según se establece en el proyecto de la misma obra; c) que no procede aplicar retenciones en certificación de obra por un importe superior al de los honorarios del Ingeniero encargado de la dirección, procediéndose a la devolución de los importes indebidamente retenidos más sus intereses; d) que al tiempo de liquidarse la obra procede resarcir al contratista por los mayores costes incurridos en su ejecución de esa misma obra, por falta de rentabilidad del capital representado por la obra ejecutada y no certificada, costes indirectos y gastos generales no amortizados, y gastos de mantenimiento de la fianza; e) que las obras se recibieron tácitamente el 19 de junio de 1.996 comenzando por tanto el plazo de garantía desde dicha fecha.

Por ello pedía la condena de la Diputación Provincial de Burgos a pagar 1.547.144.916,- ptas. en concepto de precios de la obra ejecutada, más sus intereses, y 451.801.872,- ptas., en concepto de resarcimiento por mayores costes, o las sumas que por ambos conceptos se fijen definitivamente en la sentencia con base en la prueba pericial que se practique, y a la devolución de las retenciones indebidamente practicadas.

Declara la sentencia aquí impugnada el derecho de la UTE Presalba a obtener el pago por la diferencia entre la liquidación total practicada por la Diputación Provincial y la que en dicha sentencia se determina como conforme a derecho la cual asciende a 1.452.448.771 millones de pesetas (sic), y que, salvo error, limita en 270.015.183 millones de pesetas (sic); más el capítulo de perjuicios económicos que fija en 41.724.586 millones de pesetas (sic) fruto de la correcta revisión de precios, y 37.584.406 pesetas por devolución de descuentos más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su intimación.

Interesada por la Diputación Provincial aclaración de la sentencia se dictó auto el 9 de mayo siguiente declarando:

  1. Que en el fallo, donde pone 270.015.183 millones de pesetas, y 41.724.586 millones de pesetas; ha de decir en su lugar, DOSCIENTOS SETENTA MILLONES QUINCE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESETAS; Y CUARENTA Y UN MILLONES SETECIENTAS VEINTICUATRO MIL QUINIENTAS OCHENTA Y SEIS PESETAS. 2.- Que el derecho a obtener el pago de los 37.584.406 pesetas, lo es a deducir de ella lo que ya le hubiera sido satisfecho por este concepto. 3.- Que los intereses legales lo son solamente respecto de esta última cantidad.

SEGUNDO

Antes de entrar en el examinar del prolijo número de motivos de casación de la administración, cincuenta, y del menor número de la contratista, tres, se hace preciso dejar consignados una serie de hechos declarados básicos por la sentencia de instancia para entender lo que luego se dirá, ya que por la Sala de instancia fue denegada una acumulación de autos pretendida por la contratista:

1) La Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Burgos de 16 de diciembre de 1993 acuerda adjudicar la obra de construcción de la Presa de Alba, a la UTE Presalba, con un presupuesto de 739.400.000 pesetas y un plazo de ejecución de 12 meses con remisión al Proyecto aprobado por aquel ente local el 22 de julio de 1993.

2) La obra comienza en 1994 con numerosos problemas de ejecución que impedía el ajuste, tanto respecto del Proyecto, como del plazo pactado, citándose en este sentido, los incrementos de volumen de obra a consecuencia de la dificultad en encontrar firme para la cimentación, circunstancia del todo imprevisible por el carácter relativo de los estudios geológicos previos. La modificación en el proceso de hormigonado, a consecuencia de las alteraciones en la utilización de áridos; la falta de obtención del permiso gubernativo para el uso de explosivos y las modificaciones añadidas al diseño inicial como las que afectaban a los desagües de fondo, nueva disposición de junta, tacones en bloques y muros mampostería, de desvío del río, inyecciones, extracción de testigos, pruebas de permeabilidad, circunstancias todas ellas que advertidas por la Administración contratante dieron lugar a una prórroga provisional del plazo de ejecución que fue aprobado el 16 de febrero de 1995 hasta el 31 de marzo de 1995.

3) La Corporación aprueba, el 31 de marzo de 1995, un "Proyecto modificado provisional" con un presupuesto adicional de 147.880.000 pesetas con ampliación de plazo de ejecución hasta el 25 de junio de 1995.

4) La dirección de la obra afirma 20 de noviembre de 1995 que el "Proyecto modificado definitivo" es consecuencia de necesidades nuevas y de causas técnicas imprevistas. Se aprueba por la Diputación Provincial el 14 de marzo de 1996 siendo objeto del recurso contencioso-administrativo 779/1996.

5) La inauguración oficial de la obra tuvo lugar el 19 de junio de 1996, si bien se recibió provisionalmente el 12 de noviembre de 1996. La obra, tras sus ampliaciones, debería haber sido terminada el 1 de diciembre de 1996.

6) La Diputación Provincial aprueba el 27 de diciembre de 1996 el Presupuesto final de liquidación de la obra por importe de 1.137.674.281 pesetas, frente al cual, se interpuso por la UTE Presalba el recurso contencioso administrativo 373/1997 antecedente del presente recurso de casación.

7) En fecha 27 de junio de 1997, la Diputación Provincial desestima las peticiones formuladas por la contratista, al amparo del Dictámen del Consejo de Estado de fecha 27 de febrero de 1997, lo que da lugar al recurso contencioso administrativo 1542/1997.

TERCERO

Estamos frente a un contrato cuyas vicisitudes no han sido precisamente pacíficas por lo que, además, como antecedentes se hace preciso dejar reflejado que:

  1. Mediante sentencia dictada el 28 de septiembre de 2004, fue desestimado por este Tribunal el recurso de casación interpuesto por la Diputación Provincial de Burgos contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2000 por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en la causa 779/96 en que se enjuiciaba el Acuerdo del Pleno de la Diputación de 14 de marzo de 1996, relativo al Proyecto de Modificación Definitivo del Proyecto de obras de la Presa de Alba. La sentencia de instancia había estimado parcialmente las pretensiones de la allí recurrente UTE Presalba.

    El fallo de la sentencia de 29 de septiembre de 2000 acordó:

    1. Declarar la inadmisibilidad con relación a la pretensión relativa a la petición de modificación de precios propuesta por la UTE Presalba en cuanto a nuevos precios de hormigones por los conceptos de áridos, dosificaciones de hormigón, modificaciones geométricas, excavación en roca, banda water stop, el reconocimiento del derecho de revisión de precios y devolución de retenciones indebidas, por cuanto concurre la causa prevista en el artículo 82 apartado c) en relación con el artículo 37.1 de la Ley de la Jurisdicción aplicable al reputar acto trámite el impugnado.

    2. La estimación parcial del recurso contra el acuerdo de 14 de marzo de 1996, declarando su nulidad, en cuanto que no se fijan los precios de nuevas unidades contradictoriamente, estándose a lo señalado en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia para proceder a su fijación, de acuerdo con lo vertido en el informe pericial.

  2. Por sentencia dictada el 29 de septiembre de 2004 se desestimó el recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada el 6 de octubre de 2000 por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en la causa 1542/97 en que se enjuiciaba la resolución de 26 de junio de 1997 de la Diputación Provincial de Burgos desestimando las pretensiones deducidas por la Unión Temporal de Empresas Presalba sobre modificaciones de precios de unidades de obras de hormigones, excavaciones y banda water stop. La sentencia de instancia había estimado parcialmente las pretensiones de la allí recurrente UTE Presalba, en el sentido de:

    1. Declarar la inadmisibilidad del recurso con relación a la pretensión referida en los apartados c) y d) del suplico de la demanda.

    2. La desestimación contenida en el apartado b) relativa a la revisión de precios y en cuanto a la devolución de las retenciones por haber sido satisfecha.

    3. La estimación parcial del recurso en cuanto modificación de precios: nuevos precios de hormigones por los conceptos de áridos, dosificaciones de hormigón, modificaciones geométricas, excavación en roca, banda water stop. Precios que deberán fijarse teniendo en cuenta lo señalado en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia.

    Frente a ambas sentencias de la Sala de Burgos, la UTE Presalba había inicialmente preparado recurso de casación, más fue declarado desierto al no haber comparecido a formalizarlos.

CUARTO

De lo expuesto en el fundamento primero queda claro que la condena dineraria de la sentencia lo fue al pago de cantidades sustentadas en conceptos distintos:

  1. Pronunciamiento de condena al pago de 270.015.183 pesetas por el concepto Proyecto de liquidación.

  2. Pronunciamiento de condena al pago de 41.724.586 pesetas por el concepto revisión de precios.

  3. Pronunciamiento de condena al pago de 37.584.406 pesetas por el concepto devolución de descuentos más intereses legales.

Por ello la administración recurrente articula los distintos motivos de su recurso diferenciadamente frente a los mencionados conceptos. Ello obliga a tomarlos en consideración separadamente. Son objeto de un conjunto de motivos de casación, unos procesales y otros de fondo.

QUINTO

A) Pronunciamiento de condena al pago de 270.015.183 pesetas por el concepto Proyecto de liquidación, condena al pago de 41.724.586 pesetas por el concepto revisión de precios, condena al pago de 37.584.406 pesetas por el concepto devolución de descuentos más intereses legales.

Vamos a principiar por el quincuagésimo motivo de casación. Cosa juzgada. Al amparo del art. 88.1c) LJCA. Ciertamente como afirma el recurrente la cosa juzgada, consagrada en el derogado art. 1252 del C. Civil, y actualmente regulada en el art. 222 de la LEC 1/2000 de forma sustancialmente amplia, impide que una misma pretensión, con identidad de personas, cosas y causa de pedir sea objeto de nuevo de pronunciamiento judicial. Responde a un principio esencial como es la seguridad jurídica impidiendo que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias, es decir impedir un nuevo fallo sobre la cuestión.

Así el Tribunal Constitucional en su sentencia 49/2004, de 30 de marzo, siguiendo lo ya vertido en la 163/2003, de 29 de septiembre, afirma que "El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una Sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquéllas un relación de estricta dependencia. No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial firme".

Por ello la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2004 nos recuerda que: "La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida."

