STS, 9 de Junio de 2003

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó, con fecha 22 de marzo de 2000, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 772 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 772/97 interpuesto por Don Benjamín , D. Salvador y D. Bruno contra la Resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Blanca de 13 de noviembre de 1996 por la que se concede a "González Soto, S.A." licencia de obra para la instalación de una planta de fabricación de hormigón y una planta de trituración y clasificación de áridos, y resolución de la misma fecha de la propia Comisión de Gobierno por la que se otorga a "González Soto, S.A." licencia de apertura de la planta de fabricación de hormigón, anulándolas por no ser conformes a Derecho en lo aquí discutido. Desestimar el recurso en relación con el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Blanca de 13 de noviembre de 1996 en cuanto al otorgamiento de licencia de apertura de la planta de trituración y clasificación de áridos. Declarar la inadmisibilidad del recurso en relación con la Resolución de la Dirección General de Protección Civil y Ambiental de 11 de enero de 1995, de Declaración de Impacto Ambiental sobre el proyecto de explotación minera a cielo abierto denominada "Solana de San Ginés", y la desestimación por silencio administrativo de la revisión de oficio formulada contra dicho acto. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Pasando al examen de la conformidad o disconformidad a Derecho de las Licencias municipales de obra y apertura, se deben contemplar todavía aspectos urbanísticos y medio ambientales relacionados con el otorgamiento de estas licencias. Desde un punto de vista ambiental es claro que, para la concesión de licencia de obras relativas a la actividad minera autorizada por la Comunidad Autónoma, no es procedente abrir por el Ayuntamiento un nuevo expediente de naturaleza ambiental puesto que ese aspecto ha sido ya analizado en la D.I.A., de forma que el pronunciamiento municipal sólo ha de contemplar cuestiones puramente urbanísticas. En cambio, la autorización para la actividad de fabricación de hormigón no fue objeto de la D.I.A. por lo que el Ayuntamiento sí debe someterla a control medio ambiental, bien por sí mismo, bien por la Comunidad Autónoma según que esté sometida a Evaluación de Impacto Ambiental o a Calificación Ambiental, y en este último caso dependiendo de la concreción de la competencia a tenor de los artículos 23 y 25 de la Ley 1/95, por lo que en relación con esta licencia deberán analizarse aspectos ambientales. Desde un punto de vista urbanístico deberá la Sala pronunciarse sobre si la licencia de obras provisionales concedida es adecuada en este caso».

