STS, 13 de Junio de 2006

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2006:4653
Número de Recurso451/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución13 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 451 de 2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación de la entidad Herederos de Donato Duque S.A., contra el auto, de fecha 22 de octubre de 2001, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en fase de ejecución de la sentencia pronunciada por la misma Sala con fecha 14 de junio de 2000 en el recurso contencioso-administrativo número 1827 de 1998 .

En este recurso de casación ha comparecido, como recurrido, el Ayuntamiento de Burgos, representado por la Procuradora Doña María Eva de Guinea Ruenes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó, con fecha 14 de julio de 2000, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1827 de 1998 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que se estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Jose Daniel, Doña Rebeca, Doña Alicia, Don Narciso y Emilia representados por el Procurador Don José Roberto Santamaría Villorejo y defendidos por la Letrado Doña Eva Sancho R. de Acuña contra el otorgamiento de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Burgos en expediente 12484/96 de Obras Particulares para un edificio en la parcela del G-3 E-104 a la Promotora Donato Duque S.A, por ser la misma contraria a la normativa urbanística en los extremos recogidos en el Fundamento Jurídico Cuarto relativa a la altura del edificio, y ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas».

SEGUNDO

Dicha sentencia contiene el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa aparece de la prueba pericial practicada en el presente recurso por el Arquitecto Superior Humberto que en el folio 3 de su informe se recoge que la altura según el plano nº11 del Proyecto básico que sirvió para la concesión de la licencia es en concreto de 13.75 metros al arranque de la cubierta en la línea de la fachada a calle Duque de Frías y que en base al criterio sustentado por los Servicios Técnicos Municipales la altura en las fachadas principal y posterior del edificio estudiado es de 13.75 superando en 1.25 metros la máxima autorizada, y esta dimensión aumenta ligeramente en la edificación realizada donde se ha comprobado una altura al arranque de la cubierta en fachada principal de 1.47 sobre el máximo autorizado y que en el caso de la fachada lateral sobre la zona peatonal y dada la forma de remate de la cubierta la altura comprobada sobre el plano en el punto más alto cumbrera se eleva a 17.25 metros lo que supone un 4.75 en exceso sobre el máximo autorizado. Por lo que resulta que aparecen cometidas las infracciones que fueron denunciadas en cuanto a la altura del edificio, y que en este extremo el Proyecto en base al cual se ha concedido la licencia sobrepasa en exceso la altura permitida en el planeamiento por lo que se puede concluir que la licencia así otorgada contraviene tal normativa y por tanto incurre en los vicios de nulidad denunciados, no se puede decir lo mismo respecto a los huecos en la tercera planta por cuanto el proyecto prevé su utilización como trasteros, folio 5 del expediente y también dicho proyecto prevé un volumen edificable de 3.063 metros, que esta dentro del máximo edificable para la parcela de 3.080 metros cúbicos, otra cosa es que la ejecución material de la licencia se haya excedido en el caso del volumen en unos 30 metros cuadrados y respecto a los trasteros no exista constancia de su utilización como zona vividera, pero ello no es una cuestión que se haya establecido en la licencia de obra contraviniendo la normativa como ocurre en el caso de las alturas sino de la licencia de ocupación que en su día deberá concederse y que no podrá verificarse con ese exceso de volumen o de utilización de huecos no autoriza ni en la licencia ni en la normativa urbanística aplicable a la parcela, procediendo por todo ello la estimación parcial del presente recurso».

TERCERO

La Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos, en sesión celebrada el 15 de noviembre de 2000, ordenó «a los Herederos de Donato Duque S.A. la demolición del exceso de altura, contrario a la normativa urbanística, del edificio sito en parcela E- 10 del Polígono G-3, y en concreto en las fachadas principal y posterior del edificio 1,47 metros sobre el máximo autorizado, y en la fachada lateral sobre la zona peatonal 4,75 metros en exceso de altura sobre el máximo autorizado, en el plazo de dos meses, apercibiéndole que en caso de incumplimiento del presente acuerdo las obras de demolición serán ejecutadas subsidiariamente por el Ayuntamiento, siendo de su cuenta los gastos que se ocasionen».

