STS, 13 de Junio de 2007

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2007:4076
Número de Recurso1337/2005
Fecha de Resolución13 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1337/2005 interpuesto por la sociedad DEVELOPMENT PROJECT, S. A., representada por la Procuradora Doña María Isabel Díaz Solano García y asistida de Letrada, siendo parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA representada por la Letrada de la Junta de Andalucía; promovido contra el auto dictado el 22 de septiembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por el que se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 7 de mayo de 2004 de la misma Sala, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 1856/2003, sobre medidas cautelares del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 1856/2003, promovido por la JUNTA DE ANDALUCÍA, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y la sociedad DEVELOPMENT PROJECT, S. A., sobre licencia de obras.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 22 de septiembre de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Mantener la suspensión cautelar en el auto de fecha cuatro de Agosto de 2.003, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales".

Interpuesto por la sociedad DEVELOPMENT PROJECT, S. A., recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 7 de mayo de 2004 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "Se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el auto dictado en la presente pieza separada de medidas cautelares, que concedió la solicitada por la parte demandante".

No se hace especial imposición de costas".

TERCERO

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por DEVELOPMENT PROJECT, S. A. y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 30 de mayo de 2007, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad DEVELOPMENT PROJECT, S. A. interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de fecha 7 de mayo de 2004, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 22 de septiembre de 2003, por el que se mantuvo la medida cautelar de suspensión decretada, con el carácter de provisional, por la misma Sala, en su anterior Auto de 4 de agosto de 2003 . Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso Contencioso-Administrativo 1856 de 2003 interpuesto por la citada JUNTA DE ANDALUCÍA contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA (Málaga), adoptado en su sesión de 20 de diciembre de 2002, por el que se otorgó a la entidad DEVELOPMENT PROJECT, S. A. licencia de obras para la construcción de un Centro Comercial en el URP-NG-2 (T) "Sierra Blanca".

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción provisional de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo municipal objeto de la pretensión deducida en el Recurso ContenciosoAdministrativo, así como a su posterior y definitivo mantenimiento, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación que se contiene en el Auto de fecha 7 de mayo de 2004, en respuesta a las alegaciones contenidas en los recursos de súplica formulados:

  1. En relación con la argumentación relativa a la preferencia que, según se expresa, debe darse en materia de licencia de obras a lo resuelto por la Corporación Municipal, la Sala de instancia señala que "ello no puede erigirse en norma o criterio reglado y no sometida a excepciones cuando el supuesto concreto que se contempla así lo exija, de manera que como ha establecido esta Sala en el Auto de 16 de Marzo de 2.003 si a la vista de las circunstancias concretas que concurren en el municipio y examinado cada caso, se concluye la oportunidad de suspender cautelarmente la ejecución de la obra, a dicha conclusión hay que estar"

  2. En relación, en segundo lugar, con la argumentación relativa a la no acreditación de los perjuicios de imposible reparación, la Sala señala que "si bien es cierto que en principio y desde el punto de vista legal y teórico, los perjuicios que se pudieran derivar de no suspender la ejecución pudieran ser reparables en tanto en cuanto podía ser demolido lo construido al margen de la legalidad, una visión realista y práctica de las cosas conduce a concluir lo extremadamente dificultoso de dicha solución y la gravosidad que para los intereses generales supondría la falta de derribo de la obra, por lo que en esta disyuntiva resulta lo más oportuno evitar la construcción".

  3. En relación a la argumentación de no resultar patente y manifiesta la infracción urbanística denunciada, el Auto impugnado expone que "un examen de la documental practicada, concretamente del informe técnico aportado, evidencia que a los simples efectos cautelares al otorgarse una licencia para construir en un suelo sobre el que no se ha realizado plan parcial alguno, concurre el requisito del fumus boni iuris".-4º. Sobre la argumentación relativa a la preferencia del interés público que ostenta la Corporación Municipal, se expone que "sin desconocer las facultades legales y la autonomía de las mismas, no es de olvidar que ambas deben ser ejercitadas con sujeción a la legalidad que a la postre y en definitiva debe ser lo que impere, no pudiendo en consecuencia compartirse el criterio en base al cual y al socaire de la autonomía municipal se quiebre la legalidad, pues ello supondría una interpretación fraudulenta de la ley".

