STS, 4 de Diciembre de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:8166 |
| Número de Recurso | 8539/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras, S.L. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de julio de 2003, relativa a contrato de obras, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada entidad así como la Comunidad Autónoma de Murcia.
Con fecha 18 de julio de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras, S.L. contra resolución de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Murcia, relativa a contrato de obras publicas.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la entidad Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras, S.L. se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 12 de septiembre de 2003 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 27 de octubre de 2003, por la entidad Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras, S.L. se interpuso recurso de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Comunidad Autonoma de Murcia.
Mediante Auto de 16 de febrero de 2006, resolviendo incidente abierto por la Sala, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado la Comunidad Autónoma recurrida su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 28 de noviembre de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
El problema jurídico a resolver en este recurso de casación se refiere a la interpretación a efectuar de una declaración realizada por un licitador, encontrándose en curso la adjudicación de un contrato administrativo.
En 26 de agosto de 2000 se publicó en el Boletín Oficial de la Región Autónoma de Murcia anuncio de licitación de las obras de la variante de una carretera determinada, a adjudicar mediante subasta, con un presupuesto de 239.054.120 pesetas. A dicha subasta se admitió a 15 licitadores, y en 26 de septiembre de 2000 tuvo lugar la apertura de proposiciones económicas, después de la cual se elevó al órgano de contratación propuesta a favor de una oferta determinada, si bien ésta se encontraba incursa en baja temeraria
del 34'60 por ciento.
Ahora bien, el Servicio de contratación de la Comunidad Autónoma en 29 de septiembre de 2000 dirigió escrito a la empresa que había realizado la oferta ofreciéndole la opción, bien de justificar la proposición económica con baja temeraria, bien de renunciar a la adjudicación. En el mismo día indicado de 29 de septiembre de 2000 la empresa dió respuesta al escrito de la Administración regional, manifestándole que optaba por no justificar la proposición económica. Se inició entonces un procedimiento administrativo en el curso del cual la empresa en 18 de octubre de 2000 presentó escrito, en el que manifestaba que la contestación de 29 de septiembre en modo alguno suponía la retirada de la oferta económica, sino la ratificación de la que se había realizado, por entender que era suficientemente expresiva y que el presupuesto permitía la ejecución de la obra. El procedimiento administrativo antes mencionado siguió su curso, durante el tramite se solicitó informe a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y concluyó mediante Orden del Consejero competente de la Comunidad Autónoma de 31 de octubre de 2000, por la que se declaraba que la empresa había retirado injustificadamente su oferta antes de plazo, y se acordaba la incautación de la fianza.
Contra esta Orden la empresa interpuso recurso de reposición, que inicialmente se entendió desestimado en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración, pero que después se desestimó expresamente por Orden del mismo Consejero de 11 de julio de 2001. A su vez contra esta desestimación la empresa recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se precisan los actos recurridos, con referencia expresa al plazo de veinte días para llevar a cabo la adjudicación de las subastas que establece el articulo 83 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio.
De inmediato se declara por la Sentencia que toda la cuestión suscitada en la litis versa sobre la interpretación que debe darse al requerimiento que llevó a cabo la Administración en 29 de septiembre de 2000, ofreciendo a la empresa que optase entre la justificación de la baja temeraria y la renuncia a la adjudicación, y asimismo la interpretación que debe hacerse del escrito de contestación de la empresa en la que ésta decía optar por la no justificación.
Frente a las alegaciones de las partes la Sentencia entiende que cuando la empresa opta por la no justificación de la baja temeraria, ello no supone que esté renunciando a la adjudicación. antes bien, se desprende lo contrario de lo manifestado en su escrito de 18 de octubre de 2000, según el cual no era necesaria justificación ninguna de la baja porque se entendía que la obra podía ejecutarse con el presupuesto que se propuso en su momento. A la vista de ello considera el juzgador a quo que no se justificó la baja temeraria ni se renunció a la adjudicación, y por ello, al estar imposibilitada la Administración de conocer la viabilidad de la proposición económica, podía considerarse la oferta retirada o voluntariamente excluida. No es forzado, según se declara, equiparar exclusión voluntaria con retirada de la oferta, ya que la empresa se negó a justificar la baja temeraria, y como tampoco renunció a la adjudicación, al no aceptar ninguno de los términos de la opción que se le ofrecían ello vino a suponer apartarse del procedimiento.