CUARTO

Con fecha 31 de julio de 2001 la entidad Herederos de Donato Duque S.A., representada por Procurador, compareció ante la Sala de instancia personándose en los autos 1827 de 1998, en fase de ejecución de sentencia, al objeto de impugnar el citado acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos, solicitado a dicha Sala que dejase sin efecto tal acuerdo por no estar ajustado a derecho.

QUINTO

La Sala, después de oír a las demás partes personadas, que se opusieron a la pretensión formulada por la entidad Herederos de Donato Duque S.A., dictó providencia con fecha 28 de septiembre de 2001, en la que no accedió a lo solicitado por cuanto sólo el Organo obligado al cumplimiento de la sentencia puede manifestar causas de imposibilidad de cumplimiento de la misma y en este caso la Administración sobre la que pesa dicha obligación ha dictado un acto en orden al cumplimiento de la sentencia.

SEXTO

Notificada esta resolución a las partes, la representación procesal de la entidad Herederos de Donato Duque S.A. interpuso recurso de súplica contra ella, que, después de oír a las demás partes, fue desestimado por auto de fecha 22 de octubre de 2001 , en el que, entre otros razonamientos, la Sala de instancia declara lo siguiente: «esta responsabilidad ulterior del Ayuntamiento frente a la constructora, en modo alguno puede constituir un obstáculo para la ejecución de la Sentencia ni determina la nulidad de los acuerdos que se hayan dictado en cumplimiento de la misma, por lo que tanto lo resuelto en estos autos como en los 21/2001, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso, es correcto, sin perjuicio de las acciones independientes a la citada ejecución amparadas en una presunta responsabilidad patrimonial que puedan corresponder a la entidad Constructora frente al Ayuntamiento, pero siendo la Constructora la que debe ejecutar la demolición como propietaria del edificio y titular de la licencia y como consecuencia de la anulación parcial de la misma, todo ello sin perjuicio de lo anteriormente expuesto».

SEPTIMO

Notificada la desestimación del recurso de súplica, la representación procesal de Herederos de Donato Duque S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que no accedió dicha Sala, por lo que la referida entidad recurrente se alzó en queja ante esta Sala del Tribunal Supremo, que por auto de fecha 18 de septiembre de 2003 ordenó a la Sala de instancia que tuviese por preparado el recurso de casación y remitiese las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, lo que aquélla llevó a cabo por providencia de 9 de diciembre de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

OCTAVO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Burgos, representado por la Procuradora Doña María Eva Guinea Ruenes, y, como recurrente, la entidad Herederos de Donato Duque S.A., representada por el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos al amparo del artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional ; el primero porque el auto recurrido, separándose de lo dispuesto en la sentencia de cuya ejecución se trata, ha declarado procedente que la entidad Herederos de Donato Duque S.A. realice unas actuaciones que no se ordenaron en dicha sentencia, en la que únicamente se declaró que la licencia era contraria a derecho, sin disponer que fuese la entidad titular de la misma quién llevase a cabo la demolición del exceso de altura ni menos que, en el caso de no hacerlo, deba correr con el coste de la demolición; y el segundo porque la resolución recurrida conculca lo establecido en el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, por cuanto este precepto, en los casos de anulación de una licencia, confiere a los perjudicados el derecho a reclamar de la Administración, que otorgó la licencia, los daños y perjuicios sufridos por ello, resultando irregular que si el responsable del exceso en lo edificado fue el Ayuntamiento al conceder una licencia contra el planeamiento, requiera a la titular de la licencia para que lleve a cabo la demolición con apercibimiento de ejecución sustitutoria a cargo de dicha titular, quien, en definitiva, es la perjudicada, terminando con la súplica de que se dicte resolución estimatoria del recurso con lo demás que proceda.