También se declara en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida lo siguiente: «Por el Ayuntamiento de Blanca se tramitó la licencia de apertura de la planta de hormigón, dando curso al procedimiento de calificación ambiental de la Ley 1/95 que obtuvo calificación favorable del órgano ambiental de la Comunidad Autónoma el 5 de noviembre de 1996. El 13 de noviembre de 1996 se dicta el acuerdo municipal por el que se concede la licencia de apertura para la planta de hormigón que, en lo referente a aspectos ambientales, señala que "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1/95, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia, con carácter previo al inicio de una actividad calificada del Anexo II, deberá obtenerse el Acta de Puesta en Marcha y Funcionamiento del Ayuntamiento". Por el recurrente se alegan como motivos de nulidad de esta resolución, aparte de un motivo puramente formal de falta de representación, que debe entenderse subsanado no sólo en vía administrativa sino por las abundantes actuaciones posteriores de la codemandada, la de falta de audiencia a los vecinos inmediatos al lugar y la inobservancia de lo que, en relación con las distancias, establece el art. 4 R.A.M.I.N.P., que considera de aplicación supletoria de la Ley Regional 1/95. En cuanto a la falta de audiencia a los vecinos inmediatos, exigida por el art. 30.a) de la Ley 1/95, efectivamente, no consta en el expediente de concesión de licencia de apertura de la planta de hormigón que se produjera. Por la codemandada "González Soto, S.A." se alega que consta acreditado en el expediente que los vecinos se personaron en el expediente y solicitaron copia de documentos, por lo que alegar ahora indefensión resulta ridículo. Ciertamente, si se hubieran dado las circunstancias señaladas por la codemandada, la falta de audiencia no sería determinante de anulabilidad de la resolución por no haber generado indefensión. Lo que ocurre es que en el expediente de licencia de apertura de la planta de hormigón no aparecen dichos vecinos como personados, de manera que no existe indicio de que conocieran específicamente la tramitación de dicho expediente tal como exige el art. 30.a) de la Ley 1/95, ni que se les concediera oportunidad de formular alegaciones, de forma que concurre causa de anulabilidad de conformidad con el art. 63.2 de la Ley 30/92. También es cierto que su personación se produjo en el expediente de solicitud de licencia de apertura de la actividad de trituración y clasificación de áridos, pero ello no puede servir para justificar que tenían conocimiento material del contenido del otro expediente, que era el único en el que podían efectuar alegaciones con relevancia puesto que pendía la emisión de la correspondiente calificación ambiental. No obstante lo anterior, conviene examinar las cuestiones de fondo planteadas por cuanto su relevancia o no sería determinante de la producción de efectiva indefensión por falta de audiencia y, en caso de considerarse relevantes, lo procedente es no limitarse al examen de cuestiones de índole puramente formal y dictar resolución de fondo si es que en las actuaciones existen datos que lo permiten. En lo tocante a la falta de respeto de la distancia mínima exigida por el art. 4 R.A.M.I.N.P., el procedimiento de calificación ambiental ha venido a sustituir en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia al regulado en el Reglamento de Actividades Clasificadas de 30 de noviembre de 1961 y la Orden de 15 de marzo de 1963, cuyas normas serán inaplicables en la Región al haber sido desplazadas por la Ley Regional de Medio Ambiente. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el desplazamiento de la norma estatal por la autonómica sólo se produce respecto a aquellas normas que regulan las mismas materias, por lo que el citado Reglamento será aplicable en lo no regulado en la Ley Regional, por aplicación del principio de supletoriedad del artículo 149-3 de la Constitución. Así, en concreto, la Ley 1/95 no regula nada sobre emplazamientos y distancias, debiendo acudirse para llenar esa laguna al artículo 4 RAMINP. Sentado lo anterior, la actividad de fabricación de hormigón, clasificada expresamente por la Administración municipal como actividad peligrosa (folio 7 del expediente) -sin que se discuta esta clasificación por las partes-, está sometida a la distancia mínima de 2.000 metros exigida por el citado artículo del R.A.M.I.N.P., por lo que, constando acreditado por certificado del Alcalde del Ayuntamiento de Abarán que a 1600 metros de distancia, en su término municipal, existe un núcleo de población (Barriada de San José Artesano), es procedente declarar la nulidad de la resolución recurrida por infracción de lo dispuesto en el señalado precepto. Por último, llama la atención que en el expediente no consta que se haya obtenido el Acta de Puesta en Marcha y Funcionamiento exigida por el art. 36 de la Ley 1/95, que opera como condición de eficacia de la licencia concedida, pues sin ella no puede iniciarse la actividad calificada (tampoco consta en relación con la otra actividad, la evaluada, respecto de la que dicho requisito es igualmente exigible)».

