STS, 14 de Julio de 2008

PonenteJOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO
ECLIES:TS:2008:4038
Número de Recurso262/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución14 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina número 262/07, interpuesto por la procuradora doña María del Mar Hornero Hernández, en nombre de DOÑA Amelia, contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso- administrativo 42/03, sobre responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como parte recurrida dicha Administración pública, defendida por un letrado de sus servicios jurídicos

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Amelia contra la negativa, por silencio del Instituto Madrileño de la Salud, a indemnizarle, así como a su hija menor Magdalena, en ciento cincuenta y un mil euros por los daños y perjuicios irrogados con ocasión del nacimiento de la citada menor, tal y como había pedido el 24 de junio de 2002.

Dicha sentencia relata en el fundamento primero los hechos del litigio:

[...] el 5 junio 1991 la recurrente ingresó en el Hospital General Gregorio Marañón acompañada de su tía Dª Alejandra para dar a luz a su cuarto hijo. El parto presentaba mal pronóstico y obligó al equipo médico a practicar una cesárea abdominal al tener antecedentes de dos partos anteriores mediante cesárea por desproporción. Aprovechando esa intervención se le practicó una ligadura tubárica bilateral según la técnica de Pomery sin previo consentimiento de la interesada. Dª Amelia solicitó explicaciones de las razones por las cuales habían procedido a efectuar la ligadura de trompas sin consentimiento y se le manifestó que era para evitar posibles riesgos materno-fetales posteriores en el supuesto de que se volviera a quedar embarazada. Según se le manifestó la decisión fue exclusivamente del médico y como mejor opción. El 5 febrero 2001 se le practicó a la recurrente una resonancia magnética y pruebas radiológicas debido a una fractura en una pierna en la Clínica Asepeyo sin saber que se encontraba embarazada. En el mes de abril, y tras 20 semanas de embarazo, la recurrente constató que se había quedado embarazada por quinta vez a pesar de la ligadura de trompas, diagnosticándosele un embarazo de alto riesgo tanto para el feto como para la madre. Nunca se le informó que la ligadura de trompas fuese 100% segura aún realizándose correctamente. Por tales hechos la recurrente interpuso denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, procedimiento que fue sobreseído. El 16 octubre 2001 la actora dio a luz una niña mediante cesárea programada, Magdalena, y desde su nacimiento la niña ha dado muestras de mala salud. Y añade como motivos de recurso que nunca existió consentimiento para la operación de ligadura lo que ha ocasionado evidentes trastornos físicos y morales a la recurrente, con repercusión en su familia.

A la vista de los anteriores hechos, la sentencia desestima el recurso por tres razones. En primer lugar, porque la cesárea abdominal y la ligadura bilateral se practicaron en junio de 1991, mientras que la acción de responsabilidad se ejercitó una década más tarde, en el año 2001. En segundo término, porque la actora sabía que estaba embarazada de su quinto hijo cuando se realizaron en este último año la resonancia magnética y las pruebas radiológicas, sin que, además, la ligadura de trompas asegure que ya no habrá más embarazos. El tercer argumento de la sentencia radica en que la situación familiar creada tras el nacimiento del último hijo, Magdalena, no puede achacarse a la ligadura en cuestión.

SEGUNDO

Doña Amelia interpuso el 28 de febrero de 2007 recurso de casación para la unificación de doctrina por entender que existe contradicción entre la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la pronunciada por esta Sala y Sección el 23 de febrero de 2005, en el recurso de casación para la unificación de doctrina 145/04.

Explica que el tema que suscita con la interposición del presente recurso es la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial por el embarazo después de haber sido sometida a una ligadura tubárica bilateral. Cuenta que ambas sentencias, la recurrida y la de contraste, tratan de acciones de responsabilidad deducidas por mujeres encintas pasados varios años desde la mencionada intervención quirúrgica, sin que en los dos casos exista constancia de que mediara consentimiento informado sobre los riesgos de una ulterior gestación. Estima que la contradicción tiene lugar porque, partiendo de idéntica situación fáctica, se llega a pronunciamientos distintos. La sentencia impugnada desestima el recurso porque la acción se encontraba prescrita, al tener en cuenta la fecha de la ligadura, mientras que el Tribunal Supremo considera que el día inicial para calcular el plazo es el del alumbramiento.

Sentada la anterior afirmación, defiende que la sentencia recurrida infringe, por aplicación errónea, los artículos 142, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), y 4 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo ).

Concluye solicitando el dictado de sentencia en la que se declare que la recurrida quebranta la unidad de la doctrina y, casándola y anulándola, se condene a la Administración demandada a que satisfaga una indemnización de noventa mil euros, más los intereses legales.

TERCERO

La Sala de instancia, en providencia de 12 de marzo de 2007, tuvo por preparado el recurso y dio traslado a la Comunidad de Madrid para que, en el plazo de treinta días, formalizara por escrito su oposición, trámite que evacuó el 26 de abril de 2007.

