STS, 22 de Abril de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 1802/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Albert Ziegler España, SA contra la Resolución del Secretario de Estado de Defensa del Ministerio de Defensa, de fecha 31 de julio del año 2003, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Albert Ziegler España, SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de julio de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado formalizó el 1 de febrero de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 5 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 9 de abril de 2008, suspendiéndose por necesidades del servicio y trasladándose al día 16 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sección

La representación procesal de Albert Ziegler España SL interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2007 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 1802/2003 deducido por aquella mercantil contra Resolución del Secretario de Estado de Defensa de fecha 31 de julio de 2003 por la que desestimaba el recurso de alzada formulado por aquella contra la Resolución del General Director de Adquisición de la Dirección de Abastecimiento del Mando de Apoyo Logístico del Ejercito del Aire de 4 de marzo de 2003 por la que se adjudicó el contrato de suministro de autoextintores a la empresa Protec FIRE SA expediente 20028602.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento en el que también recoge las argumentaciones de la demandante que arguye que solo puede haber una apertura de ofertas económicas.

Ya en el SEGUNDO reseña los datos relevantes.

"1.- El día 5 de diciembre del año 2002 se reunió la Mesa de contratación para la calificación previa de la documentación administrativa presentada por las empresas oferentes.

Una vez abierta la documentación se admite a la mercantil "Ziegler España, SA" por presentar en regla la documentación referida, se admite también a la empresa IPV siempre y cuando sustituya la garantía provisional por otra donde aparezca el NIF del Mando del Apoyo Logístico del Ejército del Aire, de acuerdo con la cláusula 15ª del Pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo esta empresa presentar la documentación reseñada antes de las 12 horas del día 17 de diciembre del 2002 ante la Mesa de contratación, y finalmente por mayoría de voto de los Miembros de la Mesa de contratación, se acuerda no admitir a licitación a la empresa "Protec Fire, SA" por incluir en la documentación administrativa datos puntuables en los criterios objetivos de adjudicación relativos a los incrementos y mejoras en los plazos de garantía, que aparecen como segundo criterio de adjudicación en la cláusula 8ª del Pliego de cláusulas administrativas particulares, considerando que estos datos puntuables que la empresa mencionada introduce en su sobre de documentación administrativa, no son concordantes con el secreto de la oferta conforme dispone el artículo 79 del TRLCAP ; el Presidente de la Mesa de contratación y el Vocal de dicha Mesa representante de la Dirección que inició el expediente, emiten voto particular por considerar que el proceder de la mercantil "Protec Fire, SA" no vulnera los preceptos y cláusulas mencionados.

2. - El día 13 de diciembre del año 2002 tiene lugar una nueva reunión de la Mesa de contratación para la apertura de las proposiciones económicas de las dos empresas licitadoras que fueron admitidas al concurso".

   El acta de la reunión anterior dice literalmente lo que sigue:

   "Por el Sr. Presidente se da comienzo al acto de constitución de la Mesa de contratación aprobándose por unanimidad el acta de la anterior sesión para este mismo expediente en la que se calificó la documentación presentada por las empresas licitantes.

   A continuación por el Sr. Secretario de la Mesa de contratación se da lectura de las proposiciones recibidas y que han sido admitidas a licitación, así como de la desestimada y los respectivos motivos por el que lo ha sido.

   Antes de proceder a la apertura de las proposiciones se indica a los licitadores, que en caso de que lo estimen conveniente pueden realizar las observaciones que deseen previas a la apertura y sobre lo actuado hasta ese momento (este y todos los subrayados posteriores son de la Sala de instancia) así como comprobar si sus ofertas se encuentran en las mismas condiciones en que fueron entregadas. Se hace constar que ninguno de los licitadores estima conveniente comprobar el estado de su proposición pero el apoderado de Protec Fire, empresa no admitida a licitación en la Mesa de calificación previa, realiza por escrito que se adjunta a este acta las siguientes observaciones:

   "En base al art. 83 y siguientes LCAP Solicitamos nos sean explicados y puestos de manifiesto los motivos jurídicos por los cuales nos excluyen de la presente documentación y oferta. Se presentará escrito recurriendo la adopción por la Mesa de la decisión de excluir a Protec-Fire.