Finalmente considera la Sala de instancia en el fundamento jurídico sexto como razón para estimar la acción ejercitada por los demandantes lo siguiente: «Entrando en el estudio de cuestiones estrictamente urbanísticas, debe analizarse si la licencia concedida autorizando las obras como provisionales es procedente o no. Las instalaciones cuya construcción se autorizó por la licencia cuestionada se encuentran situadas en suelo clasificado como no urbanizable. En relación con las licencias provisionales, la jurisprudencia (S.T.S. 26-6- 95 y 27-4-93) ha señalado que se trata de usos y obras contrarios al planeamiento no desarrollado todavía y que no interfieren en dicho desarrollo: cuando está prevista una transformación de la realidad que impedirá cierto uso y, sin embargo, aquella transformación no se va a llevar a cabo inmediatamente, el uso mencionado puede autorizarse, con la salvedad, en atención al interés público, de que cuando haya de eliminarse se procederá a hacerlo sin indemnización. Por consiguiente, el principal presupuesto para que quepa el otorgamiento de licencias de obras provisionales es que exista previsión urbanística de alteración de la realidad y que el uso pretendido sea contrario al planeamiento aprobado pero no desarrollado. Actualmente, la Ley 6/98, en su artículo 17 recoge esta idea con absoluta claridad cuando permite los usos y obras provisionales sólo en el suelo comprendido en sectores o ámbitos ya delimitados para su desarrollo inmediato, en tanto no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo. En el presente caso no concurre el indicado presupuesto. El planeamiento prevé como no urbanizables los terrenos, de forma que su uso no puede ser otro que el propio del destino agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales, previéndose la posibilidad de realización de edificaciones en los supuestos del artículo 44.1.2ª del Reglamento de Gestión Urbanística en relación con el 45 del mismo Reglamento. Encontrándose las construcciones amparadas por la licencia en esta situación, el procedimiento adecuado no era el seguido, del art. 136 T.R. 92 (equivalente al 58.2 del T.R. de 1976, que sería el aplicable en la Región de Murcia tras la S.T.C. de 21 de noviembre de 1997), sino el previsto en el citado art. 44 R.G.U., o el ordinario, según el encuadre que se pueda dar a la actividad desarrollada, como explotación racional de los recursos naturales, o como de utilidad pública o interés social (de hecho el codemandado, el 22 de febrero de 1996, inició los trámites previstos para la autorización de edificación en suelo no urbanizable por razón de utilidad pública o interés social -folio 13 y siguientes del expediente de licencia de apertura de la actividad de extracción, trituración y clasificación de áridos-. La solicitud de licencia de obra provisional se presentó después, el 10 de julio de 1996). Aparte de lo anterior, que afecta a la propia esencia de la licencia de obra concedida, aún admitiendo que fuera admisible el otorgamiento de licencia para usos provisionales en suelo no urbanizable, faltaría uno de los requisitos de estas licencias, que no es otro que el de su provisionalidad, pues de la pericial practicada se desprende que las edificaciones realizadas al amparo de la licencia no son transportables ni desmontables sin destruirlas; la maquinaria se encuentra montada y anclada a muros de hormigón y cimentación sobre el terreno, siendo la instalación de grandes dimensiones (tronco de pirámide de base aproximada de 25 x 25 metros, y unos 9 metros de altura formada por muros de hormigón que la divide en vertical, para la subdivisión de los áridos mediante la criba; torre de dos plantas de 6 metros de altura y unos 9 metros cuadrados cada planta; módulo para transformador de unos 6 metros cuadrados; muros de hormigón para la contención de tierra de unos 7 metros de altura y distintas longitudes, 10 metros y 7 metros, aproximadamente, y sus correspondientes cimentaciones; pasarelas y escaleras metálicas que unen las distintas partes de la obra civil). En fin, sobradamente expresiva de la realidad de lo construido es la respuesta 4ª de la pericial núm. 2 de la perito Dña. Estefanía . A la pregunta sobre si las planta de molienda y tratamiento de áridos puede ser desmontada y trasladada a otro lugar, responde: "...supongo que algunos elementos de la misma sí, pero la obra civil no veo que pueda ser trasladada con semejantes dimensiones; aunque se han trasladado Templos Egipcios..." Es válido para este caso lo señalado al respecto por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 de octubre de 1991 cuando excluía la calificación de provisional de la edificación, como exige el supuesto excepcional del art. 58.2.2 Ley del Suelo, en el caso de que por su estructura y características se evidencie su solidez y previsible permanencia, y carezca de la propiedad de desmontable. Es procedente declarar, igualmente, en virtud de lo expuesto, la nulidad de la licencia de obras concedida por el acuerdo recurrido».

Notificada la referida sentencia a las partes, tanto la representación procesal de los demandantes como de la Administración demandada y de la entidad codemandada presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió, después de haber denegado la aclaración de la sentencia pedida por el representante procesal de los demandantes, y ordenó, mediante providencia de 10 de mayo de 2000, emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, el Ayuntamiento de Blanca, representado por la Procuradora Doña Ana Prieto Lara-Barahona, el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Don Salvador , Don Benjamín y Don Bruno , así como la entidad González Soto S.A., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, quienes adujeron los motivos de casación que estimaron oportunos, si bien esta Sala planteó a las tres partes recurrentes la posible inadmisibilidad de sus respectivos recursos de casación por no haberse justificado en los escritos de preparación que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia, quienes adujeron lo que a su derecho convino en orden a la cuestión planteada, y esta Sala del Tribunal Supremo (Sección Primera) dictó auto, con fecha 20 de septiembre de 2002, declarando inadmisibles los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Blanca y por Don Salvador , Don Benjamín y Don Bruno , mientras que admitió a trámite el presentado por la representación procesal de la entidad González Soto S.A., al mismo tiempo que acordó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento por las vigentes normas de repartimiento de asuntos.