Añade que "En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tenía su expresa consagración en el artículo 82.d) Ley de la Jurisdicción de 1956 -art 69.d) de la cual LJCA- dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución judicial firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

E insiste en que esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» (STS de 10 nov. 1982; SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002, entre otras).

Continúa, por ello afirmando que "la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior."

Tras la doctrina expuesta hemos de llegar a idéntica conclusión que en la sentencia que venimos citando. En el presente caso no era posible hablar propiamente de excepción de cosa juzgada, con el efecto negativo excluyente que corresponde a tal institución procesal porque en el proceso administrativo el objeto lo constituye una pretensión impugnatoria referida a determinados actos administrativos. Y, en el supuesto de autos, tal cual se dejo reflejado en los fundamentos de derecho primero y segundo de esta sentencia identificando los distintos pleitos sobre la construcción de la Presa de Alba insistentemente opuestos por la administración recurrente no son los mismos actos de la Administración impugnados en los anteriores recursos tramitados bajo los números 1542/1997 y 779/1996 , en el que recayeron las sentencias de 6 de octubre de 2000 y 29 de setiembre 2000, respecto de los cuestionados en el recurso 373/1997 resuelto por la sentencia de 14 de marzo de 2001 que ahora se impugna en esta casación.

La falta de identidad de las pretensiones en uno y otro recurso, en lo que se refiere al elemento identificador del acto impugnado impedía, desde luego, la aplicación de la excepción de cosa juzgada con el efecto de la inadmisibilidad del proceso en la instancia.

No cabe, pues, acoger el motivo.

SEXTO

Las tres condenas dinerarias a que acabamos de referirnos en el fundamento cuarto son también objeto de motivo de casación bajo los números segundo, cuarto y séptimo, al amparo del art. 88.1. c) LJCA, quebrantamiento de las formas del juicio, aduciendo la existencia de litispendencia, conforme art. 533.5 LEC 1881.

Respecto a la primera condena pretende se remita la resolución a lo reseñado en los apartados a) y b) de las sentencias dictadas en los recursos 1542/1997 y 779/1996, respecto de las cuales se aquietó el contratista al no recurrir en casación. Mientras al formular el motivo pretende se estime en parte el recurso contencioso condenado a la administración demandada al pago de la cantidad que resulte de las modificaciones de precios propuesta por el perito respecto de unidades de obra distintas de las que son objeto de dichas exclusiones a determinar en ejecución de sentencia, en el suplico del recurso de casación interesa la inadmisibilidad del recurso contencioso o la desestimación integra del mismo con declaración de la conformidad a derecho del acto administrativo recurrido.

En cuanto lo que atañe a la segunda condena y tercera condenas mantiene que la sentencia impugnada se ha pronunciado en sentido distinto a la dictada en el recurso 1542/1997 por lo que defiende que la no estimación de la susodicha excepción por la sentencia de instancia ha infringido el art. 533.5 LEC 1881. Con mención de las sentencias de este Tribunal de 30 de octubre de 1993 y 22 de junio de 1987 rechaza la recurrida los argumentos de la recurrente insistiendo en que el acuerdo recurrido nada tiene que ver con los que se impugnaron en los dos recursos anteriores cuya acumulación fue expresamente denegada por la Sala de instancia por no concurrir los requisitos exigidos por la LJCA.

Si bien la actual LJCA 1998 enumera la existencia de litispendencia como causa de inadmisibilidad del recurso (art. 69d) no hacia lo propio la LJCA de 1956, bajo la que se enjuició la causa de la que dimana el presente recurso. Pese a no figurar expresamente entre las causas de inadmisibilidad contenidas en el art. 82 si ha sido admitida por la jurisprudencia (sentencia de 24 de septiembre de 1986 con cita de otras anteriores de 11 de abril de 1972, 21 de marzo de 1973, 16 de marzo de 1977) al reputarla una especie de cosa juzgada anticipada para evitar que se produzca duplicidad de procesos sobre un mismo asunto. Ello es así por cuanto hemos de entender por litispendencia la previa existencia en el mismo órgano jurisdiccional de un pleito sobre lo mismo.

Sentado el marco desde el que hemos de enjuiciar el motivo y la conexión de la litispendencia con la cosa juzgada, cuya doctrina hemos prolijamente expuesto en el fundamento anterior, ninguna duda ofrece la inexistencia de litispendencia. La clara identificación en los fundamentos primero y segundo de los actos objeto de impugnación en esta causa y en las precedentes falladas por la Sala de instancia bajo los números de recurso contencioso administrativo 779/96 y 1542/1997 en relación con las vicisitudes contractuales excusa de mayor argumentación.

Debemos, pues, rechazar los motivos.

SÉPTIMO

Siguiendo con los motivos de orden procesal procede examinar el primer motivo, en el que se argumenta la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 88.1. c) LJCA, quebrantamiento de las formas del juicio, alegando infracción del art. 82 c) en relación con el art. 37.1 LJCA respecto de la condena por incremento de liquidación. Un tercer motivo se arguye respecto de la condena por revisión de precios, mientras un sexto motivo mantiene similares razonamientos en cuanto a la condena por devolución de descuentos. Conceptos todos ellos identificados bajo el fundamento cuarto.

En todos sostiene violación del carácter revisor de la jurisdicción. Sin perjuicio de afirmar que el fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia no identifica los conceptos que dan lugar a aquel saldo sostiene que se ha pronunciado sobre pretensiones (excavación en roca, hormigones, banda water stop, etc) que habían sido objeto del acuerdo plenario de 26 de junio de 1997 objeto del recurso 1542/1997 en que se dictó sentencia el 6 de octubre de 2000 por lo que no podían ser objeto de examen en esta causa. Al igual que en el motivo examinado en el fundamento anterior respecto esta partida al formular el motivo primero pretende se estime en parte el recurso contencioso condenado a la administración demandada al pago de la cantidad que resulte de las modificaciones de precios propuesta por el perito respecto de unidades de obra distintas de las que son objeto de dichas exclusiones a determinar en ejecución de sentencia, en el suplico del recurso de casación interesa la inadmisibilidad del recurso contencioso o la desestimación integra del mismo con declaración de la conformidad a derecho del acto administrativo recurrido. En cuanto a los tercero y sexto realiza una exposición y pretensión similar a la expuesta en el precedente.

Opone la recurrida que los motivos deben ser desestimados porque tal cual afirma la sentencia la contratista debía percibir el importe de toda la obra realizada.

Ciertamente los motivos deben ser rechazados en razón a los argumentos ya expuestos en los fundamentos de derecho precedentes. Nos desenvolvemos en el ámbito de procesos contenciosos administrativos en que se han interpuesto distintos recursos contencioso administrativos frente a actos de la administración absolutamente diferenciados. Y cuando el contratista recurrente ha formulado pretensiones que no podían cobijarse bajo los actos impugnados por exceder del contenido de la resolución administrativa la Sala de instancia aceptó la correspondiente causa de inadmisibilidad opuesta por la administración sin que tal pronunciamiento impida el examen de la pretensión en momento procesal oportuno ulterior.

No se acogen los motivos.

OCTAVO

Motivación de la sentencia: Imputación de ausencia de hechos probados. Quebrantamiento formas esenciales del juicio.

  1. Un decimosegundo motivo, al amparo del art. 88 1c) LJCA 1998 invoca quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, esgrimiendo infracción de los arts. 120.3 CE, art. 248.3 LOPJ y art. 359. 1 y 2 de la LECivil en relación con la pretensión de modificación de precios en cuanto a nuevos precios de hormigones por el concepto de áridos que totaliza la partida de 270.015.183 pesetas. Atribuye a la sentencia la práctica ausencia de hechos probados relacionados con los puntos objeto de controversia acerca de la cantera inicialmente propuesta, sucesivos cambios de canteras, cumplimiento por las canteras de las prescripciones técnicas, etc. lo que ,a su entender, contraviene las citadas normas que los exigen . No acepta la remisión al informe pericial en el fundamento de derecho decimoquinto. Mantiene que aún no imponiendo el art. 248.3. LOPJ una declaración de hechos probados en el orden contencioso-administrativo si es precisa una motivación de los elementos fácticos que hubieren sido objeto de debate (STS 31 de diciembre de 1999). Reputa insuficiente que la sentencia se limite a aludir a "...la modificación en el proceso de hormigonado, a consecuencia de las alteraciones en la utilización de áridos...".

    Sin relatar los sucesivos cambios de canteras y causas motivadoras, manifiesta también que no se hace mención alguna a los problemas derivados de la dosificación del cemento tomando en cuenta las prescripciones del proyecto y la resistencia característica del hormigón. Y, finalmente, reputa insuficiente en cuanto a los áridos la alusión en el fundamento de derecho segundo acerca de que "....los incrementos de volumen de obra a consecuencia de la dificultad de encontrar firme para la cimentación, circunstancia de todo imprevisible por el carácter relativo de los estudios geológicos previos.....; la falta de obtención del permiso gubernativo para el uso de explosivos...".

  2. Un undécimo motivo de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ, reputa infracción del art. 24 CE, sosteniendo indefensión por ausencia de motivación (necesaria a tenor STC 116/1986, de 8 de octubre) sobre la generalidad de las cuestiones debatidas por cuanto estima la modificación de precios (270.015.183 pesetas ) sin exponer las razones. Rechaza que se limite a remitir al informe pericial sin explicitar las razones para el aumento de precio relativo a la excavación en roca, los áridos y las dosificaciones de cemento y las modificaciones geométricas.

    Frente a ambos opone la recurrida que la sentencia dedica sus fundamentos de derecho decimotercero, decimocuarto y decimoquinto a explicitar los hechos y su valoración en relación con el dictámen pericial.

    No establece la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) ni establecía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso- administrativa hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Tampoco se determina tal obligación en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero.

    La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

    Por ello hemos de atender a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero).

    Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 359 LECivil 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 7/2005, de 17 de enero).

    Interpretación la anterior plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre de 2004, 15 de noviembre de 2004, 21 de febrero de 2005).