Dicha Administración interesa que el recurso no se admita por dos causas: «incompetencia del TSJ para resolverlo al no fundarse en infracción de normas emanadas de la CCAA» (sic) e «infracción del art. 96.2 de la LJCA pues la sentencia de contraste aportada no es dictada en única instancia por el TS, sino que resuelve una casación para unificación de doctrina».

Dicho lo anterior, sostiene que los hechos abordados en las sentencias enfrentadas no son idénticos. En el caso resuelto por la impugnada, el argumento principal no es sólo la ausencia de consentimiento informado, sino la situación familiar creada tras el nacimiento de la hija y su mala salud, mientras que la de contraste, al dictarse en casación para la unificación de doctrina, fija la jurisprudencia en relación con dos sentencias de tribunales superiores de justicia autonómicos. Además, en el supuesto abordado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid la ligadura no se realizó de forma programada, sino en el curso de una intervención, con lo que difícilmente se puede exigir con todo su rigor el consentimiento informado, que, por otro lado, en el año 1991 no se había protocolizado por escrito.

Termina afirmando que, al no existir la identidad fáctica requerida, el recurso ha de inadmitirse o, subsidiariamente, desestimarse.

CUARTO

La Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en providencia de 9 de mayo de 2007, tuvo por formalizada la oposición y mandó elevar las actuaciones a esta Sala, poniéndolo en conocimiento de las partes.

QUINTO

Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Sexta, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en providencia de 3 de octubre siguiente, fijándose al efecto el día 9 de julio de 2008, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Amelia pretende de esta Sala que case y anule la sentencia pronunciada el 22 de diciembre de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 42/03, porque contradice la doctrina, que estima correcta, contenida en la dictada por esta Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 23 de febrero de 2005, en el recurso de casación para la unificación de doctrina 145/04. Interesa que, en su lugar, se dicte otra por la que, anulando el acto presunto que impugnó, se le reconozca el derecho a ser indemnizada con noventa mil euros como consecuencia del hecho de haber tenido en el año 2001 una hija (la quinta), con problemas de salud, pese a que diez años antes se le había practicado una ligadura tubárica bilateral, comúnmente denominada «ligaduras de trompas de Falopio», con ocasión del parto de su cuarto hijo.

Entiende que hay contradicción entrambas sentencias porque la que combate declara prescrita la acción al localizar el dies a quo para el cómputo del plazo de un año previsto en el artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992 en la fecha de la ligadura de las trompas, mientras que la que presenta como término de comparación califica de tal a la jornada en la que el embarazo posterior se interrumpe o en la que tiene lugar el nacimiento (último párrafo del fundamento jurídico segundo).

SEGUNDO

La Comunidad de Madrid opone al anterior planteamiento su inadmisibilidad, con dos argumentos.

El primero responde a un sencillo error, pues, aduciendo «la incompetencia del Tribunal Superior de Justicia para resolver este recurso al no fundarse en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma», cree encontrarse ante un recurso de casación para la unificación de doctrina del artículo 99 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ), cuando lo cierto es que la Sra. Amelia ejercitó su pretensión al abrigo del artículo 96 de la misma Ley, como manifestó en el antecedente I del escrito de interposición, para que fuera resuelta por esta Sala, previa denuncia de la contradicción con otro pronunciamiento judicial y de la infracción de preceptos del ordenamiento jurídico del Estado.

El segundo argumento responde a una lectura equivocada de los apartados 1 y 2 del citado artículo 96. La exigencia de que la sentencia se haya dictado en única instancia atañe a la recurrida no a la que se aporta como término de comparación, que puede ser, tratándose de pronunciamientos del Tribunal Supremo, cualquiera, haya sido adoptado en única instancia, en casación ordinaria o en cualquiera de las casaciones extraordinarias, ya, como ocurre en el caso actual, para la unificación de doctrina, ya en interés de la ley. El planteamiento de la Comunidad Autónoma recurrida conduciría al resultado paradójico de negar la condición de contraste para unificar los criterios doctrinales dispersos y discrepantes a las decisiones del Tribunal Supremo que, por definición, tienen la vocación de fijar la doctrina legal.

TERCERO

Despejado el camino hacia la cuestión suscitada por la Sra. Amelia, debemos indicar, rememorando pronunciamientos anteriores [sentencias de 24 de mayo de 1999 (2725/94, FJ2º), 26 de mayo de 1999 (4379/94, FJ2º), 26 de julio de 1999 (6329/93 FJ2º) y 1 de abril de 2008 (200/07, FJ1º)], el talante excepcional del recurso de casación para la unificación de doctrina y su carácter subsidiario respecto de la casación ordinaria. Se trata de que determinadas sentencias, que por razón de la cuantía tienen vedado el acceso a esa casación común, puedan revisarse cuando, superando el interés litigioso los dieciocho mil euros (artículo 96, apartado 3), contradicen otros pronunciamientos, a los solos efectos de unificar criterios y de declarar la doctrina correcta.