   Se solicita la paralización de la tramitación del expediente en tanto no se resuelva el escrito de recurso que se presentará en un plazo máximo de 3 días.

   Protec-Fire declara el cumplimiento de su oferta en base al art. 79.2 LCAP.

   Solicita así mismo sea retenida la correspondiente oferta económica, para que si en caso que sea admitida nuestra oferta, se pueda, con carácter posterior, aperturar nuestra oferta económica.

   Madrid, a 13/12/02".

   Una vez transcurrido el plazo para consultas se procede por la Mesa de contratación a la apertura de las proposiciones presentadas, dándose lectura por el Secretario a las ofertas que contienen, y de lo que se desprende que las empresas presentadas y admitidas, se comprometen con sus ofertas, en las condiciones establecidas y por los siguientes importes: (aquí aparece un cuadro con las ofertas de Ziegler España e IPV).

   Por último el Sr. Presidente indica de nuevo a los licitadores que pueden hacer las reclamaciones y observaciones finales que estimen convenientes, no efectuándose ninguna por parte de éstos.

   La Mesa de contratación, a la vista de las citadas proposiciones, procederá al estudio de las mismas junto con la documentación técnica aportada, a fin de determinar la proposición con la puntuación más alta obtenida al aplicar los criterios objetivos de valoración.

   En ese momento el Presidente de la Mesa suspendió el acto público. Esta Mesa se constituirá de nuevo para reanudar el mencionado acto público en fecha y hora que será notificada a los licitadores oportunamente y formular la correspondiente propuesta de adjudicación".

3. - Por escrito de "Protec Fire, SA" de fecha 16 de diciembre del año 2002, con sello de entrada en el Registro Central del Cuartel General del Ejército del Aire del siguiente día 17 de diciembre del año 2002, dirigido al Presidente de la Mesa de contratación, se interpuso Recurso contra la Resolución de la Mesa de contratación por la que se excluía a aquella del concurso.

4. - La Mesa de contratación se reunió el día 17 de diciembre del año 2002 para determinar las acciones a tomar en relación con el escrito anterior de "Protec Fire, SA", como consta en el acta correspondiente, y a la vista de que el firmante del escrito en cuestión lo califica como Recurso de alzada, la Mesa acuerda por unanimidad elevarlo al Órgano de contratación para que resuelva lo que proceda.

5. - Por Resolución del Director General de Adquisiciones de fecha 19 de diciembre del año 2002 se admite a licitación a la empresa "Protec Fire, SA" y proceder a la apertura de su proposición económica.

6. - Las mercantiles "IPV, SL" y "Ziegler España" por medio de escritos de 23 y 20 de diciembre del 2002 dirigidos a la Mesa de contratación, solicitan que se les remita la Resolución por la que se admite al concurso a la empresa "Protec Fire, SA", así como copia de las actas de las reuniones de la Mesa de contratación.

7. - El día 23 de diciembre del año 2002 se reúne la Mesa de contratación, levantándose acta en la que se hace constar que las ofertas se encuentran en las mismas condiciones en las que fueron entregadas, ofreciéndose a los licitadores que comprueba la proposición de la empresa "Protec Fire", lo que no hacen.