    Sentado el marco desde el que hemos de enjuiciar los motivos procede acudir a la sentencia impugnada.

    Observamos en la sentencia recurrida que dedica su primer fundamento a relatar el contenido esencial de los actos impugnados y los subsiguientes argumentos de la parte recurrente mientras en el segundo expone prolijamente las vicisitudes del contrato, parte de las cuales hemos dejado reseñadas en el segundo fundamento de esta nuestra sentencia. En los fundamentos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo despeja todas las causas de inadmisibilidad opuestas por la administración contratante. Ya en el octavo entra en la cuestión de fondo delimitando en el citado fundamento los conceptos en discusión. A partir del noveno analiza la cuestión del incremento de costes de la obra ejecutada para centrarse en el décimo en la posibilidad de indemnización aunque el contrato no contenga cláusula de revisión. Ya en el undécimo aborda la procedencia del aumento de precio reclamado asumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto de la administración para en el duodécimo acoger lo vertido en el informe pericial y dedicar el decimotercero a insistir en declarar sobradamente probada la variación habida en cuanto a la obra ejecutada al quedar demostrado que la administración estableció un precio de contrato sobre un objeto impreciso. En el decimocuarto declara que la recepción de la obra tuvo lugar el 12 de noviembre de 1996, mientras en el decimoquinto determina que la valoración de la liquidación ofrece un saldo favorable a la contratista recurrente de 270.015.183 pesetas al aceptar el dictamen pericial que califica de meticuloso.

    Se hace conveniente, por tanto reiterar lo ya vertido en nuestras anteriores sentencias de 28 y 29 de septiembre de 2004 identificadas en el fundamento jurídico segundo en el sentido de que el Tribunal de instancia tras relatar la normativa que considera aplicable al supuesto de autos, resuelve que hubo conculcación de la misma a partir de lo vertido en el prolijo y detallado dictamen pericial practicado en los autos, y emitido por el mismo perito que en las causas 779/96 y 1542/1997, engarzándolo con el Dictamen emanado del Consejo de Estado en relación al contrato controvertido. Como expresamos en nuestras anteriores sentencias respecto a la contrata de construcción de la Presa de Alba no son ignotos ni oscuros los razonamientos de la Sala de instancia pues, justamente, la recurrente combate los razonamientos de la meritada resolución. Conocemos pues, las razones que llevaron a la Sala de Burgos a adoptar su pronunciamiento estimatorio parcial de las pretensiones. Son parcas pero lo suficientemente expresivas para no producir indefensión. Expresa cúales son las cuestiones controvertidas, la probanza practicada en la que destaca el incumplimiento de determinadas exigencias y su incidencia en el contrato de autos y, por ende, el resultado final al que llega. Cuestión distinta es que, tanto en esta causa como en las precedentes, no lleve a cabo un examen exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los puntos dilucidados en uno y otro dictamen (el pericial y el del Consejo de Estado) lo que, entendemos, sería exigible caso de existir dictámenes contradictorios en que habría que razonar detalladamente las razones de la opción, mas no en el de autos.

    Al reputar suficiente la motivación de la sentencia no procede acoger ni los motivos referidos a la conculcación de preceptos constitucionales ni los que atañen al quebrantamiento de formas esenciales del juicio.

NOVENO

Un quinto motivo, al amparo del art. 88.1 c) LJCA .en que se invoca incongruencia extra petita respecto del pronunciamiento de condena sobre revisión de precios.

Sostiene que en la sentencia dictada por la Sala de instancia en el recurso 1542/1997 fue desestimada la pretensión que ahora se concede.

Niega la recurrida la existencia de incongruencia causante de indefensión pues el Tribunal ha efectuado su declaración tras la correspondiente pretensión formulada por la demandante en su recurso contencioso administrativo. Sostiene que la remisión al dictamen pericial es lo suficientemente explicita para no causar indefensión.

Se hace, por ello, necesario recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Eso sí distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero).

Partimos, pues, de que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias 13, 21 y 27 de octubre de 2004); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003). Advertimos que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994). d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002).

Observamos, pues, que la importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Con arreglo a la doctrina expuesta la coincidencia de dos pretensiones similares en el recurso aquí objeto de impugnación y en el recurso 1542/1997 no produce el vicio de incongruencia aducido por la recurrente. Queda patente que la incongruencia en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes o un pronunciamiento sobre cuestión no formulada, situación aquí no denunciada. El exámen de los argumentos de la recurrente muestra que son reiteración de lo ya vertido en cuanto a la existencia de inadmisibilidad del recurso, litispendencia y cosa juzgada.

No cabe, por tanto, acoger el motivo. Y debemos reiterar que la recurrente equipara un pronunciamiento de inadmisibilidad al aceptar el alegato de la administración de que lo impugnado era un acto trámite, que fue lo efectuado en el recurso 1542/1997, respecto a la pretensión referenciada, con un pronunciamiento de desestimación de la pretensión en modo alguno equiparable.

DÉCIMO

Tutela judicial efectiva sin indefensión. Todos se sustentan en el art. 5.4 LOPJ en relación art. 24.1. CE.

  1. Motivo octavo respecto de la modificación de precios dispuesta por la sentencia de 270.015.183 pesetas. Sostiene que ya hubo pronunciamiento en la sentencia dictada en el recurso 1542/1997 de forma distinta ya que aquí supera en más de 150.000.000 pts a lo vertido en aquella.

  2. Motivo noveno frente al pronunciamiento de condena de 41.724.586 pesetas por revisión de precios que mantiene ya fue examinado con resultado desestimatorio en la sentencia 1542/1997 y reenvía a lo ya argumentado en el motivo tercero de su recurso.

  3. Motivo décimo en lo que atañe al pronunciamiento de condena de 37.584.406 pesetas relativo a descuentos más intereses. Sostiene que la sentencia aquí impugnada se ha vuelto a pronunciar sobre lo ya resuelto en la sentencia 1542/1997 en que tal pretensión fue desestimatoria y reenvía a lo ya argumentado en su motivo sexto.

Muestra su oposición la recurrida remitiendo en esencia a los argumentos manifestados al rechazar las causas de inadmisibilidad y litispendencia.

Y, en aras, a una innecesaria repetición nos remitimos a lo ya vertido en los fundamentos precedentes en que se puso de relieve la sustantividad propia de cada uno de los litigios sustanciados entre las partes lo que conduce a rechazar los motivos.

UNDÉCIMO

Tutela judicial efectiva: derecho a la práctica de pruebas. Motivo decimotercero.

Se invoca quebrantamiento de las formales esenciales, art. 88.1.c) LJCA por infracción de normas y garantías procesales, art. 24 CE, 74 LJCA en relación 565 y 628 LECivil 1881. Sostiene que le fueron denegadas aclaraciones al informe pericial procediendo luego la sentencia a resolver pretensiones que debían haberse despejado con aquellas lo que le ha provocado indefensión. Expone prolijamente el contenido de las mismas que reputa relevantes para pronunciarse sobre el alcance de la pretensión de modificación de precios.

Refuta la contratista recurrida los argumentos negando la infracción del art. 74 LJCA por cuanto el pleito se recibió a prueba, art. 565 LEC 1881 y pudo fijar los hechos a probar y , a tenor del art. 628 LEC 1881, pudo interesar aclaraciones. Si bien argumenta que cuestión distinta es que los peritos se pronuncien sobre aspectos no peticionados inicialmente.

Hemos de reiterar aquí lo ya vertido en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2004. Recordemos, por ello, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, lleva a afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).

Criterios los anteriores que conducen a que el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insista en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Vemos, pues, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta , además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003), criterio actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998. También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencias de 4 de febrero y 2 de julio de 2004).

Se observa, por ello, que debe otorgarse a los recurrentes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003). Indefensión que puede producirse sino se permite solicitar aclaraciones a la rendición del dictamen por omisión del Tribunal o si la prueba no se practica ateniéndose a los puntos propuestos y admitidos por la Sala (sentencia 26 de enero de 2005) o admitida no fue practicada (sentencia 23 de junio de 2004).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003 y 21 de julio de 2004). Y obviamente el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida no es o puede no ser el mismo que el de su inadmisión previa, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia (sentencias de 26 de febrero de 2001 y 3 de junio de 2003).

A la exposición precedente hemos de adicionar que los arts. 74 y 75 LJCA 1956, o sus equivalentes arts. 60 y 61 LJCA 1998, ponen de relieve que es al juzgador de instancia a quien corresponde , a petición de parte o incluso de oficio, decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba valorando su relevancia o pertinencia para la resolución del pleito en relación con las concretas pretensiones objeto de debate, pero eso sí explicitando las razones que conducen a la denegación de la propuesta. No hay por ello una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino las que teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo (Sentencia 20 de octubre de 2003). Cabe, por ello, denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004).

Sobre tales premisas jurisprudenciales que desarrollan el derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 CE se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia siguiendo los mismos criterios ya manifestados en nuestra sentencia de 28 de setiembre de 2004.

Constatamos que mediante auto de fecha 15 de octubre de 1997 admitió la Sala de instancia la prueba pericial propuesta por la parte actora y la subsiguiente ampliación solicitada por la administración demandada. Prueba que se materializó en un dictamen pericial de algo más de un centenar de folios. Su extensión determinó que la Sala dictase una providencia el 1 de septiembre de 1998 ampliando el plazo para solicitud de aclaraciones a petición de la administración demandada. La contratista interesó un reducido número de aclaraciones plasmado en dos folios, pero la administración peticionó un elevado número formalizado en trece folios.

Resolvió la Sala aceptar unas, luego documentadas en casi setenta folios de ampliación del dictamen con anexo , y rechazar otras mediante providencia de 14 de junio de 1999. Mostró su conformidad la contratista mas no la administración demandada la cual presentó el 22 de junio siguiente un recurso de súplica en que invocaba la conculcación de la tutela judicial efectiva en relación con el art. 74.3 LJCA y los arts. 565 y 628 LECivil, si bien manifestaba en el tramo final de su escrito que la mayoría de las ampliaciones pretendidas eran objeto de prueba pericial en la causa 1542/1997 seguida también ante el mismo Tribunal de instancia. Impugnó el recurso de súplica la allí actora al entender que no se había conculcado derecho alguno por cuanto la prueba había sido admitida y practicada aunque el hecho de la complejidad del asunto había determinado un trámite de alegaciones escrito en lugar de oral.