En estos términos se expresa la Sentencia respecto a la pretensión principal, pero además se desestiman las alegaciones de la empresa recurrente sobre la incautación de fianza, alegaciones que se basan en el precedente administrativo ya que según se mantiene en ocasiones anteriores la falta de justificación de las ofertas no supuso la incautación de la fianza sino su devolución. Pues el Tribunal Superior de Justicia entiende que, a mas de que ese precedente no es el seguido en los últimos tiempos según se desprende de los contenciosos tramitados ante el mismo Tribunal, la Administración puede apartarse del criterio sustentado con tal de que lo haga de forma motivada, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el apartado c) del articulo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa licitadora invocando dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y el segundo de acuerdo con el apartado d) del mismo precepto. Comparece como recurrido el Letrado de la Comunidad Autónoma en la representación que ostenta. Sin embargo, antes de entrar en el estudio de los motivos, hay que pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso. Pues la Comunidad Autónoma recurrida, no obstante haberse admitido el presente recurso por Auto de la Sala, mantiene en su escrito de oposición que debe dictarse Sentencia inadmitiendolo, puesto que la cuantía económica de los intereses en juego es solo ligeramente superior a los cuatro millones de pesetas importe de la fianza, no superandose así el limite de veinticinco millones de pesetas que establece para el juicio casacional el apartado b) del articulo 86.2 de la Ley de la Jurisdicción . Pero no podemos acoger tal alegación porque en el recurso no se plantea únicamente la cuestión de si es conforme a derecho la incautación de fianza, sino también la de si puede equipararse a una retirada voluntaria de la oferta la ausencia de respuesta al requerimiento de que el licitador justifique su oferta incursa en baja temeraria. A la vista de ello, y dada la entidad jurídica de la cuestión planteada, entiende la Sala que no procede inadmitir el recurso y que debe entrarse en el estudio de los motivos invocados.
En el primero de ellos, que como antes se ha indicado se alega a tenor del apartado c) del articulo
88.1 de la Ley, se mantiene que la resolución del Tribunal a quo ha infringido las normas reguladoras de la Sentencia y ha incurrido en una incongruencia omisiva en relación con la causa petendi.
El razonamiento que se expresa es que la Sentencia no ha atendido a las alegaciones que se contenían en la demanda, sino al tenor del escrito presentado por la propia empresa en el curso del procedimiento administrativo. Se sostiene que las alegaciones de la demanda eran que la propia Administración reconoció en el requerimiento efectuado en 29 de septiembre de 2000 que la empresa tenia derecho a la renuncia a la adjudicación del contrato. Por ello, al no respetar ese derecho, el órgano administrativo competente vulneró la doctrina de los actos propios y llevó a cabo (al menos materialmente) una revisión de oficio de su acto anterior, al equiparar a retirada voluntaria de la oferta una respuesta en la que no se llevaban a cabo ni renuncia ni retirada de la proposición económica, puesto que se manifestaba la posibilidad de ejecutar el contrato con el presupuesto presentado.
Sin embargo este motivo no puede ser acogido porque, si bien la Sentencia no da una respuesta líneal y directa a la alegación de la demanda implícitamente la está rechazando. En efecto (y ese extremo es cierto) se está ateniendo al escrito presentado en 18 de octubre de 2000 por la empresa como respuesta al requerimiento. En realidad en ese requerimiento lo que se hacia era dar a elegir a la entidad licitadora entre justificar la baja temeraria y renunciar a la adjudicación. Como se optó por mantener la oferta considerada temeraria, ciertamente no se renunció de forma expresa a la adjudicación, pero tampoco se tomó la decisión a favor del otro termino de la alternativa, sin que pueda acogerse el razonamiento de que ello suponía mantener abierto el derecho a la renuncia, reconocido por la Administración opcionalmente mediante un acto de trámite.
Por ello no puede acogerse la alegación formulada en el motivo de que la Administración fue contra sus propios actos, pues no se da esta circunstancia en el presente caso, y la Sentencia lo que enjuicia es una actuación administrativa que no consiste en negar el derecho a la renuncia a la adjudicación, sino en equiparar a una retirada voluntaria la no justificación de la baja temeraria.
En definitiva, al confirmar la Sentencia respecto a este punto, lo que estamos apreciando es que en cualquier caso la decisión administrativa llevaba consigo la no aceptación de la oferta de la empresa licitadora. Así lo entendió la Sentencia ahora recurrida y así debemos entenderlo también nosotros ahora, por lo que debe desecharse o no acogerse el primer motivo de casación.
El motivo segundo se articula en dos apartados, en el primero de los cuales se imputa a la Sentencia recurrida haber infringido el articulo 14 de la Constitución, en relación con el articulo 3.1 y el
54.1, apartado c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En cambio en el segundo apartado se refiere esta infracción al articulo 102 de la Ley que acaba de citarse, en relación con el 83.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio. Pero los razonamientos de ambos apartados deben estudiarse conjuntamente ya que de forma explícita y también en algún contexto indirectamente se están refiriendo a la incautación de la fianza.