   Los representantes de IPV, SL y Ziegler España presentes en el acto hacen constar una serie de observaciones que se recogen en el acta, consistentes en que la Mesa no la preside ni el Director de Adquisiciones ni el Subdirector de Contratación, manifestándose por la Mesa que el primero es el Órgano de Contratación y para evitar que se proponga a sí mismo no se considera conveniente que presida la Mesa, y en cuanto al segundo no la preside por estar ausente; se alega indefensión lo que la Mesa rechaza porque se va a entregar a los licitadores todas las actas de las reuniones de aquella, la reclamación de "Protec Fire" y el Acuerdo del Órgano de contratación admitiéndola a concurso, indicando además que contra el acto que se está celebrando podrán reclamar y también pueden interponer Recurso de alzada ante el Secretario de Estado de Defensa contra la Resolución por la que se adjudique el contrato; denuncian también los licitadores citados la ruptura del principio de igualdad al no abrir las ofertas en el mismo día o en acto único, a lo que se contesta que la Ley no recoge todas las situaciones que se pueden dar en las actuaciones de la Mesa, indicando tan solo las de carácter general.

   Tras lo anterior se procede a la apertura de la oferta de "Protec Fire, SA", y a la vista de la proposición se acuerda proceder a su estudio a fin de determinar la proposición con la puntuación más alta, suspendiendo a continuación el Presidente de la Mesa el acto público, indicando a los asistentes que la Mesa se constituirá de nuevo el día 26 de diciembre a las 12 horas con el fin de formular la propuesta de adjudicación".

   Transcribe luego el contenido de los arts. 79 a 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, para destacar que del conjunto de preceptos se desprende que se pretende mantener el secreto de las proposiciones de los distintos licitadores concurrentes a fin de evitar que tanto la Administración como los competidores conozcan las ofertas del resto de los licitadores antes del acto de apertura de las proposiciones.

   Destaca que el proceso se integra en dos fases y que el hecho de que se convocase a los licitadores admitidos para la apertura de sus proposiciones el 13 de diciembre del 2002 no era contrario a derecho.

   Argumenta que en el acto celebrado el 13 de diciembre del año 2002 Protec Fire, SA reclama contra su exclusión del concurso, y pese a ello no se suspende el acto de apertura de las proposiciones de los licitadores admitidos al concurso, sin que la falta de suspensión en este caso contradiga tampoco la regulación legal. Destaca que se hallaban presentes las licitadoras admitidas inicialmente al concurso, por lo que tuvieron conocimiento de la reclamación efectuada por Protec Fire, SA. Subraya que "debían ser plenamente conscientes de que si dicha reclamación se admitía y se le permitía concursar, y al tiempo se abrían sus proposiciones previamente ese mismo día, la consecuencia inevitable era que se iba a producir una apertura de proposiciones en actos distintos, y en consecuencia que en ese caso inevitablemente cuando se abriese en su caso la proposición de "Protec Fire, SA", ésta sería ya conocedora de las proposiciones de las otras empresas licitadoras, y pese a todo lo anterior tales licitadoras inicialmente admitidas no hicieron protesta alguna respecto de la apertura de sus proposiciones, ni pidieron que ésta se pospusiera a la resolución de la reclamación de Protec Fire, SA, ni manifestaron en suma nada en absoluto, de forma que no es admisible su protesta en relación a la apertura de las proposiciones en dos actos distintos una vez que la empresa Protec Fire, SA es admitida al concurso....".

   Añade que Protec Fire, SA es" la única que el día 13 de diciembre del 2002 solicita que se paralice la tramitación del expediente hasta que se resuelva su reclamación, y la que al tiempo pide que su oferta sea retenida por la Administración, proceder que deja claro que aquélla empresa no tenía ningún inconveniente en que no se abriesen las proposiciones del resto de las licitadoras hasta después de que se resolviese su reclamación.

   Entiende por ello que tal hecho unido a que " la oferta de Protec Fire, SA quedó en poder de la Administración desde el mismo día 13 de diciembre del año 2002 y bajo la custodia del Secretario de la Mesa de contratación, permite concluir sin margen alguno para la duda que no se vulneró el secreto de las proposiciones y por tanto que la proposición de Protec Fire, SA que se abrió el día 23 de diciembre del año 2002, era la misma que esta presentó inicialmente y que dicha oferta no fue alterada una vez conocidas las proposiciones del resto de las licitadoras, por lo que perece el motivo".