  4. En cuanto a la valoración de los perjuicios en relación con terceros se expresa por la Sala de instancia que "aparte de que siempre serían reparables, no se derivan de la suspensión en sí, sino del hecho de haber provocado unas expectativas económicas en la parte afectada a través de una licencia no acorde a derecho".

  5. Sobre la argumentación relativa a la extemporaneidad del recurso se expresa que "dicho motivo no es alegable en la presente pieza sin perjuicio de lo que se resuelva en los autos principales, desestimación aplicable al motivo relativo a que la licencia urbanística no infringe la legalidad por haberse la clasificación del suelo modificándose su uso, pues sin perjuicio de lo que se resuelva en los autos principales al constar que ahora que la licencia fue concedida para construir en un suelo sobre el que no se había otorgado instrumento específico de planeamiento, el motivo alegado resulta ajeno a la causa denegatoria de la suspensión".

TERCERO

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la entidad DEVELOPMENT PROJECT, S. A. en el cual esgrime tres motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, en el primer motivo se consideran infringidos los artículos 130 de la citada LRJCA, 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), y 208 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF) ---en relación, todos ellos, con la ejecutividad de los actos administrativos---, considerándose igualmente infringidos los AATS de 18 de febrero de 1987 y 12 de mayo de 1989 . En el segundo motivo se entiende infringido el artículo 28 de la citada LRJCA, que dispone que no son susceptibles de recurso los actos que sean reproducción y confirmatorios de otros consentidos y firmes, en relación con el principio de "fumus bonis iuris".

Y, en el tercer motivo la vulneración se predica del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías.

CUARTO

En el desarrollo del primer motivo considera la recurrente que la infracción de los preceptos que se citan se ha producido por no concurrir, en el supuesto que nos ocupa, las circunstancias que permitirían la quiebra del principio general de ejecutabilidad de los actos administrativos. En concreto, se expresa, que no concurren los requisitos para la aplicación del perículum in mora al no poder tomarse en consideración, como hace la Sala de instancia, la situación global existente en el municipio, y sin que, por otra parte, se hayan acreditado perjuicios por parte de la Comunidad Autónoma solicitante. Igualmente se discrepa de la utilización por la Sala de la doctrina sobre el fumus boni iuris, porque con su aplicación ---sobre la base del planeamiento en vigor--- se está prejuzgando el fondo del litigio; circunstancia a la que se añade que la licencia está concedida conforme a la Revisión del Plan General siendo el terreno urbano y correspondiendo el cambio de uso al Ayuntamiento, el cual, según expresa, nunca ha sido zona verde. Por último, en relación con la valoración de los intereses en conflicto se rechaza la prevalencia que se da a los intereses autonómicos frente a los de índole local, dado el carácter compartido de la materia urbanística, y se pone de manifiesto la ausencia de valoración de los intereses de terceros, así como la circunstancia de no haberse impugnado la licencia del proyecto básico.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

  1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

  2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

  3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

  4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

  5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

  6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

  7. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

  8. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Desde dicha perspectiva el motivo en modo alguno puede prosperar por cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales y criterios jurisprudenciales se nos presenta como absolutamente correcta:

  1. Desde la perspectiva del periculum in mora es evidente que el análisis de la medida cautelar cuestionada no puede tomarse en consideración de forma aislada e individualizada, como si fuera la única licencia concedida por el Ayuntamiento de Marbella, cuando la realidad, claramente deducida de las actuaciones, pone de manifiesto que se trata de una actuación generalizada de la Corporación permitiendo un genérico proceso edificatorio opuesto al planeamiento en vigor y "a cuenta" de una futura e incierta revisión del planeamiento; ello, sencillamente, implica una alteración y perversión del sistema urbanístico que impide que las licencias urbanísticas de obras desempeñen la función y cometido para el que fueron concebidas por el legislador, y que no es otro que el de un mecanismo de control a desempeñar por la Administración local para que lo que se construye y edifica se ajuste a la legalidad vigente. Por ello, no ofrece duda alguna que la generalización del mencionado sistema de actuación ---y la proliferación de edificaciones pendientes de legalización con base en una futura e hipotética revisión del planeamiento--- haría inviable ---debido a tal proliferación y consumación--- la posibilidad de ejecución de una futura sentencia, por lo que se estaría haciendo perder su finalidad legítima al recurso, lo que significa que, de ejecutarse el acto que en este recurso se revisa ---y otros generalizadamente similares--- se estarían creando situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

  2. Por lo que se refiere a la prevalencia de los intereses generales (que implican el mantenimiento de la legalidad urbanística) frente a los denominados intereses locales (que pretenden fundarse en la autonomía local) o intereses de terceros, la valoración efectuada por la Sala de instancia no solo se nos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación, sino que además ha contado con el respaldo de la disolución de la propia Corporación mediante Real Decreto 421/2006, de 7 de abril, justificándose tan excepcional medida estatal ---a propuesta de la Junta de Andalucía--- con base en los siguientes hechos:

    "La contravención sistemática de la legalidad por la actual Corporación en el otorgamiento de licencias en materia de urbanismo, así como su absoluta falta de colaboración con la Junta de Andalucía, al desatender sus numerosas solicitudes y requerimientos referidos a actos viciados de nulidad, paralización de obras ilegales, incoación de expedientes sancionadores y restablecimiento del orden jurídico perturbado.

    La inactividad del Ayuntamiento ante los distintos requerimientos judiciales para la paralización de obras, así como otras irregularidades, que incluyen permutas y enajenaciones de inmuebles contrarias a la legalidad y la concesión directa para uso privativo de bienes de dominio público afectos a equipamientos o constitutivos de zonas verdes.

    La compleja y delicada situación provocada por la salida del consistorio de los concejales y alcaldes que han tenido que presentar su dimisión tras ser inhabilitados penalmente para el ejercicio de cargos públicos, así como la situación procesal de diversos cargos municipales actuales imputados (Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento, Primera Teniente de Alcalde, Quinto Teniente de Alcalde, concejales, el ex gerente de Urbanismo y el Secretario del Ayuntamiento)". El mismo Real Decreto pone de manifiesto, resalta y toma en consideración para la adopción de la citada medida de una serie de intereses generales que en situaciones como la descrita ---de la que la licencia de autos es un exponente mas--- superan con mucho a los mencionados intereses locales o de terceros, efectuando al respecto, en su Exposición de Motivos, las siguientes consideraciones:

    "En primer lugar, cabe destacar que la propia Comunidad Autónoma cuyos intereses se han visto afectados de esa forma, ha solicitado del Consejo de Ministros la disolución de la Corporación Local.

    Como segunda consideración fundamental, cabe apreciar la afectación al interés general de la Nación desde una perspectiva institucional que apunta al normal funcionamiento de una Administración Pública, y ello teniendo en cuenta dos circunstancias. La primera de ellas se refiere a que, aunque se trate de una corporación local con un ámbito de autonomía constitucionalmente garantizado (artículo 140 de la Constitución Española]), no por ello puede considerarse dicha entidad local desvinculada completamente del Estado del que indudablemente forma parte, como resulta del tenor literal del artículo 137 de la misma ("El Estado se organiza territorialmente en municipios..."). La segunda circunstancia alude al cúmulo y reiteración de los presuntos delitos cometidos (cohecho, alteración de precios en concursos y subastas, tráfico de influencias, delitos urbanísticos), así como al número de cargos públicos municipales imputados.