Finalmente la Sala decidió desestimar por auto de 5 de julio de 1999 el recurso de súplica al entender que lo que no permite el trámite es un nuevo análisis pericial, ampliación del informe o nuevos objeto de pericia que han constituído el motivo de las denegaciones efectuadas.

Ciertamente el trámite de aclaraciones permite estas, es decir, aclarar o explicar lo ya vertido haciéndolo menos dudoso. No cabe un nuevo planteamiento de la prueba pericial tras haber sido formalizado el objeto sobre el que había de versar la pericia con intervención de ambos contendientes procesales en el momento procesal oportuno. No hubo, en consecuencia, conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva ya que el pleito fue recibido a prueba admitiéndose, incluso, la totalidad de la prueba pericial inicialmente planteada. Cuestión distinta es que el Tribunal de instancia reputara impertinente la susodicha ampliación, facultad tanto reconocida en la derogada Ley procesal de 1881 (art. 628 en relación con el 566) como en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero (art. 347).

Por tanto el hecho de que la sentencia fuese dictada sin haberse practicado las aclaraciones tuvo su razón de ser en que el Tribunal, de acuerdo con las facultades conferidas por las normas procesales, no las reputó oportunas, situación que en modo alguno conculca el principio de tutela judicial efectiva. A conclusión distinta llegaríamos en el caso de que la sentencia se hubiera dictado sin su práctica o con práctica no respetando lo acordado por el Tribunal, en que si habría habido indefensión (STS de 26 de enero de 2005).

No debe, pues, aceptarse el argumento del recurrente acerca de que hubo infracción de las garantías procesales, por lo que no aceptamos el motivo de casación.

DUODÉCIMO

Contravención de actos firmes y consentidos.

Un decimocuarto motivo se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA 1998 por infracción art. 82 c) y 40. a) LJCA 1956 que no han sido aplicados. Sostiene, por un lado, que el acuerdo de aprobación del Proyecto Modificado Provisional de 31 de marzo de 1995 constituye un acto firme y consentido que no fue impugnado. Rebate , por tanto, el contenido del fundamento de derecho sexto que rechaza la inadmisibilidad opuesta en instancia por el hecho de la aceptación de certificaciones sin oposición asumidas que la sentencia reputa que no cierra el amparo jurisdiccional mientras no hayan ganado firmeza los actos que ponen fin al contrato.

Reiteramos también aquí lo vertido en nuestra sentencia de 29 septiembre de 2004. Es cierto que el art. 40 a) LJCA 1956 establece que "no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los actos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma" de tenor similar al vigente art. 28 LJCA 1998. También lo es que la jurisprudencia de nuestra Sala (sentencias de 3 de octubre de 1989, 23 de julio de 1991 y 26 de enero de 1998) interpreta la citada norma en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos. Doctrina absolutamente conteste con la emanada del Tribunal Constitucional acerca de que no caben criterios interprestativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 3/2004, de 14 de enero).

No cabe invocar su conculcación por la sentencia clamando que no fue recurrido el Proyecto Modificado Provisional de 31 de marzo de 1995. Omite que tal proyecto llevaba adicionado el calificado de "provisional" así como la existencia de la causa 779/1996 seguida ante el Tribunal Superior de Justicia de Burgos en el que fue impugnado el Acuerdo de 14 de marzo de 1996 relativo a la aprobación de la Modificación Definitiva del Proyecto de obra. Por ello el rechazo de la sentencia de instancia a la causa de inadmisibilidad esgrimida en modo alguno conculca los arts. 40 a) y 82 c) de la LJCA 1956 al no poder calificarse la aprobación de la modificación provisional ni de acto definitivo ni la ulterior aprobación definitiva de acto reproductorio del anterior al constatar la Sala de instancia múltiples adiciones.

No cabe, por ello, acoger el motivo.

DECIMOTERCERO

Valoración de la prueba con arreglo a los criterios de la sana crítica. Formulados todos al amparo del art. 88.1.d) LJCA Se invoca infracción del art. 1243 Código Civil en relación art. 632 LEC 1881.

  1. Decimoséptimo motivo sostiene que el escueto hecho probado de la sentencia (fundamento de derecho segundo) referido a los áridos al acoger el dictamen pericial afirma lo contrario de lo vertido por el perito que puso de relieve que la cantera propuesta inicialmente no era favorable para conseguir áridos lo que, a su entender, supone valoración irrazonable. Pretende la supresión de que "la modificación en el proceso de hormigonado, a consecuencia de las alteraciones en la utilización de áridos" e integrar lo vertido prolijamente en el informe de aclaración.

  2. Motivo vigésimo quinto sostiene que la inexistencia de hechos probados conduce a valoración irracional en lo relativo a la "dosificación de cemento" al no contener lo vertido por el perito en sus folios 40,41 y 42 que entrecomilla ampliamente. Defiende que era necesario considerar los elementos que influyen en la obtención de resistencia característica.

  3. Motivo trigésimo sexto pretende también la integración de hechos contenidos en la página 23 del dictamen y 5 de las aclaraciones relativas a la excavación en roca sin especificar el procedimiento a seguir.

  4. Motivo cuadragésimo tercero reputa irracional lo vertido en el fundamento de derecho DECIMOTERCERO: "Una última posibilidad es que los planos no definan suficientemente la unidad de ejecutar o su ubicación, con lo cual el contratista tiene que recibir la pertinente información en el momento de la comprobación del replanteo y en todo caso con antelación suficiente para poder construirla. Propiamente en este caso no puede decirse que haya habido una variación con relación a los planos, sino de una indefinición de la obra (en negrilla en la sentencia de instancia). De las observaciones que hemos hecho se deduce que este caso es frecuente en esta obra por lo menos en las unidades 45, 80, 81, 82, 85, 87, 276, 545, 770, 771 y 780. Conforme a dicho aspecto queda claramente demostrado un efecto imputable a la Administración contratante que estableció un precio de contrato sobre un objeto impreciso, que revela el carácter alzado del mismo, y por tanto su obligación de responder de la concreción final que pueda probarse en cuanto a lo precisamente ejecutado".

    Mantiene que si se repasan los precios propuestos por el perito solo hay una en la que propone modificar, la 276, por lo que resulta improcedente el aumento de precio en 270.000.000 ptas. ya que el dictamen solo sirve de soporte a 210.273 pesetas.

  5. Motivo cuadragésimo quinto considera irracional llevar al fallo las consecuencias económicas del cómputo de los conceptos menoscabo utilización maquinaria y "suplemento puesta en obra" según aparecen reseñados en el Anejo 1, apartado 1, de las aclaraciones al informe pericial cuando no se explica en la sentencias las razones de su repercusión.

    A todos ellos muestra su oposición la parte recurrida invocando la reiterada doctrina (SSTS 14 de enero y 4 de febrero de 1995) acerca de que la valoración no es cuestionable en casación así como que, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba. Defiende que el fundamento antedicho expresa de forma clara que el proyecto inicial que tenía que definir las obras a ejecutar no las precisaba en realidad.

    Ya decíamos en nuestras sentencias de 28 y 29 de septiembre de 2004 que resulta incontrovertible la imposibilidad de revisar en sede casacional el resultado de la prueba salvo que fuere irracional o arbitrario, en cuyo caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgar a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica o contraviniere las reglas de la prueba tasada. Por ello constituye criterio consolidado que la citada revisión sólo es factible cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (sentencias de 21 de diciembre de 1999, 17 de setiembre de 2001, 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1881. Y actualmente en la LEC 1/2000, de 7 de enero: se establecen las reglas a que debe sujetarse el juzgador, art. 316.2 (interrogatorio de las partes) art. 334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 (prueba testifical) justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC ).

    Constatamos, por tanto, que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba se encuentra absolutamente limitada, así las normas que afectan a la eficacia de un determinado medio probatorio o en su caso las reglas que regulan la carga de la prueba (sentencias de 8 de julio de 2003, 11 de noviembre y 18 de noviembre de 2003 con amplia cita de otras muchas).

    Acoge la sentencia de instancia lo vertido por el perito. Destaca incluso en negrilla la afirmación de que hubo indefinición de la obra que justifica en determinadas unidades debidamente identificadas. No estamos, pues, ante una interpretación arbitraria o carente de apoyo. Antes al contrario se justifica en el prolijo dictamen pericial. Pero, además es un hecho que se evidencia del propio actuar administrativo que necesitó un "Proyecto modificado provisional" y un "Proyecto modificado definitivo" tras la confección del Proyecto inicialmente confeccionado y presupuestado. Se trata, por tanto de una declaración fáctica que no puede ser modificada en sede casacional máxime cuando no se evidencia irracionalidad ni arbitrariedad en tal conclusión respecto de la que discrepa la administración recurrente. Su pretensión es introducir aspectos parciales del dictamen mediante una interpretación distinta que reputa más favorable a sus intereses. Sin embargo no puede llevarse a cabo en el recurso de casación que debe respetar los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia. Ciertamente de forma parca por la aquí impugnada mas no por ello inexistentes.

    Hemos, pues, de rechazar los motivos.

DÉCIMOCUARTO

Valoración de documentos con arreglo a los artículos 1216 y 1218.1 Código civil. Motivos todos articulados al amparo del art. 88.1.d) LJCA y la vulneración de las normas relativas a la prueba tasada.

  1. Un decimosexto motivo aduce que la sentencia no ha tenido en cuenta como hecho probado que las certificaciones de obra número 1 a 21 no contienen reservas por parte de la contratista lo que es relevante para resolver los dos motivos de casación enumerados bajo los apartados sexto y séptimo.

  2. Un décimo octavo motivo de recurso al no incluir la sentencia determinados aspectos respecto a los áridos -condiciones que deben cumplir fijados en el proyecto, informe de la DG de Obras Hidráulicas-.