NOVENO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 17 de enero de 2006, aduciendo que, otorgada una licencia de edificación, debe ser la titular de la misma quien, anulada la licencia, corra con las obras que deban ejecutarse para restablecer la legalidad, sin perjuicio de la responsabilidad que la Administración, que dio la licencia anulada, pueda tener frente a los perjudicados, entre ellos la titular de la licencia, mientras que el segundo motivo de casación invocado debe ser inadmitido porque no se basa en la contradicción del auto recurrido con la sentencia que se ejecuta sino en la vulneración de un precepto legal concreto, lo que no permite el artículo 87.1 c) de la vigente Ley Jurisdiccional , terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el auto recurrido con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

DECIMO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, fijándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aunque se articulan dos motivos de casación, lo cierto es que se trata meramente de dos categorías de argumentos para combatir el auto pronunciado por la Sala de instancia en ejecución de sentencia, en el que se declara ajustado a derecho y conforme con dicha sentencia el acuerdo municipal que ordena a la entidad ahora recurrente proceder a demoler lo construido en contra del planeamiento o, en su caso, a pagar su coste si el Ayuntamiento hubiese de proceder sustitutoriamente a ejecutar tal demolición.

La representación procesal de la entidad obligada a llevar a cabo la indicada demolición o a pagar su coste si tuviese que realizarla el Ayuntamiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 87.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se alza ante esta Sala del Tribunal Supremo por entender que el auto dictado por la Sala de instancia, declarando correcta la orden municipal, se aparta de lo dispuesto en la sentencia, cuya ejecución procede, porque en la misma sólo se declara la anulación de la licencia en cuanto ha permitido construir un edificio con exceso de altura, infringiendo con ello el planeamiento urbanístico vigente, sin imponer a la titular de la licencia que ajuste la obra al planeamiento y menos que pague los gastos que tal acomodación requiera, siendo la Administración, que otorgó la licencia ilegal, la que debe responder, según el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, frente a los perjudicados por dicho acto contrario a derecho, de manera que será el Ayuntamiento de Burgos, que en este caso concedió la licencia en contra de las determinaciones del planeamiento, quien deberá proceder a su costa a ejecutar la demolición.

SEGUNDO

La cuestión que ahora plantea en esta casación la titular de la licencia de edificación fue perfectamente resuelta por el Tribunal a quo en el auto recurrido.

En primer lugar, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado que la anulación de una licencia por sentencia implica el necesario restablecimiento de la legalidad urbanística ( Sentencias de fechas 16 de mayo de 2002 -recurso de casación 5281/1998-, 3 de junio de 2003 -recurso de casación 3389/1999- y 28 de marzo de 2006 -recurso de casación 2222/2002 -), aunque en la sentencia no se hubiese acordado expresamente tal medida, y, por consiguiente, no contradice lo ejecutoriado que en fase de ejecución se ordene proceder a la demolición de lo indebidamente construído cuando la licencia, a cuyo amparo se edificó, fue declarada contraria a derecho en la sentencia que se ejecuta.

En segundo lugar, la edificación fue levantada por la titular de la licencia urbanística declarada ilegal, en este caso la entidad recurrente, quien, por tanto, debe proceder a ajustar lo construído a la legalidad urbanística, aunque no hubiese comparecido en el proceso después de haber sido oportunamente emplazada para hacerlo.

Al ser la titular de la licencia de edificación quien debe ajustar la obra a las determinaciones del planeamiento, en el caso de no ejecutarlo y tener que acometerlo el Ayuntamiento en ejecución sustitutoria, habrá de satisfacer el coste de tal ejecución subsidiaria con independencia de la responsabilidad patrimonial en que dicho Ayuntamiento hubiese podido incurrir al conceder una licencia urbanística en contra del planeamiento, que le podrá ser exigida, de acuerdo con el precepto citado en el segundo motivo de casación esgrimido, por cualquier perjudicado como consecuencia de la anulación de la indicada licencia, incluida la titular de ésta.

TERCERO

Por las razones expuestas el recurso de casación interpuesto no puede prosperar, ya que el auto recurrido no resuelve cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia que se ejecuta ni contradice los términos de su parte dispositiva, es decir que no se extralimita respecto de lo resuelto en aquélla, de manera que, conforme a lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este recurso a la entidad recurrente, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, se debe limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación de la entidad Herederos de Donato Duque S.A., contra el auto pronunciado, con fecha 22 de octubre de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en ejecución de la sentencia dictada, con fecha 14 de julio de 2000, en el recurso contencioso-administrativo número 1827 de 1998 , con imposición a la entidad recurrente Herederos de Donato Duque S.A. de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, de dos mil euros.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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