   Ya en el CUARTO analiza el siguiente motivo en que la demandante sostiene que "la demandante que la Mesa de contratación debía estar presidida por el General Director de Adquisiciones conforme a la Orden 37/2000, de 18 de febrero, no habiéndose justificado porque no la presidió, y en defecto de aquel la Mesa debía ser presidida por el Subdirector de Contratación de la Dirección General de Adquisiciones, que el día 23 de diciembre del año 2002 no la presidió por ausencia, la cual es negada por la demandante al afirmar que aquel se encontraba presente en el Cuartel General el día mencionado, siendo visto por varias personas, por lo que la irregular composición de la Mesa determina la nulidad de sus actuaciones".

   Contesta la Sala que siendo el General Director de Adquisiciones, el Organo de contratación, se considera conforme a Derecho que no presidiera aquella. Añade que "el hecho de que el Subdirector de Contratación no presidiera la referida Mesa el día 23 de diciembre del año 2002, está justificado por su ausencia, sin que la demandante haya acreditado la realidad de que aquel se hallaba en el Cuartel General ese día y de todos modos aunque estuviera allí, la ausencia no es por ello injustificada puesto que dicha persona podía tener que encargarse de determinadas gestiones y asuntos ineludibles, y de todos modos la recurrente podía haber pedido en fase de prueba, por vía de informe, que aquel justificar por qué no presidió la Mesa el día señalado y no lo ha hecho, y en fin no conviene olvidar que el defecto en la constitución de la Mesa que denuncia la demandante, si fuera cierto, afectaría no solo a la reunión de dicha Mesa del día 23 de diciembre del año 2002, sino al resto de las reuniones que llevó a cabo en este concurso, y entre ellas la del día 13 de diciembre del año 2002 en que se abrió la propuesta de la recurrente y de la otra licitadora, reunión que sin embargo la recurrente no considera ilegal pese a que conforme a su postura también debería serlo, pues la Mesa no estaba presidida entonces por ninguno de los dos cargos referidos, por lo que se desestima el motivo".

   En el QUINTO analiza que el acuerdo de la Mesa por el que se excluyó a Protec Fire, S.A podía ser recurrido en alzada ante el General Director de Adquisiciones, en tanto que la Resolución por la que se adjudicaba el contrato era recurrible en alzada ante el Secretario de Estado de Defensa, diferencia que a juicio de la recurrente es arbitraria y contraria al principio de seguridad jurídica.

   Sostenía la demandante que no es admisible que el Director General de Adquisiciones pueda actuar a su libre albedrío (sic) como miembro de la Mesa de contratación o como superior de ésta.

   Acepta la Sala el argumento del Abogado del Estado al contestar a la demanda, "no existe arbitrariedad en el hecho de que los acuerdos de la Mesa de contratación sean resueltos en alzada por el órgano de contratación, que es precisamente el General Director de Adquisiciones, al que corresponde la Resolución de aquellos Recursos de alzada conforme a la Orden DEF 941/2002, de 19 de abril, ni tampoco la hay en que las alzadas contra las Resoluciones del Órgano de contratación, que es el General Director de Adquisiciones, las resuelva el superior jerárquico de aquel, que es el Secretario de Estado de Defensa, por lo que se rechaza el motivo".

   Finalmente en el SEXTO rechaza los alegatos respecto a la existencia de defectos en la notificación.

Al amparo del art. 88.1. d) LJCA se articulan los motivos del recurso.

Un primero aduce infracción del art. 83 del Reglamento General del TRLCAP.

Tras su transcripción esgrime que en el caso de autos hubo dos actos de apertura distintos. Un acto tuvo lugar el 13 de diciembre de 2002 y un segundo acto, convocado como tal, el 23 de diciembre de 2002. Califica la celebración de dos actos distintos como contraria al ordenamiento jurídico.

