STS, 25 de Enero de 2008

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2003 (recurso 4760/95 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Estación de Servicio Valle de Oro, S.L. contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alfoz de 31 de marzo de 1995 denegatorio de la concesión de licencia definitiva de obras de la estación de servicio sita en el lugar de Orden, parroquia de Adelán.

La representación de Estación de Servicio Valle de Oro, S.L preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de enero de 2004 de 2004 en el que se aducen tres motivos de casación, el primero y el tercero al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando lo dispuesto en el artículo 88.1.c/ de esa misma Ley. El enunciado de cada uno de los motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de la jurisprudencia relativa a la autonomía e independencia entre las licencias de obras y de apertura, habiéndose transformado ésta en un acto de control de la edificación.

2. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de los artículos 632 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 43, 74.4 y disposición adicional sexta de la LJCA de 1956 y del artículo 24 de la Constitución, al haber realizado la Sala de instancia una valoración manifiesta y patentemente errónea de la prueba pericial practicada, incluso incongruente con su valoración anterior, y con infracción de las reglas de la sana crítica.

3. Vulneración de los artículos 185 y 178 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y del artículo 9, puntos 7º.c/ y 5º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

El escrito de interposición del recurso termina solicitando que "...se dicte sentencia por la que, estimando los motivos de casación en que se funda, se case y anule la recurrida y, en consecuencia se estime el recurso contencioso-administrativo por no ajustarse a derecho el acto en él impugnado; con el pronunciamiento a que haya lugar sobre las costas".

Admitido a trámite el recurso se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos, dándose traslado del escrito de interposición al Ayuntamiento de Alfoz para que formalizara su oposición, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2005 en el que, tras formular las alegaciones que consideró oportunas frente a cada uno de los motivos aducidos por la recurrente, termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 15 de enero de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige Estación de Servicio Valle de Oro, S.L contra la sentencia de la Sección 2ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 16 de octubre de 2003 (recurso contencioso- administrativo 4760/95) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada entidad contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alfoz de 31 de marzo de 1995 denegatorio de la concesión de licencia definitiva de obras de la estación de servicio sita en el lugar de Orden, parroquia de Adelán.

En ese mismo litigio la Sala de instancia había dictado una anterior sentencia con fecha 15 de enero de 1998, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, que fue anulada por sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2002 (casación 4602/1998 ) en la que, casando la recurrida, se acordaba reponer las actuaciones al momento de resolver sobre el recibimiento a prueba para que la Sala de instancia ordenase su admisión.

La Sala de instancia, después de practicada la prueba y una vez evacuado el trámite de conclusiones, dictó nueva sentencia que es la aquí recurrida en casación.

El acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alfoz de 31 de marzo de 1995 (acto administrativo impugnado en el proceso de instancia) contiene dos determinaciones: "1º) Denegar la concesión de licencia definitiva para las obras de construcción de estación de servicio promovidas por Estación de Servicio V. De Oro, S.L. a realizar en el lugar de Orden de la parroquia de Adelán. 2º) Requerir al interesado para que en el plazo de dos meses ajuste las obras al proyecto presentado y que sirvió de base para la concesión de la licencia provisional y justifique las nuevas condiciones de edificación".

Ahora bien, la resolución del Ayuntamiento de Alfoz alberga una confusión que se ha proyectado en todo el desarrollo del debate. Ya en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2002 (casación 4602/1998 ) se indicaba el error en que había incurrido la Administración municipal actuante, destacando que la resolución controvertida contiene una primera determinación en la que literalmente se deniega licencia definitiva para la construcción de una estación de servicio, cuando de lo que se trata es de ajustar las obras realizadas a la licencia concedida, y luego en el segundo apartado se requiere a la recurrente para que justifique las nuevas condiciones de la edificación y esta exigencia viene acompañando al requerimiento para que ajuste las obras ejecutadas a las realmente realizadas.

Por su parte, la sentencia ahora recurrida de la Sala de Galicia señala en su fundamento jurídico segundo: "(...) No carece de razón la recurrente cuando acusa al Ayuntamiento de haber incurrido en confusión puesto que la resolución recurrida deniega literalmente una licencia definitiva de obras que no era la solicitada, ni la otorgada en 15 de abril de 1992 tenía carácter de provisional que quedara a la espera de una ulterior confirmación; ahora bien, fácil es percatarse de la verdadera naturaleza del acuerdo recurrido y de la licencia denegada, que no puede ser otra que la definitiva de actividad, que es lo coherente con lo solicitado en el escrito de 20 de julio de 1994 y con el estado procedimental en que se encontraba el expediente, por lo que no ha producido indefensión para la parte ni permite decretar su nulidad, sino solo considerarlo en su verdadera dimensión y juzgarlo bajo ese prisma".