  3. Trigésimo cuarto y Trigésimo quinto motivo de recurso al no incluir la sentencia determinados hechos consignados en el Proyecto que dejaban abierta la posibilidad de hacer excavación con o sin explosivos sin establecer precios distintos lo que a su entender fue aceptado por el contratista.

Nada dice en cuanto al decimosexto pero respecto al resto objeta la recurrida que un proyecto no se otorga por lo que no se alcanza a ver la conculcación de las citadas normas.

Se admite la conculcación de las reglas de la prueba tasada cuando se alega un documento público (arts. 596.3 y 597 LEC 1881, arts. 1216 y siguientes C. Civil, art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero). Habrá que ver cual es la naturaleza que tienen los invocados.

Reiterábamos en nuestras sentencias de 28 y 29 de septiembre de 2004 que la sentencia de este Tribunal de 8 de abril de 2003 nos recuerda que la regla sobre valoración tasada de los documentos públicos sólo puede resultar infringida cuando el Tribunal de instancia directamente contraviene el contenido de un determinado documento con contenido certificante sobre un documento o archivo oficial que constate cualquier dato y no cuando la conclusión probatoria obtenida resulta del contraste entre los distintos medios probatorios obrantes en el proceso puestos en relación entre sí mediante una serie de operaciones lógicas, especialmente si se trata de estimaciones o apreciaciones y no de la expresión de datos objetivos obtenidos de un registro o archivo dentro de la competencia del correspondiente funcionario.

Así, la sentencia de 2 de noviembre de 1999, recogiendo la doctrina sentada en las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 8 de mayo de 1973, 16 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero de 1983 y 14 de marzo de 1983 declara que los documentos públicos demuestran hechos reservados al órgano judicial en su libre apreciación y no es posible en casación -a menos que se demuestre que el órgano judicial actuó de manera ilógica o absurda- tratar de desvirtuar dicha apreciación probatoria hecha por el órgano jurisdiccional de instancia en una valoración conjunta de la prueba.

Pretende, la Corporación recurrente la aplicación de los criterios de la prueba tasada. Parte para ello de que los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste (art. 1218 C Civil) una vez admitido que son documentos públicos los autorizados por empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley. Tal realidad no ha sido obviada por el Tribunal que ha conferido a los citados proyectos la valoración a que más arriba hemos hecho mención por lo que la pretensión de revisión de valoración debe decaer.

Lo que aspira la recurrente es sustituir la conclusión a que llega la Sala de instancia tras examinar la prueba documental y la prueba pericial por su valoración personal. Ya despejamos en fundamento anterior la innecesariedad de la consignación como hechos probados de todo el conjunto de documentación obrante en autos por lo que la omisión de distintos aspectos pormenorizados del Proyecto inicial y del Modificado en la sentencia en modo alguno conculcaba el derecho a la motivación ni tampoco aquí las reglas de la prueba tasada, y menos aún cabe la sustitución del criterio de la Sala en favor del mantenido por la recurrente.

Tampoco se acogen los motivos aquí examinados

DÉCIMOQUINTO

Infracción del art. 142.2 y 3 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (RGCE). Un décimoquinto motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA 1998 por infracción art. 142.3 y 3 del RD 3410/1975, de 25 de noviembre. Aduce que la sentencia ha dejado de aplicar la meritada norma. Mantiene que la aceptación, sin reserva de la certificación por el contratista implica conformidad con los precios de las unidades de obra consignados en las mismas lo que aquí aconteció con 21 certificaciones sin que sea óbice lo expuesto por el Dictamen del Consejo de Estado.

Decíamos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2004 frente a un argumento similar que lo pretende es desvirtuar el contenido fáctico esencial de la sentencia: modificación del proyecto y ulterior fijación de los precios de las nuevas unidades de obra sin atenerse al procedimiento establecido. Declarado tal hecho por la Sala de instancia en modo alguno se ve afectado por los pagos a buena cuenta de las certificaciones que correspondan a la obra ejecutada por cuanto la previsión de tal norma reglamentaria no alcanza a los efectos de las modificaciones del proyecto que supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en la contrata.

Además esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en su sentencia de 15 de junio de 1992 acerca de que las certificaciones de obra son pagos a buena cuenta que no enervan la reclamación de una cantidad debida y, en fin, correctamente formulada por lo que rechaza que hubiere expirado - antes de la liquidación definitiva- el derecho a reclamar la revisión de precios por el simple hecho de haber aceptado el contratista sin protesta certificaciones de obra que no la incluían. Situación contraria acontecería si el contratista se hubiera declarado saldado y finiquitado por el crédito dimanante de la ejecución de la obra (STS 11 de diciembre de 1991).

Debemos, pues, rechazar el motivo.

DECIMOSEXTO

Art. 150.2 del Reglamento General de Contratos del Estado, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (RGCE). Su infracción se residencia en varios motivos, todos al amparo del art. 88, 1.d LJCA. 1. Un motivo decimonoveno, en relación Cláusula 34 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre. Sostiene inhabilidad de la cantera ofertada , hecho que reputa clave y esencial, por lo que la administración no tiene por qué soportar las consecuencias de las imprevisiones del contratista. Mantiene que la sucesión de canteras provocada por el contratista implica infracción por inaplicación del art.-34 del Pliego antes mencionado -procedencia de los materiales naturales- ya que la administración no impuso una determinada cantera. Destaca determinados aspectos del dictamen pericial para considerar que la aséptica afirmación de la sentencia acerca de la alteración de áridos conduzca a que la administración soporte las consecuencias económicas de la inhabilidad de los áridos.

  1. Un motivo vigésimo segundo en relación art. 50 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (LCE). Vuelve a insistir en que la ausencia de hechos probados implica infracción del precepto reglamentario en lo que se refiere a la modificación de los hormigones por el concepto de áridos.

  2. Un motivo vigésimo sexto respecto de los hormigones por el concepto "dosificación de cemento" respecto al que argumenta de forma análoga a los áridos.

  3. Un motivo vigésimo noveno en relación art. 50 LCE que afecta a los hormigones por el concepto de dosificación de cemento. Aduce que es preciso que consten los conceptos que dan lugar al aumento de precio sin que sea suficiente la remisión al dictamen pericial.

  4. Un motivo trigésimo segundo en relación art. 50 LCE respecto "modificaciones geométricas". Niega la introducción de unidades de obra no comprendidas en la contrata.

  5. Un motivo trigésimo séptimo respecto excavación en roca reputando aplicación indebida del art. 150.2 RGCE. Insiste en que el contratista aceptó la Declaración de Impacto Ambiental que prohibía el uso de explosivos al tiempo de las excavaciones y que tardó en pedir permiso al Gobierno Civil por lo que reputa inexistente la modificación.

  6. Un motivo cuadragésimo en relación art. 50 LCE en que vuelve a insistir en que la ausencia de hechos probados respecto de los elementos que configuran la excavación en roca conduce a rechazar los fundamentos jurídicos séptimo, undécimo, duodécimo y decimoquinto y las conclusiones que la sentencia obtiene del dictamen pericial.

  7. Un motivo cuadragésimo cuarto en relación art. 50 LCE respecto a "menoscabo utilización maquinaria" y "suplemento puesta en obra" que aparecen en las descomposiciones de los precios de los hormigones que figuran en el anexo a las aclaraciones al dictamen pericial.

Opone la recurrida la improsperabilidad de los motivos al sustentarse en que no se han introducido unidades de obra nueva en el contrato lo que contraviene la declaración de la sentencia acerca de la acreditación de variación en la obra ejecutada.

El art. 150 del RGCE en su primer párrafo constituye la trascripción literal del contenido del art. 50 LCE respecto a la obligatoriedad del contratista para acatar las disposiciones de la administración, siempre que sean de las comprendidas en la contrata, ya se trate de un aumento o de una supresión de las unidades de obra marcadas en el contrato. Se trata de inexactitudes contractuales que no generan resarcimiento económico. Declarada por la sentencia la gran variación habida en cuanto a la obra proyectada plasmada por la diferencia entre el proyecto inicial y el finalmente construido, evidenciado entre otros puntos por la existencia de un Proyecto modificado provisional y un Proyecto modificado definitivo a los que nos hemos referido en distintas ocasiones en fundamentos anteriores, resulta patente la inaplicación al supuesto de autos de la citadas normas legal y reglamentaria.

Cuestión distinta con el segundo apartado del art. 150 RGCE respecto a la introducción de unidades de obra no comprendidas en la contrata o cuyas características difieren sustancialmente de ellas, supuesto en que es preciso que el contratista acepte los precios fijados por la administración ya que, de no ser así, podrá la administración contratar con otro empresario en los mismos precios.

Como ya dijimos en la sentencia de 28 de septiembre de 2004 examinando el recurso de casación deducido contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2000 dictada en la causa 779/96 en que se impugnaba el Acuerdo de 14 de marzo de 1996 aprobando la Modificación Definitiva del Proyecto de obra, no conviene olvidar que la sentencia de instancia allí enjuiciada acudía al Dictamen del Consejo de Estado 2415/1996 para poner de relieve la singularidad del supuesto debatido. Ciertamente no prejuzgó que concretas unidades de obra eran susceptibles de dar lugar a la aplicación del art. 150.2 RGCE ya que no le correspondía opinar sobre cuestiones técnicas que si incumbían a la Sala de instancia. Pero es importante señalar que el supremo órgano consultivo del Gobierno ejerciendo la competencia interpretativa del contrato que le confiere la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril dictaminó que procede liquidar las actuaciones contradictorias de medición y valoración de las unidades de obra aludidas en el apartado primero de la tercera consideración del citado Dictamen, es decir las nuevas añadidas inicialmente no contempladas, la supresión de algunas de las incluidas en la primera versión y la modificación, por adición o supresión, del número de estas últimas. Este Dictamen destaca "las singulares condiciones en que se aprobó el Proyecto inicial para construir la presa de Alba, entre las que figuran la carencia de permisos y de la disponibilidad de todos los terrenos necesarios al efecto, la sustancial reducción del plazo de ejecución de los trabajos (12 meses frente a los 18 postulados por el Facultativo autor del Proyecto) o la premura derivada de los plazos aplicables a la financiación comunitaria europea que se aplicaría al Proyecto.