El único recurso de casación admitido a trámite, deducido por la representación procesal de la entidad González Soto S.A., se basa en un primer motivo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y en un segundo motivo por infracción de las normas de ordenamiento jurídico, que, a su vez, se subdivide en tres diferentes motivos de casación; en el primero se aduce la incongruencia de la sentencia al entender que no se dio audiencia a los interesados en unos de los expedientes administrativos mientras que entiende que existió tal trámite en el otro, a pesar de que la licencia de apertura de la actividad de trituración y clasificación de áridos se tramitó conjuntamente con la de apertura de la planta de hormigón, por lo que no es posible que se diese audiencia en un expediente y no en el otro; en el segundo motivo de casación, esgrimido al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción, se alegan tres diferentes infracciones del ordenamiento jurídico, la primera de lo dispuesto concordadamente en el Real Decreto Legislativo 1302/86 y en el Real Decreto 1131/88, que desarrolla el anterior, por cuanto éste sujeta a declaración de impacto ambiental la extracción a cielo abierto de hulla, lignito u otros minerales cuando se trate de explotaciones situadas a distancia inferior de dos kilómetros de núcleos urbanos, de donde se deduce que tales explotaciones pueden estar a distancia inferior a dos kilómetros de los núcleos urbanos, a pesar de lo cual el Tribunal "a quo" declara que es aplicable la distancia establecida en el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y, por tanto, no puede instalarse a menos de dos kilómetros del núcleo urbano; el tercero por haber infringido la Sala de instancia la Ley 38/72, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico y el Real Decreto 833 de 1975, dado que son los preceptos contenidos en estas disposiciones los aplicables y no el artículo 36 de la Ley Regional de Murcia 1/95, de Protección del Medio Ambiente, por lo que al no requerirse en aquéllos el acta de puesta en marcha sino la autorización de puesta en marcha de ambiente atmosférico, la que tiene concedida para ambas instalaciones la entidad recurrente, se ha aplicado indebidamente en la sentencia recurrida lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 1/1995 de la Región de Murcia, que no resulta aplicable a las actividades o actuaciones que hayan iniciado los trámites de su aprobación o autorización antes de su entrada en vigor, de modo que, al haber iniciado su vigencia dicha Ley el 3 de julio de 1995, fecha en que había finalizado el expediente administrativo, tramitado con arreglo al procedimiento establecido en el Real Decreto Legislativo 1302/86 y a su Reglamento aprobado por Real Decreto 1131/88, de 30 de septiembre, que no exigían el acta de puesta en marcha, sino que, entonces, sólo era exigible la autorización de puesta en marcha y funcionamiento, como actividad potencialmente contaminadora de la atmósfera, prevista en la Ley 38/72 y en el Decreto 833/75, la que le había sido concedida, por lo que la Sala sentenciadora considera como causa de nulidad de la licencia de apertura de la planta de hormigón el carecer de un acta de puesta en marcha y funcionamiento, que en aquel momento no era necesaria, y el cuarto motivo por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto por el artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, aplicable en la Región de Murcia después de haber sido declarado inconstitucional el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de noviembre de 1997, y desconocido los principios de proporcionalidad y discrecionalidad de la actuación administrativa, ya que, según ha declarado la sentencia recurrida, no se podrían solicitar ni conceder licencias para obras y usos justificados de interés social de carácter provisional en suelo no urbanizable, a pesar de que éste puede verse afectado en un futuro más o menos cercano por actuaciones urbanísticas, como en este caso en el que previsiblemente el crecimiento de la ciudad se producirá por esa zona, ya que el citado artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 sólo requiere que el uso provisional no sea el previsto en el planeamiento y que tal uso u obra no dificulte la ejecución de los planes, y, en el caso enjuiciado el uso venía justificado por el lugar donde se encuentra el recurso natural, lo que no permite alternativas a su emplazamiento, mientras que el requisito de que no dificulte futuros planeamientos urbanísticos tanto es predicable del suelo urbanizable como del no urbanizable, por lo que la sentencia, al referirlo al primero, restringe indebidamente la aplicabilidad del citado precepto con lo que no sólo se vulnera el principio de proporcionalidad sino también la discrecionalidad administrativa, sin que la provisionalidad de las instalaciones, a que alude el precepto, se refiera a que sean transportables o desmontables sino que a que se puedan retirar al finalizar el plazo de autorización, pues la expresión obra implica sujeción al suelo, mientras que la sentencia erróneamente entiende por provisional lo que puede trasladarse sin destruirlo y ello contradice a la palabra demolerse que utiliza el precepto, y así el informe favorable que emitió la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda justifica la provisionalidad de las obras con la autorización exclusiva para la explotación minera limitada a diez años y, por tanto, es provisional, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare: 1º La conformidad a derecho de la resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Blanca de 13 de noviembre de 1996 por la que se concede a González Soto S.A. licencia de obra para la instalación de una planta de fabricación de hormigón y una planta de trituración de áridos en el paraje Solana de San Ginés del término municipal de Blanca. 2º La conformidad a derecho de la resolución de la misma fecha de la propia Comisión de Gobierno por la que se otorga a González Soto S.A. licencia de apertura de la planta de fabricación de hormigón, situada en el paraje Solana de San Ginés del término municipal de Blanca. 3º El mantenimiento del fallo de la Sala de Murcia respecto a la desestimación del recurso contencioso en cuanto al otorgamiento de la licencia de apertura de la planta de trituración y clasificación de áridos. 4º El mantenimiento del fallo de la Sala de Murcia respecto a la declaración de inadmisibilidad del recurso en relación a la DIA de 11 de enero de 1995 y la desestimación por silencio administrativo de la revisión de oficio formulada contra dicho acto, con imposición de costas a la parte contraria.

