STS, 11 de Julio de 2006

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2006:4591
Número de Recurso410/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución11 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 410/04, interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña Gloria Leal Mora en nombre y representación de la entidad mercantil Contenur España. S.L. contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, con sede en La Coruña, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4783/99 en el que se impugnaba Resolución del Ayuntamiento de La Coruña de fecha 13 de septiembre de 1999, por la que se adjudica el concurso público de contratación (C99/3), para el suministro, instalación, limpieza, conservación y reposición de papeleras y contenedores para la recogida de basuras en el término municipal de A Coruña a la UTE formada por Técnicas Medioambientales Tecmed, A.S. y Otto Industrial y Medio Ambiente, S.A. Han sido partes recurridas el Ayuntamiento de la Coruña representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Arredondo Sanz; y las entidades Tecmed-Otto Ute y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. representadas por el Procurador de los Tribunales don Arturo Molina Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 4783/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, con sede en La Coruña, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por "CONTENUR" contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de A Coruña, de 13 de septiembre de 1999, referenciado en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencias; sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CONTENUR se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de enero de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

La representación procesal del Ayuntamiento de La Coruña formalizó, con fecha 12 de septiembre de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.

La representación procesal de las Compañías Mercantiles Técnicas Medioambientales, Tecmed, S.A. (actualmente denominada Urbaser, S.A.), y Otto Industrial de Medio Ambiente, S.A., constituidas ambas en Unión Temporal de Empresas, formalizó, con fecha 12 de septiembre de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. no formalizó el trámite de oposición.

QUINTO

Por providencia de 8 de mayo de 2006, se señaló para votación y fallo el 5 de julio de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Contenur España SL interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo 4783/1999 deducido por aquella contra resolución del Ayuntamiento de A Coruña de 13 de septiembre de 1999 por la que se adjudica en concurso público de contratación a la UTE formada por "Técnicas Medioambientales Tecmes SA" y "Otto Industrial y Medio Ambiente SA" el suministro, instalación, limpieza, conservación y reposición de papeleras y contenedores para la recogida de basura en su término municipal.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto administrativo impugnado al que acabamos de referirnos.

Dedica el SEGUNDO a analizar la causa de inadmisibilidad opuesta en las contestaciones a la demanda consistente en la falta de legitimación de la recurrente, conforme al art. 69 LJCA , por cuanto concurrió al concurso en unión de otra empresa para formar una Unión Temporal de Empresas sin que la otra persona jurídica, Ferrovial de Servicios SA, hubiere formulado la impugnación jurisdiccional. Concluye en su falta de legitimación al entender precisa la concurrencia de las dos en la impugnación.

SEGUNDO

1. Un primer motivo se residencia en el art. 88.1.c) LJCA imputando vulneración del art. 67.1 LJCA y art. 24 CE al atribuir a la sentencia incongruencia omisiva con el petitum. Sostiene que su petitum no se limitaba a la petición de anulación de la adjudicación sino que también pretendía se realizasen declaraciones acerca de las puntuaciones.

1.1. El Ayuntamiento de A Coruña sostiene que la sentencia no incurren incongruencia por cuanto la inadmisibilidad fue suscitada por todas las partes demandadas en instancia.

1.2. La representación de la adjudicataria del concurso Unión Temporal de Empresas formada por Urbaser SA (anteriormente Tecmed SA) y Otto Industrial de Medio Ambiente SA defiende asimismo que la sentencia no incurre en incongruencia. Argumenta que la pretensión deducida no fue de mera anulación sino de plena jurisdicción para un ulterior pronunciamiento declarativo de derechos sin que quepa conferir autonomía a las distintas pretensiones. No obstante reputa aplicable a ambas peticiones la causa de inadmisibilidad esgrimida.

  1. Un segundo motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA al entender que la sentencia infringe el art. 24.1. CE y el art. 19.1.a) LJCA en relación con la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1987, 2 de enero de 2001 y 1 de febrero de 2000 , con relación al interés legítimo, e infracción de las SSTS de 18 de julio de 2003 y 2 de febrero de 1985 en cuanto a que la eventual concurrencia de una causa parcial de inadmisibilidad no puede dar lugar a la inadmisión en bloque de recurso. Vuelve a insistir, como en el motivo anterior, que formuló varias pretensiones así como en su evidente interés en el objeto del recurso en el que participó. Razona que si bien es cierto que Ferrovial Servicios SA no puede ser obligada a recurrir ello no es óbice para la obtención de una eventual sentencia estimatoria cuya ejecución, en su momento, podría resultar imposible mas no cabe vedar de entrada el acceso a la justicia.