Parece claro que tales condiciones impidieron contar con un Proyecto técnico completo y suficiente para poder llevar a cabo, sin incidencias destacables, los correspondientes trabajos.

Incidiendo en las singularidades del caso, se observa que, a lo largo de la ejecución del contrato, se introdujeron modificaciones que representaron cuantitativamente casi un 50% del presupuesto total del Proyecto primitivo, lo que vuelve a poner de manifiesto el carácter incompleto de este último.

....La documentación aportada al expediente da cuenta de que, con posterioridad a las últimas modificaciones formalmente introducidas en el Proyecto inicial, se incorporaron nuevas adiciones y cambios, vinculados, no a cambios imprevistos de última hora, sino a necesidades estructurales tan esenciales como son el llenado de la Presa en adecuadas condiciones de seguridad y funcionalidad.

Con ello, se aprecia que el carácter incompleto afecta, no solamente al Proyecto original, sino también a la modificación posteriormente acordada."

La singularidad de la situación examinada queda patente. Y la administración recurrente con los anteriores motivos, en realidad, está intentando una nueva declaración fáctica reelaborando en su beneficio las conclusiones expresadas por la Sala de instancia lo que está vedado en sede casacional por las razones ya expuestas en motivos anteriores. Declaró probado la sentencia de 29 de septiembre de 2000, tras la asunción del Dictamen del Consejo de Estado y del pericial, que se introdujeron unidades de obra no contempladas en la contrata y que no se atuvo la Administración en la fijación de precios a lo preceptuado en el art. 150 del RGCE. Obviamente fue la Sala de Burgos la que hubo de pronunciarse sobre cuáles eran las unidades de obra que se reputaban nuevas conforme a la prueba practicada en el proceso. Sentencia aquella que ha devenido firme al haber desestimado este Tribunal el recurso de casación deducido contra aquella. Pronunciamiento que es otra vez reiterado en la sentencia objeto del presente recurso de casación tras la prueba pericial también practicada en el mismo con intervención de las partes.

Por lo tanto aceptada la existencia de unidades de obra nueva, como no podía ser menos a la vista de la redacción por la propia corporación de dos nuevos Proyectos "el modificado provisional" y "el modificado definitivo" con incrementos más que sustanciales, casi un 50%, respecto al Proyecto inicial ninguna vulneración de los preceptos invocados ha acontecido. No manifiesta la sentencia que las obras finalmente realizadas respecto a las inicialmente proyectadas tuvieran su origen en la libre voluntad del contratista sino que expresamente declara que responden a proyectos modificados por quién tenía competencia para ello, es decir la administración contratante que no redactó un Proyecto completo.

No cabe tampoco acoger los motivos.

DECIMOSEPTIMO

Infracción del art. 51 del Pliego de Cláusulas Generales Administrativas, Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre, PCGA. Todos formulados al amparo art. 88. 1.d) LJCA.

  1. Motivo vigésimo tercero lo centra en que no se han introducido unidades de obra no comprendidas en la contrata o que difieran sustancialmente de ellas, supuesto que permite, conforme art. 150.2 del RGCE fijar precio contradictorio. En la hipótesis contraria mantiene que los áridos no pueden tener tratamiento de unidad de obra. Insiste en que el art. 51 del PCGA declara que los precios descompuestos y auxiliares están incluidos en el precio de la unidad de obra a la que pertenecen.

  2. Motivo trigésimo reitera lo que acabamos de reseñar en el motivo anterior respecto de la "dosificación de cemento".

  3. Motivo cuadragésimo primero . De forma similar al motivo precedente redunda su argumentación acerca de que el no uso de explosivos, al no constituir una unidad de obra, no puede repercutir en la contrata.

La parte recurrida al igual que en los motivos examinados en el fundamento anterior defiende su improsperabilidad al sustentarse en que no se han introducido unidades de obra nueva en el contrato lo que contraviene la declaración de la sentencia acerca de la acreditación de variación en la obra ejecutada.

Es cierto que el art. 51 del PCAG sienta que los precios descompuestos y auxiliares están incluidos en el precio de la unidad de obra a la que pertenecen. Pero observamos que la administración recurrente , en esencial, continúa negando la existencia de las nuevas unidades de obra reiteradamente declaradas por la Sala de instancia. Hecho sobre el que este Tribunal, en su función casacional, no puede pronunciarse al escapar a su función revisora del derecho los hechos sentados por la Sala de instancia.

Por ello en aras a una innecesaria reiteración, nos remitimos a lo expresado en fundamentos anteriores acerca de la imposibilidad de sustituir los pronunciamientos fácticos efectuados por la Sala de instancia por lo ambicionado por la Diputación recurrente. La introducción de nuevas unidades de obra y la modificación sustancial de las características de las unidades de obras fijadas en el Proyecto inicial han sido declaradas en instancia sin que tal afirmación pueda ser combatida al amparo de los motivos deducidos.

No se acogen los motivos.

DECIMOCTAVO

Infracción del articulo 12 LCE. Todos los motivos al amparo del art. 88.1.d) LJCA. 1. Motivo vigésimo cuarto en que manifiesta que los fundamentos de derecho décimo, undécimo y duodécimo aplican incorrectamente la citada norma que no faculta para modificar los precios de un contrato ya celebrado.

  1. Motivo trigésimo primero en que la utilización indebida la ubica en el concepto de dosificación de cemento.

  2. Motivo trigésimo tercero en que tal aplicación se la atribuye a la modificación de precios de hormigones por el concepto de modificaciones geométricas.

  3. Motivo cuadragésimo segundo en que tal uso incorrecto se le imputa a la modificación de precios de la excavación en roca.

A todos ellos opone la recurrida que la sentencia no fundamenta su condena en la citada norma sino en la doctrina del enriquecimiento injusto (fundamento de derecho undécimo en relación duodécimo) en razón a las sucesivas modificaciones del proyecto.

La sentencia en su fundamento décimo cita el art. 12 LCE con ocasión de la trascripción de una sentencia de este Tribunal de 13 de noviembre de 1986 respecto al reparto equitativo de cargas y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. En el undécimo lo menciona para sentar que el contrato de obras exige un precio cierto y determinado mientras no lo nombra para nada en el fundamento duodécimo en el que declara la obligación de indemnizar al contratista por el perjuicio sufrido cuando ha tenido que afrontar una realidad de obra distinta a la inicialmente prevista. Pronunciamiento que tiene su apoyo en lo manifestado en el fundamento precedente en que aplica la reiterada doctrina de este Tribunal acerca del enriquecimiento injusto de la administración y subsiguiente empobrecimiento del contratista que se ve obligado a realizar obras no incluidas en el correspondiente proyecto.

En consecuencia, al no constituir el precepto la base del razonamiento, ninguna interpretación errónea ha habido lo que conduce a rechazar los motivos máxime cuando a mayor abundamiento la doctrina utilizada acerca del enriquecimiento injusto resulta plenamente acorde con los criterios mantenidos por este Tribunal en las sentencias invocadas por la Sala de instancia y en período más reciente (entre otras las de 21 de julio de 2000, 11 de julio de 2003).

DECIMONOVENO

Infracción del art. 46 de la ley de Contratos del Estado.

Todos los motivos se articulan al amparo del art. 88.1.d LJCA. Reputa infringido el artículo de la Ley de Contratos del Estado que estatuye que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista (sentencia de este Tribunal de 4 de mayo de 1999).

  1. Motivo vigésimo primero lo centra en la modificación de precios de los hormigones por el concepto de áridos. Vuelve a insistir en la inhabilidad de la cantera ya mencionada anteriormente así como en que su obligación era de resultado debiendo asumir los mayores costes derivados de la presencia de sericita en determinados áridos de la segunda cantera presentada por el contratista. Manifiesta que incluso la mera referencia a "alteraciones en la utilización de áridos no rebasa los límites del riesgo y ventura que asume el contratista".

  2. Motivo vigésimo octavo referido a la modificación de precios de los hormigones por el concepto de "dosificación de cemento". Reitera que si el contratista no hubiera incumplido su obligación de fabricar hormigones con la resistencia característica exigida no hubiere surgido la necesidad de aumentar la dosificación de cemento. Defiende que el cemento no constituye en si mismo una unidad de obra diferenciada.

  3. Motivo trigésimo noveno. Continua con explicaciones similares (obligación de resultado, no distinción en el proyecto si se usaba o no explosivos,...) ahora referidos a la modificación de precios de "excavación en roca" con los argumentos ya consignados respecto este apartado de precios.

A todos ellos responde la parte recurrida invocando doctrina del Consejo de Estado (dictámenes de 1 de julio de 1971 y 11 de diciembre de 1969) que considera que tal principio de riesgo y ventura no puede exorbitar manifiestamente su campo de acción. Insiste que, en realidad, se pretende la revisión de la prueba y que la doctrina de este Tribunal (sentencias de 14 de mayo y 9 de diciembre de 1976) mitiga el citado principio.

Ciertamente la sentencia de 4 de mayo de 1999 invocada por la recurrente dice que el contratista al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de la que obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial y por tanto, los riesgos derivados de la contratación, perfeccionada por la empresa recurrente, habrán de recaer directamente sobre ella. Y en el supuesto enjuiciado en la meritada sentencia niega la existencias de circunstancias determinantes de fuerza mayor así como que el contratista puede, si le parece gravosa la subsistencia de la prestación, solicitar la resolución del contrato conforme al art. 50 LCE. Doctrina no aplicable al particular supuesto de autos.

De lo relatado en los fundamentos precedentes ha quedado patente la singularidad de las obras constructivas de la Presa de Alba con un Proyecto inicial licitado y dos ulteriores modificados, uno provisional y otro definitivo por lo que la imputación de los dos siguientes Proyectos al principio de riesgo y ventura del contratista implicaría la contravención del principio que veda el enriquecimiento injusto de la administración reiteradamente declarado por nuestra jurisprudencia. Recordemos que ya en las sentencias de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 se sentó la doctrina de la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto tesis plenamente acreditada en la cuestión litigiosa.