Y es que, en efecto, por más que el apartado primero del acto impugnado se exprese literalmente como una denegación de la licencia definitiva de obras, sucede que la licencia de obras para la construcción de la estación de servicio ya había sido concedida por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alfoz de 15 de abril de 1992 (folio 30 del expediente administrativo) y nada permite afirmar que aquella licencia de obras ya concedida tuviese carácter provisional y estuviese, por tanto, necesitada de confirmación.

La misma Comisión de Gobierno municipal otorgó con fecha 8 de septiembre de 1992 licencia provisional de funcionamiento de la estación de servicio (este acuerdo no figura en el expediente administrativo pero obra en las actuaciones como documento aportado con la demanda). Por tanto, no es la licencia de obras de 15 de abril de 1992 sino la de funcionamiento de 8 de septiembre del mismo año la que había sido concedida con carácter provisional y con la expresa indicación de que no podía comenzar a ejercerse la actividad "...hasta tanto no se conceda licencia definitiva, que estará sujeta al resultado de la visita de comprobación por los técnicos correspondientes...". Y siendo ello así, acierta la sentencia recurrida al señalar que cuando la recurrente presentó con fecha 21 de julio de 1994 un escrito solicitando la concesión de la "licencia definitiva" (folio 35 del expediente administrativo) no estaba pidiendo una licencia de obras sino la licencia definitiva de actividad, como expresamente se indicaba en el encabezamiento de ese escrito con la leyenda "Asunto: Licencia de Actividad de Estación de Servicio".

A tal solicitud respondió el Ayuntamiento de Alfoz con un acuerdo de la Comisión de Gobierno de 30 de noviembre de 1994 en el que, después de reseñar el informe emitido por el Aparejador Municipal, se decide requerir al interesado "para que en el plazo de dos meses ajuste las obras al proyecto presentado y que sirvió de base para la concesión de la licencia provisional" (folio 39 del expediente). A raíz de ese requerimiento la entidad ahora recurrente presentó escrito en el que manifiesta haber demolido el muro de cierre a que aludía el informe del técnico municipal, adjuntando, además, un proyecto del estado definitivo de la estación de servicio donde se exponen las causas de las modificaciones introducidas con relación al proyecto originario alegando que todas ellas son legalizables (folios 41 a 48 del expediente). Tras un nuevo informe del Arquitecto Técnico municipal que señala, entre otros extremos, la elevación del nivel del pavimento en relación con el camino colindante y el aumento en la superficie de la caseta, con la consiguiente reducción de la separación entre dicha caseta y el camino (folio 49 del expediente), la Comisión de Gobierno adopta un nuevo acuerdo con fecha 31 de marzo de 1995 (acto impugnado) en el que, como ya sabemos, se acuerda, de un lado, "denegar la concesión de licencia definitiva para las obras de construcción de estación de servicio"; y, de otra parte, "requerir al interesado para que en el plazo de dos meses ajuste las obras al proyecto presentado y que sirvió de base para la concesión de la licencia provisional y justifique las nuevas condiciones de edificación".

Por las razones que han quedado expuestas, el primero de los pronunciamientos de la resolución administrativa impugnada no supone en realidad la denegación de una licencia de obras -aunque eso indique su tenor literal- sino la denegación de la licencia definitiva de funcionamiento. En cuanto al apartado segundo del acuerdo de la Comisión municipal de Gobierno, se trata de un requerimiento que, aparte de no ser fácilmente conciliable con el pronunciamiento denegatorio del apartado primero, en buena medida no hace sino reiterar el requerimiento que ya se había formulado en noviembre de 1994.

La Sala de instancia parte de la consideración de que el acuerdo municipal de 31 de marzo de 1995 no puede albergar una denegación de la licencia de obras, aunque ese sea el tenor literal del apartado primero, pues la licencia de obras ya había sido concedida tres años antes. Se afirma por ello en la sentencia recurrida que el acto impugnado es, en realidad, una denegación de la licencia de actividad, que era lo solicitado en el escrito de 21 de julio de 1994, y que la resolución del Ayuntamiento debe ser enjuiciada bajo ese prisma (fundamento segundo de la sentencia recurrida).