La representación procesal del Ayuntamiento de Blanca se limitó, al darle traslado para oponerse como recurrido al recurso interpuesto por la entidad González Soto S.A., a expresar que, dada su posición procesal como Administración demandada en la instancia, compartía la tesis del representante procesal de dicha entidad, por lo que se abstenía de presentar oposición, mientras que el representante procesal de los recurridos Don Salvador , Don Benjamín y Don Bruno , se opuso el día 3 de enero de 2003 al recurso de casación, alegando que la licencia de apertura de la planta de hormigón, anulada por la sentencia recurrida, fue concedida a la entidad Aridos y Hormigones de Blanca S.L. y no a la entidad recurrente, por lo que ésta carece de legitimación para recurrir en casación la sentencia en cuanto anula la licencia de apertura de la planta de hormigón, siendo la sentencia recurrida plenamente congruente por haberse tramitado dos expedientes distintos, adoleciendo de trámite de audiencia el de la planta de hormigón, sin que el Real Decreto Legislativo 1302/86 y el Real Decreto 1.131/88 tengan relevancia alguna para lo resuelto en la sentencia, ya que la declaración de impacto ambiental tuvo exclusivamente como objeto la explotación minera a cielo abierto y no la planta de hormigón, la que no cuenta con autorización ambiental alguna, sin que la declaración efectuada para la cantera pueda servir para la planta de hormigón, pues son actividades distintas, estableciendo el artículo 10 de la Ley 1/95 de la Región de Murcia que para la planta de hormigón debe obtenerse declaración o calificación ambiental favorable y en este caso la licencia de apertura para la planta de hormigón se solicitó cuatro meses después de la entrada en vigor de la Ley 1/95 de Protección Ambiental de la Región de Murcia, por lo que ésta resultaba aplicable a las licencias de apertura de la cantera y de la planta de hormigón, siendo ésta la que, por aplicación supletoria del Reglamento estatal de actividades nocivas, debe encontrarse a una distancia superior a los dos kilómetros del núcleo de población, dado que viene clasificada como peligrosa, sin que en la instancia se alegasen ni la Ley 38/72, de Protección del Ambiente Atmosférico, ni el Real Decreto 833/75, mientras que el acta de puesta en marcha ambiental es un acto posterior a la licencia de apertura, cuya falta o ausencia no puede afectar a la legalidad del acto previo, mencionándose en la sentencia como una mera condición de eficacia necesaria antes de la entrada en funcionamiento de la actividad pero no se basa en su defecto para decretar la nulidad de la licencia de apertura, por lo que tal consideración no fue determinante del fallo, habiéndose además iniciado el procedimiento para la licencia de apertura de la planta de hormigón cinco meses después de entrar en vigor la Ley 1/95 (folio 3 del expediente) y por ello el Ayuntamiento aplica dicho texto legal desde el primer acto administrativo hasta el último y lo mismo la Administración de la Comunidad Autónoma, siendo el acta de puesta en marcha y funcionamiento un requisito totalmente distinto al acta de puesta en marcha de ambiente atmosférico, a que se refiere de la entidad recurrente, pues aquél tiene como finalidad comprobar la adopción de todas las medidas correctoras de la actividad y el acta de puesta en marcha de ambiente atmosférico atiende específicamente a la contaminación del aire, y así se trata de la comprobación de una sola de las medidas correctoras, mientras que el acta de puesta en marcha, como se ha dicho, debe fiscalizar la existencia de todas las medidas correctoras y a ello se refiere el artículo 36 de la Ley 1/95, de Protección Ambiental de la Región de Murcia, encubriendo la invocación del artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 una nueva valoración de la prueba pericial, que es rechazable en casación, siendo la interpretación de ese precepto hecha por el Tribunal "a quo" correcta, como se deduce del propio expediente de la licencia de apertura de la planta de hormigón, pues las obras realizadas tienen un carácter indefinido y permanente, como se deduce de la prueba pericial practicada en el proceso, siendo predicable la provisionalidad de las obras y no del uso, y, en principio, el proyecto y la licencia de obras se pidieron con carácter permanente y definitivo, estando los proyectos de la empresa diseñados para un uso permanente y definitivo de la obra, resultando, además, el uso incompatible con la clasificación del suelo como no urbanizable forestal con el único uso de vivienda unifamiliar aislada, y así la jurisprudencia ha declarado que el uso provisional es incompatible con la explotación de canteras o de otras actividades en suelo no urbanizable, pues las licencias provisionales se refieren a terrenos que han de verse afectados por la ejecución del Plan, terminando con la súplica de que se desestime o inadmita íntegramente el recurso de casación confirmando la sentencia de instancia en los extremos impugnados con expresa imposición de costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación admitido a trámite, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 28 de mayo de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Al formalizar su oposición al recurso de casación admitido a trámite, la representación procesal de los recurridos cuestiona la legitimación de la entidad recurrente para esgrimir motivos relacionados con la licencia de apertura de la planta de hormigón, dado que se otorgó a otra entidad, pero lo cierto es que la naturaleza del recurso de casación y lo dispuesto categóricamente por el artículo 89.3 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998 impiden atender a tal pretensión, ya que están legitimados para interponerlo quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida, condición que concurre en la referida entidad recurrente, que compareció en la instancia como demandada.