Procede, por tanto, al igual que en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2004 no acoger los motivos.

VIGESIMO

Infracción del art. 47.1 de la Ley de Contratos del Estado y del art. 142 de su Reglamento General de Contratos del Estado, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Todos son formulados al amparo del art. 88.1.d LJCA.

Se arguye que si bien el contratista tiene derecho al abono de la obra que realmente ejecute con arreglo a los precios convenidos, es decir lo que ordena el art. 47. 1 LCE, y desarrolla el art. 142 de su Reglamento aquí la sentencia se ha apartado de dichos preceptos no abonando los precios acordados.

  1. Motivo vigésimo lo residencia en que no cabía modificación de precio de los hormigones por cambio de la procedencia de los áridos.

  2. Motivo vigésimo séptimo. Insiste en que el cemento es un material que integra la unidad de obra hormigón pero que no la constituye en si misma.

  3. Motivo trigésimo octavo. Vuelve a mantener que no cabe aumento de precio por excavación en roca al no haberse distinguido con o sin explosivos.

La recurrida opone que se pretende de nuevo cuestionar la valoración de la prueba. No obstante adiciona que tales preceptos son los que amparan para cobrar las unidades que ejecutó aunque tuvieran que ser objeto de precios contradictorios al fin de corregir situaciones imprevisibles (sentencia de 30 de marzo de 1991).

Ciertamente los argumentos suponen una reincidencia en lo vertido en fundamentos precedentes acerca de la procedencia del abono por lo que remitimos a lo ya manifestado para desechar los motivos.

VIGÉSIMOPRIMERO

Casación sobre la improcedencia de la correcta revisión de precios objeto de condena por importe de 41.724.586 pesetas. Todos al amparo del art. 88.1.d) LJCA.

  1. Motivo cuadragésimo sexto por infracción de los arts. 46 y 47.1 LCE, art. 12.1 y 4 LCE, 30.1 y 4 RGCE en relación artículos 1 y 2 del RD 2/1964, de 4 de febrero así como la doctrina jurisprudencial expresada en las sentencias de 30 de enero de 1995 y 13 de enero de 1994.

    Mantiene que el Pliego de Cláusulas Económico Administrativas excluyó la revisión de precios en su cláusula 3 por lo que carece de base legal su aplicación como afirman las sentencias antes mencionadas ya que en este ámbito no caben interpretaciones analógicas.

  2. Motivo cuadragésimo séptimo por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial acerca de la cláusula "rebus sic statinbus" y del riesgo imprevisible expresado en las sentencias de 16 de diciembre de 1988 y 26 de diciembre de 1990. Defiende que en la sentencia no hay una declaración fáctica de circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias que justifiquen la revisión de precios no pactada.

  3. Motivo cuadragésimo octavo por infracción del art. 47.1 LCE y art. 142.1 RGCE en relación art. 46.1 LCE.

    Sostiene que los fundamentos de derecho decimoquinto y décimo sexto infringen los citados artículos por inaplicación al apartarse de los precios acordados mediante una revisión de precios no pactada.

    Contradice la recurrida que cabe una revisión de precios no pactada cuando surgen circunstancias extraordinarias (sentencia de 16 de septiembre de 1988) que fue lo acontecido en las obras de autos. Rechaza que la aceptación de certificaciones sin protesta comporte la pérdida del derecho a la revisión de precios (sentencia de 15 de junio de 1992). Adiciona que el informe pericial asumido por la Sala de instancia determina que no hay revisión de precios ni para los nuevos del Modificado Provisional ni para los del Definitivo. Mantiene que debe accederse a aquella aún cuando no conste en el Pliego de Cláusulas Económico Administrativas si figura en otro elemento contractual (sentencia de 24 de abril de 1985) como el proyecto que preveía la formula polinómica.

    Tiene razón la recurrida cuando opone que existe doctrina (sentencia de 19 de febrero de 1975, 11 de marzo de 1982, 24 de abril de 1985) que sienta de modo tajante que la cláusula de revisión de precios inserta en el pliego de prescripciones técnicas pasa a ser una cláusula administrativa particular de valor contractual amparándose su inclusión en una interpretación razonable de los preceptos que se alegan como base de su descalificación. Parte para ello la sentencia de 24 de abril de 1985 de entender que cualquier ambigüedad, contradicción u omisión no deben perjudicar al administrado que contrató y obró de buena fe.

    En definitiva, debe estarse en cada caso a lo expresamente pactado y cuando la cláusula de revisión estaba contenida en el Proyecto, lo que acontecía en los supuestos de 11 de marzo de 1982 y 24 de abril de 1985 se reputa prevalente. Si aquí, tal cual argumenta la propia recurrente, el contrato carece de cláusula de revisión pero, en cambio figura en el Proyecto, a éste debe estarse como entendió la Sentencia de instancia. Por ello, y atendiendo a que en razonamientos precedentes ha quedado patente la singularidad de las obras cuestionadas así como su efectiva realización debe estarse a lo ya manifestado.

    No se acogen los motivos.

VIGESIMOSEGUNDO

Condena de la devolución de descuentos a deducir de lo ya reintegrado más intereses. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA.

Motivo cuadragésimo noveno por infracción arts. 1100,1, 1101 y 1108 del Código Civil.

Sostiene que la imposición del pago de intereses contravienen los artículos mencionados ya que la deuda no era liquida al tener que ser determinada en función de los criterios señalados por el Dictamen del Consejo de Estado que dio lugar a que por acuerdo plenario de 26 de junio de 1997 fuera estimada dicha pretensión por importe de 36.600.488 Pts.

Aduce que si bien el auto de aclaración dispuso que habían de deducirse las cantidades ya reintegradas que, en virtud de la sentencia dictada el 6 de octubre de 2000, ascendía a 36.600.488 Pts. Tal función no le incumbía a un auto de aclaración.

Opone la recurrida que no ha habido cambio en el auto de aclaración que mantiene, obviamente, la condena fijada en la sentencia limitándose a matizar que debe deducirse lo que ya hubiera sido satisfecho.

Adiciona que la deuda no pierde liquidez si para averiguar el montante basta con sencillas operaciones aritméticas (ST 13 de abril de 1987) ya que la sentencia lo que hace es declarar un derecho que con anterioridad a la resolución judicial ya pertenecía al acreedor (Sentencia de 21 de mayo de 1998).

Constituye doctrina reiterada que las distintas pretensiones económicas han de examinarse individualizadamente por lo que cuando no excede alguna de las partidas de veinticinco millones de pesetas esta resulta inadmisible. Cada una de las pretensiones planteadas en instancia y recurridas en vía casacional tiene sustantividad propia, como evidencia la propia articulación del recurso en relación con las pretensiones deducidas por la demandante en instancia . Su acumulación en el seno de un solo proceso resulta por supuesto legítima, pero no es posible sumar el valor económico de las mismas a los efectos de abrir la posibilidad de casación, tal como dispone el artículo 41.2 de la LJCA. Siendo ello así, el recurso debe reputarse inadmisible pues la cuantía del litigio no permite su acceso a la casación según los términos del artículo 86.2.b) de la LJCA. Esta circunstancia puede ser apreciada por la Sala tanto en el trámite de admisión del recurso como, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.1 de la LJCA, en la sentencia, si es que - como aquí sucede- concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2 que pueden ser apreciados en este momento procesal, ya que el hecho de que se admitiese a trámite el recurso no prejuzga la definitiva solución por sentencia.

Es también doctrina reiterada de esta Sala (autos de 15 de marzo y 11 de octubre de 2002 y 28 de febrero de 2003), a los efectos que aquí interesa, art. 41.3 LJCA, que los intereses deben ser tomados en consideración individualmente, es decir referidos a cada una de las certificaciones de obra y liquidaciones , no por su importe total. Por ello solo cuando por si mismos alcancen la cuantía mínima de 25 millones de pesetas son susceptibles de casación (auto de 17 de junio de 2004) lo que aquí no se justificó aconteciera al proceder la liquidación de múltiples certificaciones.

Se rechaza el motivo.

VIGÉSIMOTERCERO

Procede ahora examinar los motivos del recurso de la contratista. Todos al amparo del art. 88.1.d) LJCA dirigidos frente a los fundamentos de derecho decimoséptimo, decimoctavo y decimonoveno que rechazan, siguiendo el dictámen pericial, las pretensiones de la Unión Temporal de Empresas Presalba acerca de su reclamación económica por costes indirectos y gastos generales no amortizados debidamente en el curso de la obra y también por mantenimiento de la fianza.

Un primer motivo por infracción por inaplicación de los artículos 50, 53,2 y 47 LCE, arts. 131, 142 y 158 del RCE, 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común (LRJPAC), el Art. 1101 Ccivil y la jurisprudencia que veda el enriquecimiento injusto por indebida aplicación de los arts. 47 LCE y 144 RCE en cuanto al pago de intereses moratorios y art. 55 LCE y 162 RCE en cuanto a indemnización por lucro cesante.

Explicita la recurrente la singularidad del supuesto enjuiciado -puesta de manifiesto por el Consejo de Estado en su Dictámen- ya que no se esperó a que se reformase el proyecto para posponer la ejecución de las obras, sino que en aras al interés publico continuaron, si bien se llegó a declarar la nulidad del proyecto modificado, al no haberse fijado los precios contradictorios de acuerdo con la normativa aplicable. Pretende, por ello, el reconocimiento del perjuicio derivado de tener que ejecutar obra sin tener el proyecto reformado que valorase y describiese aquella. Defiende la aplicación del art. 139 LRJPAC y también de los arts. 53 LCE y 158 RCE porque la administración según el 131 RCE debía cooperar con el contratista a fin de hacerle posible la realización de la prestación del servicio. Rechaza los argumentos de la sentencia que atribuían a la reclamación el concepto de lucro cesante e iliquido e insiste en que el perjuicio económico tenia su razón de ser en el incumplimiento de la obligación de pago por la administración al no certificar mensualmente la obra.