Atribuyendo al acuerdo municipal esa significación, la Sala de Galicia valora el resultado de la prueba practicada llegando finalmente a la conclusión de que la denegación de la licencia de actividad es ajustada a derecho al ser insubsanables los defectos advertidos. Para sustentar esta conclusión, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se exponen las siguientes consideraciones:

(...) CUARTO: El Ayuntamiento de Alfoz carecía a la sazón de normas propias de planeamiento urbanístico, siéndole de aplicación las NN. CC. SS. provinciales publicadas en el D. O. G. de 19 de junio de 1991, cuyo artículo 24.8. A dispone que las edificaciones de utilidad pública o interés social habrán de respetar un retranqueo a linderos igual a su altura con una separación mínima de cinco metros; pues bien, ciñéndonos a las únicas deficiencias que el propio Ayuntamiento considera ilegalizables en su escrito de conclusiones, la caseta de la estación de servicio solo dista del lindero que da al camino lateral 4,20 metros según medición efectuada por el perito que ha practicado la prueba, sin que se pueda acoger su interpretación, evidentemente voluntarista, de que el ensanchamiento que el camino presenta a su paso por la estación de servicio no debe computarse como del mismo: más que un ensanchamiento, esa es su anchura normal desde su arranque de la carretera como resulta del propio croquis, pudiendo decirse que lo que sucede es que se estrecha una vez rebasada el lateral de dicha estación, de forma tal que se incumple esa norma sin necesidad de tener que acudir a la legislación sectorial de Estradas de Galicia; y en el mismo vicio incurre el propio afirmado de la estación, que se eleva veinte centímetros por encima del nivel de este camino ya desde su mismo lindero tal como resulta del informe pericial, siendo ambos defectos insubsanables y justificando cumplidamente la denegación de la licencia de actividad que es el objeto de este recurso....

.

Alterando el orden en que aparecen formulados los motivos de casación, nos referiremos antes que nada al segundo de ellos en el que, como ya quedó señalado, se alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de los artículos 632 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 43, 74.4 y disposición adicional sexta de la LJCA de 1956 y del artículo 24 de la Constitución, por entender el recurrente que la Sala de instancia ha realizado una valoración manifiesta y patentemente errónea de la prueba pericial practicada, incluso incongruente con la valoración que la propia Sala de Galicia había realizado en su anterior sentencia de 15 de enero de 1998.

No cabe revisar ahora la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida, y, en particular la referida a la prueba pericial, pues no tratándose de una valoración manifiestamente errónea, aunque así lo afirme la recurrente, y no habiéndose justificado la vulneración de norma legal alguna relativa a la valoración de la prueba, no cabe abordar en casación esa reinterpretación que se propugna del material probatorio. Y tampoco cabe aceptar la comparación que pretende la recurrente con lo que la Sala de instancia había manifestado en su sentencia de 15 de enero de 1998, pues ya quedó señalado que ese pronunciamiento anterior fue anulado por sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2002 (casación 4602/1998 ) precisamente con la finalidad de que, con reposición de las actuaciones, se ordenase la admisión de la prueba.

Por tanto, el segundo motivo de casación, en cuanto que propugna una nueva valoración de la prueba, debe ser desestimado. Ello sin perjuicio de lo que seguidamente diremos, al examinar el motivo primero, acerca de las consecuencias jurídicas que la Sala de instancia anuda a los datos fácticos extraídos de la prueba practicada.

En el primer motivo de casación la entidad recurrente alega la infracción de la jurisprudencia relativa a la autonomía e independencia entre las licencias de obras y de apertura, habiéndose desnaturalizado ésta convirtiéndola en un acto de control de la edificación.

Ciertamente esta Sala ha señalado, en diversas sentencias que cita la recurrente, que las licencias de obras y las de actividad o funcionamiento tienen sustantividad propia y diferenciada aunque estén interrelacionadas. Así la sentencia de 25 de mayo de 1994 (apelación 8667/90 ) declara, mencionando otros pronunciamientos anteriores, que "... la licencia de obras y de apertura son diferentes en su naturaleza y finalidad, pues mientras la licencia de obras tiende a comprobar la adecuación del correspondiente proyecto al planeamiento urbanístico, la de apertura tiene como fin acreditar si los locales o instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad normativamente exigibles y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados (sentencias de 2 de abril, 15 de julio y 16 de diciembre de 1992 )...". Y en esta misma línea de remarcar que se trata de figuras que responden a distinta finalidad, la sentencia de 17 de abril de 1990 declara que "... no se puede aprovechar el trámite de la licencia de instalación o de apertura para tratar de solucionar los problemas de ilegalidad o de falta de legalización de las obras, que tiene su propio camino y tratamiento". Ahora bien, antes de pronunciarnos sobre el reproche que la recurrente dirige a la sentencia aquí recurrida por haber infringido la doctrina que recogen esas sentencias, procede que hagamos algunas consideraciones.