En el primer motivo de casación, el representante procesal de la entidad recurrente alega, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia sin aducir precepto alguno al respecto sino afirmando que la recurrida contiene contradicciones internas, por lo que hemos de entender, a pesar de esa incorrección técnica al formalizarlo, que le achaca la carencia de claridad y precisión, cualidades requeridas por el artículo 359 de la anterior Ley de Enjuiciamiento civil y ahora por el artículo 218.1 de la vigente (la recurrida se dictó una vez publicada ésta y antes de que hubiese entrado en vigor), pues, como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de fechas 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 27 de noviembre de 1999, 27 de diciembre de 1999 y 10 de febrero de 2001 (recurso de casación 4168/96, fundamento jurídico séptimo) , la incoherencia interna es una falta de la lógica exigible a las sentencias por los requisitos legales de claridad y precisión, que aquellos preceptos imponen.

No obstante la deficiente proposición del motivo alegado, que justificaría su inadmisión, debemos, en definitiva, desestimarlo porque, al articularlo, se parte de un presupuesto fáctico distinto al que sirve de base a la Sala de instancia, ya que, mientras en la sentencia recurrida se afirma que se tramitó un expediente administrativo par la licencia de apertura de la planta de hormigón y otro distinto para la actividad de trituración y clasificación de áridos, dándose en éste audiencia a los interesados y en aquél no, la recurrente sostiene que se tramitaron ambas licencias en un solo expediente con lo que la audiencia fue común.

En definitiva, la sentencia recurrida no incurre en contradicción interna porque declara expresamente que se tramitaron dos expedientes y mientras en el sustanciado para conceder la licencia de actividad de trituración y clasificación de áridos se personaron los interesados, no consta que en el otro, seguido para la concesión de licencia de apertura de la planta de hormigón, se les hubiese oído, y así se deduce de lo expuesto con absoluta claridad en el párrafo tercero del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente tercero de esta nuestra, razón por la que este primer motivo debe ser desestimado.