El objetivo radica, pues, en potenciar la seguridad jurídica, pero no en cualquier circunstancia, como en la modalidad general de casación, sino sólo cuando la inseguridad derive de la oposición en que incurran las resoluciones judiciales en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (artículo 96, apartado 1 ). En consecuencia, la finalidad esencial de esta modalidad de casación no es tanto corregir la eventual infracción legal en que haya podido incidir la sentencia impugnada, cuando en reducir a la unidad los criterios judiciales diseminados y discrepantes.

Siendo tal la meta, resulta imprescindible que en el escrito de interposición se explicite, junto a la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, la relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada (artículo 97, apartado 1 ), «precisa» en el lenguaje y «circunstanciada» en su objeto y contenido, en clara alusión a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. Sólo cuando los pronunciamientos alegados como incompatibles son contradictorios con el recurrido, puede declararse la doctrina correcta y, si procediese por exigencias de tal declaración, casar este último. Y esa contradicción ha de ser ontológica, es decir, derivada de dos proposiciones que no pueden reunir, al propio tiempo, la condición de verdaderas o correctas jurídicamente y falsas o contrarias a derecho.

No cabe, en consecuencia, apreciar aquella triple identidad sobre supuestos de hecho diversos, entre sujetos en diferente situación o en aplicación de normas distintas. Si se bajara la guardia en la exigencia estricta de esta tríada, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del ordinario por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, convirtiéndose en un instrumento espurio para eludir la prohibición de impugnar las sentencias que, pudiendo estimarse contrarias a derecho, no alcanzan los límites establecidos por el legislador para acceder a la casación común.

CUARTO

Las anteriores reflexiones conducen directamente a la desestimación del recurso.

Ciertamente, las sentencias enfrentadas comparten el sustrato subjetivo, pues se refieren a dos mujeres que, siendo sometidas en el pasado a una ligadura de las trompas de Falopio, se quedan embarazadas dando, finalmente, a luz. Tampoco cabe duda de que en ambos casos se resuelve de forma distinta idéntica cuestión jurídica, afectando a la interpretación de los mismos preceptos jurídicos: la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de un año señalado en los artículos 142, apartado 5, de la Ley 30/1992 y 4, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Ahora bien, aquí acaban las coincidencias, pues las circunstancias son distintas, faltando la indispensable identidad objetiva. La ausencia de igualdad se muestra en dos extremos.

En primer lugar, en los desnudos hechos. La Sra. Amelia fue sometida en 1991 a una ligadura tubárica bilateral sin su conocimiento y, por consiguiente, sin su previo consentimiento, en el curso de la cesárea abdominal que se le practicó para dar a luz a su cuarto hijo, decisión que adoptó el equipo médico a fin de evitar posibles riesgos materno fetales posteriores en el supuesto de que se volviera a quedar embarazada. Por el contrario, la mujer reclamante en la sentencia suministrada como término de comparación se sujetó voluntariamente, es decir, conociéndolo, a esa operación de esterilización, sin que, sin embargo, se la informara del existente riesgo de embarazos, ya que la ligadura no garantiza al 100 por 100 la consecución del propósito buscado, que es eludir la concepción.

En segundo término, en la razón de pedir. Aquella última reclamó porque, no habiendo recibido información sobre los riesgos de embarazo pese a la intervención, se quedó preñada, alumbrando un hijo, mientras que la hoy recurrente pide la indemnización por dos razones: la ligadura se realizó sin su consentimiento, circunstancia que le ha ocasionado evidentes trastornos físicos y morales, con repercusión en la familia, y, además, engendró una niña, Magdalena, con ciertos problemas físicos debido a la resonancia magnética y a las pruebas radiológicas que se realizaron encontrándose en estado de gravidez. Ante este doble planteamiento, el Tribunal de instancia considera prescrita la acción en el primer aspecto y, en el segundo, niega la existencia de responsabilidad porque la actora conocía su estado cuando se practicaron a las mencionadas pruebas.

Como puede apreciarse, dos mujeres en situación igual (embarazo y nacimiento de un hijo tras la ligadura) en virtud de razones diversas, que reclaman en atención a motivos distintos, por lo que resulta evidente que no se da la triple identidad requerida para que, apreciada la contradicción, esta Sala analice cuál de las dos posiciones es la doctrinalmente correcta.

QUINTO

Vistas las consideraciones expuestas, no ha lugar al presente recurso, pronunciamiento que determina la imposición de las costas causadas a la parte recurrente (artículo 139, apartado 2, de la Ley de esta jurisdicción), si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, tiene en cuenta la entidad del recurso y su dificultad, para señalar en 1.500 euros el límite de los honorarios del letrado de la Comunidad de Madrid.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina 262/07, interpuesto por la representación de DOÑA Amelia contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 42/03, sentencia que queda firme.

Imponemos a la recurrente las costas causadas, con el límite de mil quinientos euros para los honorarios del letrado de la Comunidad de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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