Por lo pronto debe notarse que esos y otros pronunciamientos de esta Sala que seguidamente citaremos parten siempre de la premisa de que, a fin de evitar los gastos de ejecución de una obra que luego no pudiese ser destinada al fin previsto por no ser autorizable la actividad para la que había sido proyectada, el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 determina que cuando se pretende la edificación de un inmueble destinado específicamente a establecimiento de características determinadas no debe concederse el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura De ello se deriva que la licencia de apertura debe ser previa o cuando menos simultánea a la de obras, si bien, como precisa la sentencia de 22 de enero de 2003 (casación 5436/1999 ) "...ello no significa que la alteración de la precedencia en el orden de otorgamiento de esas licencias que resulta del precepto citado implique sin mas la nulidad de la licencia de obras concedida antes de haberse obtenido la de apertura, pues cada una de ellas se ha de examinar conforme a los criterios propios, que por lo que se refiere a la licencia de obras son los de la normativa urbanística que resulte aplicable".

Hecha esta precisión, la doctrina contenida en las sentencias que invoca el recurrente debe entenderse completada, y en alguna medida matizada, por otros pronunciamientos posteriores en los que, sin negar la diferente naturaleza de la licencia de apertura y la de obras, se pone también de manifiesto la inevitable interrelación que existe entre ellas. En este sentido la sentencia 7 de abril de 2003 (casación 117/2000 ) viene a señalar que, aunque con carácter general es acertada la tesis de que no cabe aplicar a la licencia de apertura los criterios urbanísticos que sólo juegan en la de obras, "...cuando por las razones que sean la licencia de obras se ha concedido antes que la de actividad y aquélla resulte nula, esta circunstancia, como ha declarado la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2002, no puede desconocerse al concederse la licencia de apertura, pues no cabe autorizar la actividad sobre un local que ha sido edificado ilegalmente". Y en este misma línea debe citarse la sentencia de 23 de diciembre de 2002 (casación 1708/99 ) donde se pone de manifiesto la virtualidad de la licencia de apertura como mecanismo hábil para verificar que la construcción ejecutada se ajusta a las previsiones del proyecto previamente presentado para la concesión de la licencia de obras.

En definitiva, si bien es cierto, como señalan las sentencias que invoca la recurrente, que la licencia de obras es la que tiene por objeto asegurar que el proyecto presentado se acomoda al planeamiento urbanístico, ello no impide que con ocasión de la licencia de actividad se constate si las obras ejecutadas se ajustan al proyecto que sirvió de base para autorizar las obras.

Llevando las consideraciones expuestas en el apartado anterior al caso que nos ocupa, conviene ante todo dejar sentado que consideramos acertado el entendimiento del que parte la sentencia recurrida cuando señala que el acuerdo municipal no es en realidad una denegación de la licencia de obras -que ya estaba concedida- sino una denegación de la licencia definitiva de actividad, que era lo solicitado en el escrito de 21 de julio de 1994.

Asumiendo el enjuiciamiento del acto administrativo a partir de esa premisa, que viene a corregir un primer error del Ayuntamiento de Alfoz, lo que la recurrente reprocha a la sentencia es que tal denegación de la licencia de actividad se base en consideraciones que, a su juicio, corresponden al ámbito propio de la licencia de obras. Pero este alegato no puede ser acogido pues ya hemos visto que la denegación no se basa en un hipotético desajuste del proyecto con relación al planeamiento urbanístico -esta es materia propia de la licencia de obras- sino por la falta de acomodo de las obras realizadas al proyecto en su día presentado, lo que, como ya hemos señalado, sí puede y debe ser tenido en cuenta a la hora de resolver la petición de licencia definitiva de actividad, como claramente se deriva, por otra parte, de los términos en que había sido otorgada en su día la licencia provisional de funcionamiento, cuya efectividad, como ya vimos, quedaba expresamente condicionada a la realización de las oportunas comprobaciones.