La representación procesal de la recurrente articula un solo motivo de casación al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, pero lo cierto es que, con base en dicho precepto, esgrime tres motivos diferentes que, como tales, examinaremos bajo los ordinales segundo, tercero y cuarto, los que en el escrito de interposición se enuncian bajo las letras A) B) y C).

En el segundo motivo se alega la infracción del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de julio, sobre evaluación de impacto ambiental, y del Reglamento para su ejecución aprobado por Real Decreto 1131/88, de 30 de septiembre, por entender que, en lugar de aplicar lo establecido en el apartado 12 del Anexo 2 de este último sobre distancia a núcleos urbanos de las explotaciones mineras a cielo abierto de recursos geológicos de las Secciones A, B, C y D, de la Ley de Minas, se exige la distancia requerida por el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Real Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

Al desarrollar este motivo de casación arranca de nuevo la recurrente de una premisa errónea, cual es que la sentencia recurrida declara que la cantera a cielo abierto debe guardar la distancia de dos kilómetros del núcleo urbano más próximo señalada por el indicado Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, con lo que, según ella, se aparta de lo establecido en el mencionado anexo del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo sobre evaluación de impacto ambiental, que sólo requiere ésta para las explotaciones a cielo abierto de recursos geológicos de las Secciones A, B, C y D de la Ley de Minas cuando se encuentren a distancia inferior a dos kilómetros de un núcleo de población, dando así por supuesto que puedan existir tales explotaciones a menos distancia que la señalada por el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

Toda la argumentación en que se basa este segundo motivo de casación huelga por cuanto el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida no aborda cuestión alguna relativa a la distancia de la cantera a cielo abierto con el núcleo urbano más próximo sino que declara la que debe tener la planta de hormigón al no contenerse regulación específica sobre tal distancia en la Ley Autonómica 1/95 y haber sido clasificada dicha planta como actividad peligrosa por la Administración municipal, de modo que, al encontrarse a mil seiscientos metros de un núcleo de población, según se acredita documentalmente, no se ha observado en la concesión de la licencia de apertura de la planta de hormigón la distancia establecida por el citado artículo 4 del aludido Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, incurriendo por ello en una causa de anulación por ser contraria al indicado precepto sobre distancias, y, en consecuencia, como puede observarse de la atenta lectura de los párrafos penúltimo y antepenúltimo del fundamento jurídico quinto de las sentencia recurrida, transcrito en el tercero de los antecedentes de esta nuestra, ninguna relación guarda la interpretación que hace la Sala de instancia de los preceptos relativos a la distancia de la planta de hormigón al núcleo de población más próximo con la distancia de las canteras a cielo abierto contemplada en el apartado 12 del Anexo 2 del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo sobre evaluación de impacto ambiental, pues de lo que no cabe duda es de que éste hace referencia exclusivamente a las explotaciones mineras a cielo abierto y no a las plantas o instalaciones para fabricar hormigón, por lo que el segundo motivo de casación debe también ser desestimado.

En el tercer motivo se reprocha a la Sala de instancia haber aplicado indebidamente lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1/95 de la Comunidad Autónoma de Murcia e inaplicado lo establecido por la Ley 38/72, de 22 de diciembre, de protección del ambiente atmosférico y el Real Decreto 833 de 1975, ya que en éstos no se requiere el acta de puesta en marcha y funcionamiento en contra de lo exigido por aquel precepto de la Ley Autonómica, que no era aplicable en el procedimiento para la concesión de la licencia de apertura de la planta de hormigón.

En la sentencia impugnada, como con todo acierto se apunta por el representante procesal de los comparecidos como recurridos al oponerse al recurso de casación, no se alude al defecto del Acta de Puesta en Marcha y Funcionamiento como un defecto invalidante de la licencia, puesto que el otorgamiento de ésta es un acto previo y ha sido el anulado, sino que se hace una mera referencia a dicha falta, a pesar de que sería el Acta de Puesta en Marcha y Funcionamiento una condición de eficacia de la licencia concedida, de modo que su intrascendencia para la anulación de las licencias de obra y de apertura de la planta de hormigón resulta patente y con ello la intrascendencia del motivo aducido.