    2.1. El Ayuntamiento de A Coruña muestra su oposición al motivo. Defiende que la sentencia respeta la jurisprudencia existente en el momento de su dictado sin que la STS de 28 de febrero de 2005 le afecte en cuanto que mientras aquí la recurrente solo litiga en su nombre en aquella el recurso de deducía en nombre de ambas integrantes de la Unión Temporal de Empresas. Recalca que la recurrente en su escrito parece evidenciar que recurre en contra del parecer de la otra empresa.

    2.2. La defensa de la contratista adjudicataria rechaza también este motivo. Insiste en que la falta de ejercicio de acción impugnatoria por Ferrovial Servicios SA, con el consiguiente aquietamiento de la misma a la actuación administrativa, conduciría a la imposibilidad de atribución.

  2. Concluye que, de estimar uno o ambos motivos, deberá resolver el Tribunal conforme a los términos en que se suscitó el debate en instancia a los que se remite tras destacar la existencia de infracción del ordenamiento en la adjudicación del concurso a consecuencia de indebido otorgamiento de puntuación a las licitadoras.

    3.1. El Ayuntamiento de A Coruña, a efectos hipotéticos, argumenta en cuanto al fondo que debe ser desestimada la pretensión por cuanto la demandante no acreditó en período probatorio que el informe de los técnicos municipales hubiere incurrido en discordancia con el Pliego de Condiciones o en cualquier otro vicio del ordenamiento jurídico.

TERCERO

Las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto no es nueva en nuestro ordenamiento. Actualmente se encuentran reguladas en el art. 24 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLACP , con origen en el mismo articulo de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP , más las modificaciones operadas por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre .

Innegable resulta que este Tribunal, tal cual aduce el recurrente, ha reconocido legitimación para impugnar un acto que declara desierta una subasta, tras un recurso administrativo que anuló una adjudicación definitiva, a uno de los postores de la misma ( STS de 2 de enero de 2001, recurso de casación 6732/1996 ). También se ha ido expandiendo el concepto de interés legítimo, conforme a la doctrina contenida en la Sentencia de 1 de febrero de 2000, recurso contencioso administrativo 468/1997 , asimismo esgrimida.

Sin embargo el supuesto de autos presenta una particularidad distinta como es que la recurrente ostentaba el 70% de una Unión Temporal de Empresas a constituir con otra sociedad.

Coinciden en lo esencial todos los textos, al referirse a que deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo. La Ley 18/1982, de 26 de mayo , relativa al Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de sociedades de desarrollo regional, exigía que las actuaciones se realizarán a través del Gerente, nombrado al efecto, reconociéndole una capacidad procesal que fue aceptada en la Sentencia de 26 de marzo de 1999, recurso de apelación 9533/1992 , en razón de que actuaba a través del Gerente, conforme a la letrada d) del art. 8 de la mencionada Ley 18/1982 .

Invoca la adjudicataria del concurso, aquí personada como recurrida, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 10 de octubre de 2001 negando legitimación para recurrir cuando los ofertantes conjuntamente en procedimientos de contratación pública formulan impugnaciones jurisdiccionales sin la concurrencia de todas y cada una de las restantes empresas ofertantes. No sólo no constituye jurisprudencia invocable en sede casacional, salvo que estuviéramos en las especiales circunstancias del recurso para la unificación de doctrina, la vertida por los Tribunales Superiores de Justicia sino que este Tribunal en su sentencia de 28 de febrero de 2005, recurso de casación 161/2002 anuló la citada sentencia y reconoció legitimación a un empresario individual para actuar en defensa de cualquiera de los participes en una comunidad de bienes, en una impugnación de un acuerdo adjudicando un contrato de colaboración en la gestión tributaria municipal. Se trataba de un supuesto en que aquel comparecía en nombre de la Unión Temporal de Empresas constituida por el empresario individual más una Sociedad Limitada.

Y en el presente supuesto consta en el expediente administrativo que si el referido contrato de servicios fuese adjudicado a la Unión de Empresarios constituida por Ferrovial Servicios SA y Contenur SA se designa como Gerente único de la misma a Contenur SA que tendrá poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones de la Unión de Empresarios, así como para representarla frente a la Administración durante la vigencia del contrato.