Sucede sin embargo que la Sala de instancia, después de salvar con acierto aquel error primero del Ayuntamiento indicando en la sentencia que lo que se deniega en la resolución municipal no es la licencia de obras sino la de actividad, no acierta luego en el enjuiciamiento de la resolución municipal así entendida. De un lado, la Sala de instancia no detecta la contradicción que existe entre los dos pronunciamientos del acuerdo municipal; de otra parte, y sin que proceda revisar aquí los datos fácticos en los que se basa, la sentencia recurrida extrae de ellos una consecuencia jurídica de la que no da razón suficiente y que, sobre todo, no resulta conciliable con el propio tenor de lo decidido por el Ayuntamiento en el apartado segundo de su acuerdo. Y en esto si tiene razón la recurrente al señalar que, al confirmar la resolución denegatoria, la sentencia recurrida está propiciando una desnaturalización de la licencia de actividad.

En efecto, por más que hayamos afirmado que al tiempo de resolver sobre la licencia de actividad cabe examinar la acomodación de las obras ejecutadas al proyecto presentado, resulta contradictorio que el Ayuntamiento actuante emita una decisión definitiva de denegación de la licencia solicitada y al mismo tiempo acuerde requerir al interesado para que en el plazo de dos meses ajuste las obras al proyecto presentado y justifique las nuevas condiciones de edificación. Es cierto que unos meses antes de ese requerimiento contenido en el apartado segundo de la resolución recurrida el Ayuntamiento ya había dirigido a la entidad recurrente un requerimiento en términos similares y al que se había dado una respuesta que la Corporación municipal no consideró satisfactoria; y si pese a ello el Ayuntamiento decide formular un nuevo requerimiento debe entenderse que lo hace porque considera que cabe la legalización o subsanación de las deficiencias advertidas; pero, siendo ello así, la decisión de denegar la licencia -apartado primero de la resolución- queda privada de sustento y resulta incompatible con el requerimiento de subsanación que se formula en el apartado segundo. Como también resulta carente de sustento e incompatible con este segundo apartado de la resolución municipal la afirmación que se hace en la sentencia recurrida en el sentido de que las deficiencias advertidas no son subsanables.

En definitiva, es acertada la interpretación que ofrece la sentencia recurrida al considerar que el apartado primero del acto administrativo impugnado no contiene una denegación de licencia de obras -que ya estaba concedida- sino la denegación de la licencia definitiva de actividad. Pero, así entendido ese primer pronunciamiento de la resolución municipal, tal denegación de la licencia de actividad debe ser considerada contraria a derecho en tanto que incompatible con el requerimiento que se dirige al interesado en el apartado segundo del mismo acuerdo municipal para que subsane determinadas deficiencias.

En el tercer motivo de casación se alega la vulneración de los artículos 185 y 178 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y del artículo 9, puntos 7º.c/ y 5º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, sosteniendo la recurrente que por aplicación de los preceptos mencionados la sentencia de instancia debió declarar obtenida la licencia por silencio positivo.

El motivo así enunciado no puede ser acogido pues, aparte de que en el escrito de interposición del recurso no se dedica a este motivo de casación un desarrollo argumental mínimamente consistente, sucede que el planteamiento de la recurrente parte de un presupuesto que no puede ser asumido y que consiste en sostener que las obras ejecutadas resultan plenamente ajustadas a la normativa urbanística y sectorial aplicable. No cabe ignorar que, según pone de manifiesto la sentencia recurrida, sin que esta conclusión haya sido desvirtuada, las obras ejecutadas no se ajustan al proyecto presentado en su día; y si bien la Corporación municipal formuló un requerimiento para la subsanación de las deficiencias y la justificación, en su caso, de las nuevas condiciones de edificación, esa constatación de que existen deficiencias no subsanadas impide que quepa entender obtenida la licencia por silencio, como ya se indica en el fundamento tercero de la sentencia recurrida.

Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores conducen a la conclusión de que, habiendo lugar al recurso de casación al ser acogido el motivo segundo de los aducidos por la recurrente, la sentencia de instancia debe ser casada y anulada. Y en su lugar, entrando a resolver la controversia, procede la estimación del recurso contencioso- administrativo, si bien se trata de una estimación sólo en parte pues la anulación del acuerdo municipal impugnado solo alcanza al primero de sus pronunciamientos subsistiendo en cambio el requerimiento que se formula en el apartado segundo de la resolución municipal controvertida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.