El que cuando entró en vigor la referida Ley autonómica 1/95 se hubiese tramitado el expediente para la autorización de la explotación de la cantera a cielo abierto no presupone que el procedimiento para la concesión de la licencia de apertura de la planta de hormigón se hubiera iniciado también, por lo que falta el acreditamiento de la premisa de no haber entrado en vigor aquella Ley al iniciarse el expediente para la concesión de la licencia de la actividad calificada de fabricación de hormigón, lo que, unido a la intrascendencia de lo expresado por el Tribunal "a quo" en el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia para llegar a la conclusión de anular la licencia de apertura de la planta de fabricación de hormigón, constituye razón suficiente para que el tercer motivo de casación tampoco pueda prosperar.

El cuarto y último motivo de casación se ciñe a la exégesis del artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, que se considera por la representación procesal de la entidad recurrente incorrectamente interpretado por la Sala de instancia en cuanto ésta declara que dicho precepto contempla las licencias provisionales en suelo urbanizable y no en el no urbanizable, como era aquél en que se otorgaron las licencias de obra de las plantas para fabricar hormigón y para triturar y clasificar áridos, al mismo tiempo que entiende, impropiamente, que las obras no tenían el carácter de provisionales por no ser desmontables ni transportables sin destruirlas.

En contra de este parecer de la entidad recurrente y de lo resuelto por el Ayuntamiento al otorgar las licencias municipales de obra anuladas por la sentencia recurrida, las autorizaciones de usos u obras de carácter provisional, a que se refiere el artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, como se deduce de lo establecido inequívocamente por los artículos 84.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 42.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, exclusivamente se pueden conceder, con los requisitos legalmente previstos, en terrenos en los que exista una previsión urbanística de alteración de la realidad cuando la obra o el uso pretendido sea contrario al planeamiento aprobado pero no desarrollado, circunstancias inexistentes cuando, como en este caso, el suelo sobre el que se autorizan las obras está clasificado como no urbanizable, y, por consiguiente, no hay previsión alguna para su transformación, razón por la que los citados artículos 84.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 42.1 del Reglamento de Gestión Urbanística contemplan tales obras e instalaciones provisionales en el suelo urbanizable programado, mientras que en el no programado y en el rústico sólo se pueden autorizar, mediante el procedimiento al efecto establecido, edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social (artículos 85.1, 2ª y 3ª y 86.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976), ordenación ahora recogida en los artículos 17 y 20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

El procedimiento a seguir para la concesión de ambas licencias de obra (planta de fabricación de hormigón y planta de trituración y clasificación de áridos) no debió ser el contemplado en el citado artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, sino el previsto en los artículos 85.1, 2ª y 86.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 44.1, 2ª y 45.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, que fue el tramitado inicialmente hasta que se formuló oposición a la pretendida utilidad pública de las instalaciones, en que se solicitó, con base en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, el uso provisional del suelo, que indebidamente fue concedido al no tratarse del supuesto contemplado en este precepto, equivalente al del artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, cuya interpretación errónea ahora se invoca como último motivo de casación y que por las razones expresadas no puede prosperar, ya que la Sala de instancia ha efectuado la única interpretación posible de este precepto, siguiendo, además, la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1993 y 26 de junio de 1995, en las que se ha declarado, siguiendo el criterio apuntado en su anterior Sentencia de 3 de diciembre de 1991, que el precepto comentado supone una armonización de las exigencias del interés público con las demandas del interés privado cuando está prevista una transformación de la realidad que impedirá cierto uso.

No es necesario, por consiguiente, examinar el significado que deba darse al carácter provisional de las obras a fín de resolver si por tales deben entenderse, como apunta la Sala de instancia, las desmontables y transportables sin destruirlas o pueden considerarse incluídas también aquéllas que no sean desmontables y transportables sino que precisen su demolición, ya que tal cuestión resulta intranscendente al no haberse utilizado correctamente el procedimiento previsto en los artículos 136 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y 58.2 del anterior de 1976, según hemos expresado anteriormente, aunque sobre tal cuestión nos remitimos a lo declarado por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio de 1994 (recurso de casación 137/1992), según la cual, como concepto jurídico indeterminado que aquél es, se deben tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes para concluir si las obras tienen o no vocación de permanencia, excluyente del carácter provisional a que alude el precepto.

La desestimación de todos los motivos esgrimidos comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto, dicha condena ha de circunscribirse a las causadas por la representación procesal y defensa de los recurridos Don Salvador , Don Benjamín y Don Bruno , limitándose, en cuanto a los honorarios de abogado, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por éste al oponerse al recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la aludida Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena de ésta.