Es decir que nuestro ordenamiento presenta un carácter más amplio en cuanto a la accesibilidad a los recursos jurisdiccionales que el belga, supuesto examinado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 8 de septiembre de 2005 , Espace Trianon y Sobibail, asunto 129/2004. Entendió el antedicho Tribunal que una norma nacional que exija que la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interpone un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo de sus miembros a título individual, no se opone al art. 1 de la Directiva 89/6665/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989, modificada por la 92/50, CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 .

CUARTO

Aceptado el segundo motivo de recurso resulta innecesario pronunciarse sobre el primero procediendo resolver, conforme al art. 95.1.d) en los términos en que aparece planteado el debate en instancia.

La empresa recurrente pretende que el Tribunal declare que la puntuación del precio de la oferta adjudicataria ha de ser reducida en 0,05 puntos y que la diferencia de puntuación en el apartado de la experiencia entre la UTE adjudicataria y la formada por la demandante más Ferroser SA ha de ser en todo caso, superior en 0,15 puntos a favor de ésta última. Por ende, pretende la adjudicación del contrato a la UTE.

De no hacerse tal pretensión peticiona subsidiariamente la retroacción de actuaciones al momento de la valoración para que por el Ayuntamiento se realice nueva adjudicación, de conformidad con los criterios del Pliego, y con valoración correcta del precio y la experiencia efectiva acreditada en servicios análogos.

Se observa, por tanto que su argumentación gira alrededor de la aplicación de los arts. 87 y 89 de la LCAP e incumplimiento de los pliegos por la administración con arbitraria valoración del precio y de la experiencia.

El recurrente discrepa de la valoración de la experiencia en cuanto que el informe técnico municipal señala que "se ha valorado la experiencia de las tres empresas dándole a las tres la máxima puntuación (5 puntos) al tratarse de UTEs formadas por tres empresas de grandes grupos constructores con experiencia demostrada en este tipo de trabajos y tres fabricantes de contenedores, los más importantes del país".

Sostiene que al establecer el pliego como criterio "experiencia acreditada en la correcta prestación de servicios análogos a los del objeto del contrato" se ha de valorar con mayor intensidad aquella empresa licitadora que tenga mayor experiencia en la realización de esa clase de contratos, frente a otros que tengan experiencia en otros sectores. Pone de relieve que la adjudicataria justifica experiencia en mantenimiento de contenedores en Alemania y Francia.

La defensa del Ayuntamiento de A Coruña objeta que cada una de las empresas que integran la UTE que resultó adjudicataria forma parte de un grupo de empresas multinacional por lo que entiende razonable estar al concepto "grupo de empresas".

QUINTO

Es tajante el art. 87 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando ,eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, (LRJPAC ) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la sentencia de este Tribunal de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999 , la administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la sentencia de 24 de junio de 2004 , recurso de casación 8816/1999 tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

SEXTO

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( sentencias de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 y de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 ).

En el supuesto de autos se fijó en el pliego como criterio para valorar la experiencia su acreditación en la correcta prestación de servicios análogos a los del objeto del contrato sin que, por el postor recurrente ni por ningún otro de los participes fuere cuestionada la convocatoria. Ha sido con ocasión de la atribución de la máxima puntuación a las tres uniones de empresas licitadoras cuando la integrante de uno de los grupos impugna el resultado pero, obviamente, no el criterio que consintió pues como dijo este Tribunal en su sentencia de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000, con cita de otra anterior de 4 de noviembre de 1997 , "puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar, adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentado que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico".

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la sentencia de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

SÉPTIMO

Resulta importante destacar la antedicha ausencia de impugnación de las bases del concurso por cuanto a ella debemos estar, dados los estrictos límites del recurso de casación así como del proceso jurisdiccional en que nuestra Ley jurisdiccional, art. 33 , obliga a juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición. No debemos olvidar que ,conforme al art. 92 LJCA , el recurrente en su escrito de interposición ha de expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas estatales o comunitarias o la jurisprudencia que se considere infringida, siempre , claro está, que los preceptos jurídicos hubieran sido invocados oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora , art. 86.4 LJCA .