Desde luego no puede acogerse la argumentación ya expresada en el motivo primero y que en este se reitera, de que la Administración revisó sus propios actos por haber reconocido con anterioridad el derecho a la renuncia a la adjudicación. Ya se ha dicho que esa afirmación no corresponde exactamente a la realidad, pues la Administración ofreció optar por la renuncia, opción ésta que no fue aceptada.
Pero parecen de más entidad las razones que se invocan respecto a la incautación de la fianza, a la vista de la regulación del articulo 83 del texto refundido de la Ley de Contratos, y teniendo en cuenta las doctrinas del precedente y del principio de confianza legitima.
En efecto la regulación del articulo 83 y siguientes, en los casos de oferta presentada con baja temeraria, permite que se acuerde la no adjudicación y también (articulo 83.5) que se realice a favor del empresario que estuvo incurso en presunción de temeridad exigiendole al mismo una garantía definitiva del 20 por ciento del importe de la adjudicación. Pero en ningún precepto se establece que la no justificación de la baja temeraria lleve consigo el derecho de la Administración a incautarse de la fianza. Desde luego ello es cuestión distinta de que no se adjudique la oferta precisamente por no haberse justificado la temeridad. Pero se trata ahora de la declaración adicional del acto administrativo disponiendose incautación de la fianza presentada.
Estamos ante un supuesto que no se resuelve mediante la aplicación de la literalidad de un precepto de la ley, y sin duda es justamente por ello por lo que la empresa recurrente invoca la doctrina del precedente administrativo, reforzada ahora por el principio de confianza legitima introducido en virtud de la ultima reforma en el articulo 3,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Esta Sala entiende que no son totalmente convincentes los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida cuando declara que ciertamente existió el precedente administrativo de devolución de la fianza en los casos de retirada de la oferta, pero que ese precedente no puede considerarse en vigor. Es de entender que los supuestos a los que alude el Tribunal a quo no son los mismos que el ahora enjuiciado, cuando la Administración entiende que puede incautarse la fianza sin un fundamento legal o reglamentario expreso, como ahora sucede.
Ello resulta reforzado porque no estamos ante un caso en el que se haya retirado voluntariamente la oferta, sino ante uno en el que se equipara a esa retirada una conducta distinta, como es la pretensión de que no era necesario justificar la oferta temeraria presentada. En estas condiciones, cuando no hay precepto alguno que así lo imponga, la Sentencia no menciona expresamente precedentes concretos en sentido contrario, y no se trata de modo exacto de una retirada de la oferta sino de un supuesto distinto que se equipara con ella, consideramos que debe acogerse este segundo motivo de casación.
Puesto que según acaba de decirse hemos acogido el motivo segundo, debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.
Sin embargo de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se deduce cual ha de ser la resolución de ese recurso, pues procede que lo estimemos aunque solo parcialmente. Así debemos desestimarlo en cuanto a las alegaciones de que no fue conforme a derecho considerar la no justificación de la baja temeraria como equivalente o análoga a una retirada voluntaria de la oferta, pues es cierto como ya apreció también el Tribunal a quo que la Administración quedaba sin un criterio claro respecto a la viabilidad de la oferta presentada, y tenia pleno derecho a no aceptarla y a no recurrir por tanto a la posibilidad prevista en el articulo 83.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas.
En cambio, por las razones apuntadas en el Fundamento de Derecho anterior, entendemos que no fue conforme a derecho y que vulneró el precedente administrativo y el principio de confianza legitima la declaración de la Sentencia de que era procedente la incautación de fianza, lo cual no encuentra apoyo en precepto jurídico positivo ninguno. Por tanto debemos estimar parcialmente el recurso por lo que se refiere a la incautación de la fianza, que declaramos no conforme con el ordenamiento jurídico.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación que se invoca; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente, por lo que declaramos no conforme a derecho la incautación de la fianza que debe ser devuelta al licitador que la presentó, desestimando en cambio dicho recurso respecto a las demás pretensiones; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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SAP Cáceres 172/2013, 17 de Abril de 2013
...impuso para estos supuestos en su Pleno no Jurisdiccional de 28 de noviembre de 2.006 y en la jurisprudencia que lo desarrolló ( STS de 4 de diciembre de 2.006 ); sin embargo la más reciente doctrina (puede citarse la STS de 16 de marzo de 2.012 que a su vez se remite a la STC 68/2012 de 18......