Rechaza la administración la pretensión en concepto de pérdida de rentabilidad por obra ejecutada y no certificada residenciada en un tipo de interés del 14,5 %, aplicado certificación tras certificación a la modificación al alza del precio de la obra. Destaca que la sentencia, en su fundamento decimoséptimo insiste en el carácter no líquido de la reclamación.

Estamos frente a normas mayormente invocadas en el recurso de la administración por lo que conocemos su contenido esencial.

Lo primero a resolver es que si bien la conratista recurrente aduce en el enunciado del motivo la vulneración del art. 50 LCE luego no desarrolla argumento alguno respecto a la citada disposición. Por ello debemos rechazar el alegato ya que en el recurso de casación no basta con citar una norma como infringida, sino que es preciso realizar la pertinente argumentación. Situación similar acontece con la invocación del art. 1101 C. Civil si bien con éste se limita a remitir que invocaba como fundamento de la pretensión indemnizatoria el citado artículo mas no explicita como ha sido vulnerado mediante una resolución que accede parcialmente a la pretensión de indemnizaciones.

También debemos despejar ya la inaplicabilidad al supuesto de autos del párrafo segundo del art. 53 LCE (desarrollado por el art. 158 RCE) por cuanto se refiere al incumplimiento por la administración de las cláusulas del contrato y del ulterior derecho del contratista a percibir los perjuicios irrogados. Aquí no ha se declarado ni pretendido una resolución contractual por lo que se trata de una norma ajena al objeto de la controversia cuya inaplicación resulta pertinente. Tampoco ha habido una suspensión definitiva de la obra o el transcurso de un año desde la suspensión sin ordenar su reanudación (art. 162 RCE) por lo que su invocación resulta inoperante.

Y en cuanto al art. 47 LCE (desarrollada por el art. 144 RCE) relativo al pago de intereses de las certificaciones su omisión resulta acertada en cuanto que no se reclamaba, como bien expone el recurrente, el incumplimiento de la obligación de pago sino la de certificar mensualmente la obra que se estaba ejecutando, supuesto que no encuentra su amparo en la citada disposición. Tampoco resultaba aplicable en cuanto al pago de la obra con arreglo a los precios convenidos (desarrollado por el art. 142 RCE) justamente en razón a la ausencia de esa convención.

Respecto al art. 131 RCE la obligación de solventar las incidencias que puedan surgir entre administración y contratista no lleva anudada responsabilidad alguna de aquella por su incumplimiento ya que la misma, respecto del supuesto de paralización total o suspensión definitiva contemplada en la disposición, se encuentra regulada en otra norma.

Tampoco se ha producido conculcación del art. 139 LRJAPAC. Si bien la sentencia impugnada no cita las disposiciones relativas a la responsabilidad patrimonial de la administración por su mal funcionamiento esgrimida por la demandante si resuelve acceder a una pretensión parcial de las indemnizaciones solicitadas por distintos conceptos que califica como lucro cesante tras realizar una determinada valoración de los hechos determinantes consignados en el dictamen pericial. Sienta claramente la sentencia la controversia sobre los precios reclamados por la contratista, la legitima oposición de la administración pagadora y, por ende, la iliquidez de la deuda-. Iliquidez absolutamente indiscutible por cuanto hubo de fijarse el "quantum" en sentencia. No ha habido, por tanto, inaplicación de la norma sino discordancia de la recurrente con el resultado valorativo de la Sala de instancia respecto del cual no podemos entrar en sede casacional, tal cual hemos reiterado en fundamentos anteriores.

Procede, pues, rechazar el motivo.

VIGÉSIMOCUARTO

Un segundo motivo por infracción de los arts. 47 y 53.2 LCE y 158 RCE, e indebida aplicación del articulo 67 RCE.

Combate que la sentencia rechazase la pretensión de indemnización (244.330.831 pesetas según su documento número 1 y no 155.033.788 pesetas consignadas en la ampliación del dictamen pericial) de daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra y de su mayor plazo por incremento de costes indirectos y gastos generales así como el mantenimiento de la fianza por mayor tiempo de los doce meses del contrato.

Opone la administración que la sentencia no declara probada ni la realidad de los hechos ni su cuantía y que la recurrente no ha articulado motivo alguno impugnando la valoración de la prueba. Insiste en que la valoración de la prueba no tiene sede natural en un recurso de casación por cuanto está pretendiendo introducir la valoración de nuevo de la prueba. Adiciona que los costes indirectos y gastos generales ya están incluidos en la valoración pericial que ha asumido la sentencia, concretamente en los precios unitarios de contrata que el perito fijó en su informe (fundamento de derecho decimoctavo).

Aquí, al igual que en el motivo anterior, debemos apartar en primer lugar aquellos artículos que se invocan en el encabezamiento del artículo mas que carecen de desarrollo ulterior. Situación que acontece con los arts. 47 y 53.2 LCE y 158 RGCE por cuanto toda la argumentación gira alrededor de la interpretación que ha dado la sentencia o debe darse al art. 67 RGCE no invocado por la recurrente en instancia mas aplicado por la Sala sentenciadora en su fundamento decimoctavo.

Insiste en que al haber habido paralización de la obra más demora en su realización por modificaciones en el proyecto inicial procede el mayor coste reclamado mas no muestra la incidencia de dicha situación en la conculcación del art. 67 RGCE en relación con el resultado valoratorio efectuado por la Sala de instancia.

No se acoge, pues, el motivo en lo que atañe a la indemnización por incremento de costes indirectos y gastos generales.

VIGÉSIMOQUINTO

Continuando con el motivo anterior finalmente debemos decir que resulta inadmisible el motivo de casación formulado respecto al mayor coste por mantenimiento de la fianza por razón de la cuantía aunque nada en tal sentido hubiere objetado la administración contratante. Nos remitimos a lo ya argumentado en el fundamento vigesimosegundo.

VIGÉSIMOSEXTO

Un tercer motivo por infracción por no aplicación de los artículos 47, 53,2 y 158 RCE y de la jurisprudencia que los interpreta e indebida aplicación del art. 68 RCE respecto de los gastos generales y del incremento por mantenimiento de la fianza.

Sostiene que no se reclamaba el pago de gastos generales, conforme a lo dispuesto en el art. 68 RCE, sino que se habían soportado por un plazo muy superior al pactado para la ejecución de la obra lo que conllevo inferior amortización o amortización tardía. Rebate el fundamento de derecho decimonoveno que deniega la partida reclamada de 34.379.365 pesetas por los citados gastos así como la de 1.048.914 pesetas por el mayor coste por mantenimiento de la fianza. Adiciona que la sentencia de 12 de marzo de 1993 apoya su argumento.

Al igual que en el anterior opone la administración que la sentencia no declara probada ni la realidad de los hechos ni su cuantía y que la recurrente no ha articulado motivo alguno impugnando la valoración de la prueba. Insiste en que la valoración de la prueba no tiene sede natural en un recurso de casación por cuanto está pretendiendo introducir la valoración de nuevo. En la misma línea adiciona que los gastos generales en cuestión ya están incluidos en la valoración pericial que ha asumido la sentencia, (fundamento de derecho decimonoveno). Rechaza también el incremento de mayor coste de mantenimiento de fianza por cuanto se beneficio del aumento de obra y del precio consiguiente sin que diera lugar a un incremento de fianza.

Existe una jurisprudencia que ha considerado que la tardanza injustificada en la devolución o cancelación de las garantías genera para la Administración la obligación de abonar los intereses correspondientes que concreta en el coste de las comisiones bancarias que debió satisfacer el contratista por la indebida prolongación de las garantías (STS 26 de noviembre de 1988 (dos), 21 de febrero de 1989 y 2 de julio de 1990 (dos). Mas no es el caso enjuiciado por la sentencia de autos.

Y siguiendo lo ya expuesto en el fundamento precedente debemos despejar ya que resulta inadmisible el motivo de casación formulado respecto al mayor coste por mantenimiento de la fianza por razón de la cuantía aunque nada en tal sentido hubiere objetado la administración contratante. Si bien en esta fase del recurso la inadmisibilidad deviene desestimación remitiéndonos a los argumentos vertidos en el fundamento anterior en aras a innecesarias repeticiones.

VIGÉSIMOSEPTIMO

También continuando la misma dinámica de fundamentos anteriores debemos destacar que nada se argumenta acerca de los arts. 47 y 53 LCE y 158 RCE que se afirman inaplicados así como de la jurisprudencia que lo interpreta que, a mayor abundamiento, carece de cita alguna.

Solo se invoca una sentencia de este Tribunal, la de 12 de marzo de 1993 pero en relación con el art. 68 RGCE que se afirma indebidamente inaplicado respecto del cual se dice que no se reclama el pago de los gastos incluidos en el precio del contrato, cifrados en un 13 %, conforme al art. 68 RGCE sino la menor amortización de los mismos. Sin embargo una lectura detenida de la sentencia y de los fundamentos de derecho controvertidos no muestran una aplicación de la citada norma reglamentaria que tampoco fue invocada por la demandante en instancia. Constituye cuestión nueva que no puede ser examinada, por tanto, en sede casacional ya que quebraría la esencia del recurso de casación.

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.

VIGÉSIMOCTAVO

De lo anteriormente expuesto se deduce la necesidad de desestimar ambos recursos con expresa imposición de costas a las recurrentes a tenor de lo establecido en el artículo 139.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional. Se fijan por separado, atendiendo a la entidad y contestación de ambos recursos. Así respecto del recurso desestimado de la empresa contratista hasta un límite de 3.000 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente, mientras en cuanto al recurso desestimado de la administración se fija en 30.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Burgos y por la UTE Presalba contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso nº 373/1997, la cual se declara firme; e imponemos a las partes recurrentes el pago de las costas ocasionadas por el recurso de casación hasta el límite de 3.000 euros, respecto del formulado por la UTE Presalba, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente, y en 30.000 euros el deducido por la Diputación Provincial de Burgos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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