Ello no es óbice para recordar que este Tribunal en su sentencia de 24 de mayo de 2004, recurso de casación 7759/1999 , ha sostenido que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento. Criterio que se reiteró en la sentencia de 27 de octubre de 2004 , recurso de casación 2029/2000 al declarar que "si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares". Asimismo en la de 28 de febrero de 2005, recurso de casación 161/2002 se afirmó que la valoración de la experiencia no se compadece estrictamente con la legislación comunitaria pero en dicha cuestión no se entraba al no haber sido alegada por las partes.

Por ello en la sentencia de 5 de julio de 2005, recurso de casación 852/2003 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia que anulaba el Pliego de condiciones de un concurso recurrido por un licitador, entre otros puntos, por la valoración de la experiencia en contratos de gestión de servicios similares. Otro tanto acontece con la sentencia de 28 de abril de 2005, recurso de casación 418/2003 , al rechazar asimismo un recurso de casación deducido por un Ayuntamiento contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había estimado un recurso del Abogado del Estado contra un acuerdo de un Ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en que se valoraba la experiencia de empresas que la hubiesen adquirido precisamente en Cataluña. Se declaró que no cabía acoger la alegación municipal relativa a que la escasa puntuación asignada a la experiencia hacía que el citado criterio resultase prácticamente irrelevante. También en la sentencia de 10 de mayo de 2004, recurso de casación 44/1999 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento frente a sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife que anula el pliego de condiciones económico administrativas y el acuerdo de adjudicación de un concurso impugnado por un licitador dado que se exigía una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable lo que infringía el principio de libre concurrencia ya establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado .

La pervivencia de cláusulas como la aquí controvertida en los Pliegos de Condiciones resulta notoria a este Tribunal al haber examinado recursos de casación en que era objeto de impugnación la puntuación derivada de los criterios de valoración asignados al concepto experiencia (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7065/1994; 9 de diciembre de 2004, recurso de casación 5769/2001; 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2129/2002 ) , o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000 ; sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002 ; sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 ; sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003 ; sentencia de 5 de junio de 2006, recurso de casación 9067/2003).

OCTAVO

No innova la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios cuando en su art. 48 , relativo a la capacidad técnica y profesional, establece que podrá acreditarse por alguno de los medios enumerados en los distintos párrafos de su apartado segundo, como la presentación de la lista de las obras ejecutadas, presentación de una relación de los principales servicios efectuados durante los tres últimos años, etc. Esto es la acreditación de la experiencia como elemento previo para justificar la capacidad técnica y profesional que permitirá el correspondiente acceso en nuestro caso al Registro Oficial de Empresas Clasificadas del Ministerio de Hacienda.

Recordemos que la solvencia técnica en los contratos de obras, suministro y el resto se encuentra regulada en los arts. 17, 18 y 19 de la LCAP , de idéntica numeración en el vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ), mientras la solvencia económica y financiera se determina en el art. 16 de la LCAP , del mismo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio y la moral, relativa a no incurrir en ninguna de las prohibiciones para contratar se considera en el art. 20 de la LCAP , de análogo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio .

En los criterios de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, sienta el art. 53, los distintos criterios vinculados al objeto del contrato público del que se trate, por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, etc.

Se constata que no figura la experiencia como factor a puntuar en la adjudicación ya que aquella ha debido ser considerada como elemento previo en la clasificación.

NOVENO

Hemos afirmado que la Directiva 2004/18/CE no altera sustancialmente nuestro marco normativo por cuanto en la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro en su articulo 23 ya establecía los medios por los que podrá acreditarse la capacidad técnica del proveedor como la relación de las principales entregas efectuadas en los tres últimos años, su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados. Mientras su art. 26 fijaba los criterios para la adjudicación de contratos a la oferta económicamente más ventajosa que variarán según el contrato de que se trate: precio, plazo de entrega, coste de explotación, asistencia técnica, etc. Pero, obviamente, sin incluir el parámetro experiencia. Criterios reflejados en el art. 87 de la LCAP pero que ya figuraban en lo esencial en los arts. 36 de la Ley de Contratos del Estado, LCE , art. 115 Reglamento General de Contratos del Estado, RGCE . respecto al contrato de obras; 87 de la LCE y 247 del RGCE respecto al de suministros tras su adecuación al derecho comunitario por mor RDL 931/1986, de 2 de mayo y RD 2528/1986, de 28 de noviembre .

Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". Y más claramente en la sentencia de 16 de septiembre de 1999, asunto 27/1998 , Metalmecánica Fracasso y otros en "el caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato como el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad y el valor técnico". Es decir resulta patente que el factor experiencia no es un criterio de adjudicación.

DECIMO

Por lo tanto pese a que la norma legal aún permitiendo criterios semejantes a los enumerados en el art. 87 de la LCAP no recoge la experiencia como criterio de adjudicación este Tribunal no puede entrar en el examen de su falta de legalidad ante la ausencia de impugnación en tiempo y forma. Insistimos la administración ha de respetar los criterios fijados si fueron libremente aceptados por los concursantes que no los impugnaron.

Partimos, pues, del contenido del pliego de condiciones antes referenciado.

Ninguna especificidad establecía el pliego acerca de cómo puntuar la experiencia en la correcta prestación de servicios análogos. No nos enfrentamos a lo que se viene calificando como "discrecionalidad técnica" que este Tribunal insiste en que exige saberes especializados y comporta un cierto margen de apreciación ( Sentencia de 13 de febrero de 2004 ). O en términos del máximo intérprete constitucional "sin ignorar los esfuerzos para que el control judicial de la actividad administrativa sea lo más amplio y efectivo posible, no puede olvidarse que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por el órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales" (SSTC 39/83 y 97/93, de 22 de marzo ).

Optó la administración por conferir a las tres licitadores el máximo de la puntuación posible, atendidas sus condiciones homogéneas en cuanto que, por un lado las empresas constituían grandes grupos constructores con experiencia demostrada y, además, el otro socio forma parte de los más importantes fabricantes de contenedores del país . De forma parca es cierto pero exterioriza la razón de ser de su pronunciamiento.

Decisión que no cabe reputar como irrazonable, ni arbitraria, ni ilógica si atendemos al criterio que exterioriza. Y máxime en relación con lo que hemos dicho en los fundamentos precedentes respecto a que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento.

UNDECIMO

Despejado la cuestión anterior relativa a la experiencia procede examinar si ha existido o no arbitrariedad en la adjudicación del concurso vedada constitucionalmente, art. 9.3 CE , ya que se combate también la puntuación asignada en cuanto al precio.

De las distintas ofertas presentadas, dieciocho, al tratarse de un concurso con variantes o alternativas centra su argumentación en la nº 11, a la que se atribuye 2,75 puntos por precio que unidos a los 5 atribuidos por experiencia más los 8,50 por calidad totalizan 16, 25 frente a los 16,45 que obtiene la oferta nº3 de las realizadas por las que resultó adjudicataria que provienen de 9 puntos por calidad, 5 por experiencia y 2,45 por precio.

El precio ofertado por la que resultó adjudicataria fue de 116.670.329 pesetas mientras la licitadora litigante hizo una oferta de 114.811.497 pesetas.

Para efectuar la oportuna ponderación partieron los técnicos de puntuar con 5 puntos la oferta más baja y con 0 puntos la más elevada. Era aquella de 99.241.004 pesetas y esta de 133.509.330 pesetas. Entendieron que al ser la diferencia entre ambas de 34.268.326 pesetas, cada 68.356 pesetas supondrán una rebaja de una centésima (0,01 puntos) en la valoración de la oferta económica. Por ello si la oferta de la que resultó adjudicataria de 116.670.329 pesetas implica una rebaja de 16.839.001 pesetas en relación a la de mayor importe realizada, si se divide la mencionada suma por 68.536 pesetas, resultaría un valor de 2,45 puntos que es justamente el atribuido por los técnicos. Ciertamente reconoce la defensa del Ayuntamiento que hubo un error al atribuir los puntos a la licitadora aquí ligitante, pues si se divide los 18.697.833 pesetas de la oferta de mayor importe por las antes mencionadas 68.536 resultaría 2,72 puntos en lugar de los 2,75 asignados.

Sentado lo anterior ni se colige ni se acredita una arbitrariedad ni actuación irracional en la asignación de tal puntuación por lo que finalmente la adjudicación no puede ser cuestionada al efectuar a la oferta más ventajosa con arreglo a las bases del concurso.

En consecuencia, se rechaza tanto la pretensión principal de la demanda como la subsidiaria.