    Esta afectación del interés general ha sido también constatada por la Cámara de representación territorial conforme a lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local .

    Las anteriores circunstancias no pueden por menos de generar un sentimiento de reproche por parte de la sociedad española en su conjunto, al quedar gravemente dañada la exigencia de funcionamiento ajustado a la legalidad de una institución de base o configuración democrática, siendo este sentimiento social generalizado y no circunscrito a los vecinos del Municipio, lo que revela el alcance o afectación al interés general de la Nación desde esta perspectiva institucional.

    En tercer lugar, hay que señalar que la situación anteriormente descrita de los miembros de la Corporación, que indudablemente supone un escándalo político, provoca alarma social, el descrédito de la democracia municipal y genera la desconfianza de la ciudadanía hacia las instituciones democráticas.

    Asimismo, estos hechos afectan, junto al interés de la Comunidad Autónoma de Andalucía, al interés general de la Nación, atendiendo a la repercusión negativa que la actuación del Ayuntamiento de Marbella ha supuesto, a través de la proyección exterior de España, para las relaciones económicas con otros estados, dado el considerable volumen de inversiones extranjeras en el sector inmobiliario localizadas en el término municipal de Marbella".

  3. Por último, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris debe simplemente destacarse que la valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la pretensión articulada por la Junta de Andalucía, llevada a cabo por la Sala de instancia ha contado con un evidente respaldo jurisdiccional por cuanto con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada la propia Sala de instancia ---al menos en dos SSTSJ de 21 de enero y 30 de abril de 2003 --- ya se había pronunciado sobre la no vigencia e inaplicabilidad de la Revisión ---en tramitación--- del PGOU de Marbella; en consecuencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión de la Junta de Andalucía que tiene su base, como sabemos, en la no vigencia de la Revisión del PGOU de Marbella.

QUINTO

En desarrollo del segundo motivo la entidad recurrente expone que la vulneración del artículo 28 de la citada LRJCA se produce como consecuencia de que el acto impugnado en la instancia ---proyecto de ejecución--- no es mas que la reproducción de otro acto anterior consentido y firme ---cual fue el proyecto básico---, debiendo actuar la apariencia de buen derecho a favor de la Corporación local demandada. En concreto, se señala que con base en tal proyecto básico le fue concedida a la entidad recurrente en casación licencia de obras mediante Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 29 de mayo de 2002, que no resultó impugnado, siendo el impugnado en las presentes actuaciones ---de 20 de diciembre de 2002--- que es mera ejecución y desarrollo de otro consentido y firme.

Se trata de una cuestión que excede del ámbito de la medida cautelar que ha sido examinado por la Sala de instancia. Debe, por ello, ser rechazado.

SEXTO

Por último, por lo que hace referencia al tercer motivo el mismo se fundamenta en la citada vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por cuanto para la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris por la Sala de instancia se prejuzgan una serie de actuaciones de fondo que implican un examen anticipado del fondo del asunto, lo cual resulta inviable en la pieza de medidas cautelares.

La aplicación de tal doctrina ha contado ---como hemos expuesto en el apartado C) del Fundamento Cuarto--- con los previos pronunciamientos de la misma Sala de instancia sobre la no vigencia ni aplicabilidad de una futura Revisión del PGOU. A tal pronunciamiento, pues, nos remitimos para rechazar también el motivo.

SEPTIMO

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar al recurso de casación tramitado con el núm. 1337/2005 interpuesto por la entidad DEVELOPMENT PROJECT, S. A. contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de fecha 7 de mayo de 2004, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 22 de septiembre de 2003, por el que se mantuvo la medida cautelar de suspensión decretada, con el carácter de provisional, por la misma Sala, en su anterior Auto de 4 de agosto de 2003 .

  2. Imponer las costas a la parte recurrente, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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