Arguye que la Mesa de contratación no dictó resolución alguna suspendiendo el primer Acto de apertura en tanto se resolvían las posibles alegaciones de las licitadoras, sino que dio por concluído el trámite, dando lugar con posterioridad a otro acto nuevo e independiente.

Objeta que en la sentencia recurrida, no se tiene en cuenta lo dispuesto en el citado artículo y, en consecuencia, se ha considerado que la existencia de dos actos de apertura, perfectamente diferenciados, no es contraria a derecho.

Contesta conjuntamente el Abogado del Estado a los dos primeros motivos. Rechaza la argumentación. Aduce que la recurrente no aceptó la paralización del procedimiento tal como solicitaba la que resultó adjudicataria por lo que reputa contrario a la buena fe la actual impugnación.

Un segundo invoca vulneración de los arts. 79 y 80 del TRLCAP y 80 del RCAP.

Tras exponer el contenido de los citados preceptos manifiesta que lo establecido en los mismos viene exigido por la seguridad jurídica y el principio de igualdad habiéndose vulnerado en el caso de la sentencia el secreto de la oferta sin que a ello sea óbice el que no hubiera modificaciones.

Un tercero sostiene vulneración de la OM 37/2000, de 18 de febrero en cuyo apartado 2 b) se señala la composición de la Mesa de contratación. Esgrime que la Mesa no justificó la ausencia de la autoridad exigida en la Orden y que la sentencia no considera la existencia de tal defecto.

Objeta el motivo el Abogado del Estado manifestado que la ausencia de consignación de la razón de la ausencia del Subdirector en la Mesa de contratación no es causa de infracción.

Primer y segundo motivo pueden ser examinados conjuntamente.

La controversia jurídica gira alrededor de si hubo o no invalidez en el procedimiento de adjudicación de un contrato mediante el procedimiento de concurso en razón a que en la reunión de la Mesa de contratación acontecida el 13 de diciembre de 2002 se procedió a la apertura de las proposiciones económicas de las dos empresas admitidas al concurso mientras la inicialmente excluida, aunque luego admitida, fue efectuada el 23 de diciembre siguiente tras resolverse a su favor el recurso formulado contra la exclusión del concurso.

En consecuencia, todos los concurrentes, tanto los que habían presentado la documentación completa como la inicialmente excluida tuvieron conocimiento pleno de las ofertas económicas de los demás concursantes excepto de la excluida. Y la oferta de la inicialmente excluida se conoció en una segunda etapa.

La aceptación de tales premisas fácticas por la Sala de instancia entiende la recurrente que conculca el secreto de las proposiciones establecido en el art. 80 de la LCAP (art. 79 TRLCAP ) y respecto del cual será necesario garantizarlo hasta el momento de la licitación pública en concordancia con el art. 83 del RTRLCAP relativo a la apertura de las proposiciones económica de los interesados y el art. 80 del citado Reglamento relativo a la forma de presentación.

No obstante la invocación del art. 80 TRLCAP, proposiciones simultáneas, debemos despejar ya la improcedencia de invocar tal articulo pues no se argumenta que el licitador cuya oferta fue aceptada hubiere presentado más de una proposición que es la simultaneidad vedada por nuestro ordenamiento.

La fase de calificación previa a que se refiere el precitado art. 80, en aras a acreditar la seriedad de la proposición económica y la capacidad para contratar del empresario (personalidad jurídica de la empresa, clasificación de la empresa o justificación de su solvencia económica, resguardo acreditativo de la garantía provisional, justificación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de seguridad social, etc.) es absolutamente independiente y previa de la ulterior etapa de examen de la propuesta económica por la Mesa de contratación para valorar al postor que realice la oferta más ventajosa.

En la sentencia de 2 de julio de 2004, recurso de casación 3885/2000, se insistía en la absoluta subsanabilidad de deficiencias documentales mas no que tal rectificación deba llevarse a cabo en paralelo a la apertura de las proposiciones económicas por mucha urgencia que se invoque. Se recordaba que los contratos cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público se encuentran especialmente regulados en la LCAP (art. 72 ) con una drástica reducción de plazos, entre otras características, mas sin que por ello se altere el respeto a los principios esenciales del procedimiento. Asimismo se decía que de la lectura del art. 104 del RGC se infería inequívocamente que el plazo de corrección de los defectos de la documentación administrativa es absolutamente anterior al de apertura de las proposiciones económicas lo que veda, en consecuencia, que puedan desarrollarse en paralelo.

La transparencia resulta básica y esencial en la fase de apertura de proposiciones económicas por lo que se lleva a efecto en acto público pero ni es buscada ni deseada su realización al tiempo de apertura de las plicas administrativas a fin de no alterar el normal régimen de concurrencia competitiva e igualdad de oportunidades.

Mas el anterior pronunciamiento recaído en la STS de 2 de julio de 2004 se hacía en el marco del examen de una subasta en que la no aportación voluntaria de algún documento pudiera provocar en la fase de subsanación la retirada interesada de algún postor, a fin de favorecer a otro o también la adjudicación al mejor postor podría verse alterado con acuerdos entre los concurrentes si éstos conocen, con anterioridad al inicio de la licitación, es decir la apertura de las proposiciones económicas, las ofertas de los otros participes y la relación que guardan con los precios ofertados por cada uno de ellos. En tales supuestos las cifras económicas pueden desplegar significativos efectos en cuanto pueden afectar al cómputo de las bajas temerarias o las proposiciones más elevadas.

Sin embargo en el caso de autos al tratarse de un concurso tal efecto no acontece.

No puede negarse que en el caso de un concurso el incumplimiento de la apertura de las proposiciones económicas en dos etapas -una primera para los admitidos inicialmente y otra segunda respecto del licitador excluido en un principio mas luego admitido- constituye una irregularidad formal en el procedimiento establecido. No obstante tal anómala conducta no puede tener efectos invalidantes que conduzcan a la anulación pretendida al no evidenciarse materialmente merma alguna en las garantías de la contratación, situación que, en cambio, si puede acontecer en el ámbito de un concurso regido por el procedimiento de subasta.

Tiene razón la Sala de instancia al poner de relieve que todos los sobres estuvieron siempre bajo el control de la Mesa de contratación por lo que el licitador que fue objeto de apertura en segundo lugar no pudo introducir modificación alguna tras conocer las otras proposiciones. No debe olvidarse que constituye doctrina reiterada que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del procedimiento sino que es preciso que hubiere producido indefensión real no meramente formal.

También acierta el Tribunal de instancia al poner de relieve que tanto la aquí recurrente como la otra licitadora en el concurso no mostraron una voluntad tendente a la suspensión de la apertura de las plicas económicas, en tanto se resolvía el recurso administrativo de la licitadora excluida como, en cambio, si interesó ésta. De haber aceptado la suspensión del procedimiento mientras se resolvía el recurso administrativo no se hubiera producido la apertura en dos fases.

No prosperan los motivos primero y segundo.

El último y tercer motivo imputa defectuosa composición en la Mesa de contratación al no justificarse la razón de las sustituciones en lugar de constituirse conforme a lo previsto en la Orden que la regula.

La citada Orden dispone que en caso de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal será sustituido el Presidente conforme a lo allí establecido.

Entiende la sentencia de instancia que el Tribunal se constituyó adecuadamente ante la ausencia del Subdirector General de Contratación. Tal criterio es compartido por este Tribunal. La eventual ausencia de consignación en el acta de la razón de la ausencia de un miembro de la Mesa de contratación pudiera constituir una irregularidad mas la misma no es invalidante máxime cuando no consta que nada al efecto se hubiere alegado en el momento de constituirse.

También decae el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,