DUODECIMO

A tenor art. 139 LJCA no procede hacer un pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que:

  1. Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Contenur España SL contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo 4783/1999 deducido por aquella contra resolución del Ayuntamiento de A Coruña de 13 de septiembre de 1999 por la que se adjudica en concurso público de contratación a la UTE formada por "Técnicas Medioambientales Tecmes SA" y "Otto Industrial y Medio Ambiente SA" el suministro, instalación, limpieza, conservación y reposición de papeleras y contenedores para la recogida de basura en su término municipal.

  2. Casamos dicha sentencia que se deja sin valor ni efecto alguno.

  3. Que desestimamos el recurso contencioso administrativo 4783/1999 deducido por Contenur SL contra resolución del Ayuntamiento de A Coruña de 13 de septiembre de 1999 por la que se adjudica en concurso público de contratación a la UTE formada por "Técnicas Medioambientales Tecmes SA" y "Otto Industrial y Medio Ambiente SA" el suministro, instalación, limpieza, conservación y reposición de papeleras y contenedores para la recogida de basura en su término municipal.

  4. Sin un pronunciamiento expreso sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

56 sentencias
  • STSJ País Vasco 121/2007, 16 de Febrero de 2007
    • España
    • 16 Febrero 2007
    ...de instancia que no actuaba en interés de la UTE no formalizada. Y que, aunque tuviese dudas, debía haberse resuelto pro actione. La STS 11.7.06 (Pte. Sra. Picó Lorenzo) recuerda la doctrina sentada en la STS 26.3.99 (antes transcrita), y se casa la sentencia de instancia que había declarad......
  • STSJ Comunidad de Madrid 110/2015, 27 de Febrero de 2015
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo
    • 27 Febrero 2015
    ...más del mismo. CUARTO Para la adecuada resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta en primer lugar que, como señala la STS de 11 de julio de 2006, es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del mismo ( sentencias de 28 de junio......
  • STSJ Galicia 367/2023, 24 de Octubre de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo
    • 24 Octubre 2023
    ...fe imponían que no se pudieran revisar las bases y los pliegos que se hubieran consentido al no haberse impugnado ( SsTS de 28.06.04 , 11.07.06 , 21.03.07 y 26.12.07 ), esa regla evolucionó después de forma tal que cabía su impugnación indirecta en el supuesto de que incurrieran en vicios d......
  • STSJ Galicia 329/2023, 6 de Octubre de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo
    • 6 Octubre 2023
    ...fe imponían que no se pudieran revisar las bases y los pliegos que se hubieran consentido al no haberse impugnado ( SsTS de 28.06.04 , 11.07.06 , 21.03.07 y 26.12.07 ), esa regla evolucionó después de forma tal que cabía su impugnación indirecta en el supuesto de que incurrieran en vicios d......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
3 artículos doctrinales
  • La consagración del principio de proporcionalidad en la normativa sobre contratación pública
    • España
    • El principio de proporcionalidad en la contratación pública. Un análisis de su aplicación desde la óptica del Derecho europeo y español Derecho Civil
    • 1 Enero 2021
    ...consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico» (FJ 1). Esta doctrina ha sido reiterada de forma literal en las SSTS de 11 de julio de 2006 (rec. núm. 410/2004), ECLI: ES:TS:2006:4591; de 21 de marzo de 2007 (rec. núm. 6098/2000), ECLI: ES:TS:2007:2307, y de 26 de diciembre de 2007 (re......
  • Capacidad, solvencia y clasificación
    • España
    • Manual para licitadores y contratistas del sector público Parte general
    • 25 Noviembre 2009
    ...no se puede impedir que un holding de empresas participe en una licitación pública mediante la presentación de proposiciones. STS 11-7-2006: según la cual, «nuestro ordenamiento presenta un carácter más amplio en cuanto a la accesibilidad a los recursos jurisdiccionales (por las UTEs) que e......
  • El recurso especial en materia de contratación regulado en la Ley 34/2010, de 5 de agosto, actualmente incluida en la Ley 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP)
    • España
    • Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica Núm. 315-316, Enero 2011
    • 1 Enero 2011
    ...sexto de esta sentencia: “Esta Sala y Sección en supuestos como los examinados en las STS de 28 de febrero de 2005 (RJ 2005, 3453), 11 de julio de 2006 (RJ 2006, 8471), 13 de mayo (RJ 2008, 5042) y 23 de julio de 2008 (RJ 2008, 4509) entiende procedente el ejercicio de acciones por uno de l......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR