STS, 18 de Junio de 1997
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 398/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuesto por el acusado Marco Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan, se han constituido para la vista y fallo del mismo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción numero 3 de Alicante instruyó sumario 2/95 contra Marco Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiecnia Provincial de Alicante, que con fecha ocho de marzo de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Son y asi expresa y terminantemente se declaran los siguientes: Primero.- El acusado, Marco Antonio, con 20 años, sin antecedentes penales y con domicilio en San Vicente de Raspeig (vecina población de esta capital) habiendo regresado, en julio de 1.995, de pasar una larga temporada en Uruguay, se puso de acuerdo con uno de los amigos que habia conocido en aquel pais para que éste le enviara y él recibiera, un paquete con cocaína, para hacer la llegar a terceros -mediante precio o sin éste- ya que Marco Antoniono era, ni es, consumidor de dicha sustancia; a cuyo fin y para evitarse riesgos, facilitó a dicho amigo (nunca identificados) la dirección, en esta capital, del establecimiento, abierto al público, en que trabajaba su hermana, la tambien ahora procesada, Antonieta, (con 26 años entonces y sin antecedentes penales), y alertó a ésta de la posible llegada de dicho paquete a la citada tienda, con la simple explicación de que se trataba de un regalo sorpresa, consistente en un reportaje fotografico que, desde Uruguay, querian hacerle a su amigo "Ignacio" (alq ue ella también conocía), quien no era otro que Ignacio, tambien procesado en esta misma causa (con 22 años entonces, sin antecedentes penales, oriundo de Uruguay, pero residente, con sus padres, en San Juan de Alicante, y no consumidor de drogas), con el que había viajado Marco Antonio, a dicho pais, pero regresando sobre dos meses antes de que lo hiciera Marco Antonio. Segundo.- Dicho paquete, mediante los servicios de la agencia federal Express, se desplazó hacia España, como remitido por "Rubén, con domicilio en DIRECCION000, NUM000, de Montevideo/Uruguay, (cuya persona no fue identificada), para ser entregado en la misma dirección que había facilitado Marco Antonio, es decir, la calle "DIRECCION001, NUM001bajo, Alicante /España", y, como destinatario, a una persona, confusamente designada con dos apellidos "Rubén"y "Marco Antonio", sin embargo, el día 6 de septiembre de 1.995, a su paso, en tránsito, por el Aeropuerto Colonia/Bonn, dicho paquete fue interceptado por el grupo de control aduanero de dicho Aeropuerto, por sospecharse de la inexactitud de su declarado contenido "Gift Picture" (regalo, cuadro), y posteriormente abierto, con lo que se confirmó aquella sospecha, al encontrarse, en su interior, escondidas dentro de un pequeño cuadro, dos bolsas de plástico, con un total aproximado de 400 gramos de cocaína; cuyo paquete, contando siempre con la anuencia del Ministerio Público de Colonia/Alemania, se volvió a cerrar -con su mismo contenido- para llevar a cabo una "entrega controlada" del mismo, a su destinatario en España, y por lo que, obtenida, también, la anuencia de la Fiscalia especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas, española, dicho paquete se trasladó, por avión a Madrid, el día 11 de septiembre siguiente, portado por funcionario alemán, que lo entregó en la aduana del aeropuerto Madrid- Barajas, a dos funcionarios españoles (de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera), quienes, a su vez, lo trasladaron hasta Alicante, al siguiente dia 12, donde tras resulta negativa la identificación del designado "destinatario", procedieron a efectuar la proyectada entrega controlada en la expresada dirección, por medio de un Guardia Civil, vestido con el uniforme de la empresa TNT (que es la que debiera de haberse encargado, en circunstancias normales, de hacerlo). Tercero.- Sobre las 11,30 horas del siguiente dia 13 de septiembre en dicha tienda de venta de pinturas, con laboratorio protésico-dental, la mencionada Antonieta, despues de firmar el correspondiente "recibo", se hizo cargo de dicho paquete, en nombre de su hermano, aunque solo un instante, porque el citado Guardia Civil, identificándose, se lo retiró, al tiempo que le decía que quedaba detenida y que la invitaba a llamar por telefono a su hermano, para que allí acudiera, lo que así hizo, inmediatamente, Antonieta, pese a lo que, hasta las 13 horas, 50 minutos (despues de haberse mostrado reacio a ello, en varias llamadas telefonicas suyas a la misma tienda), no se presentó Marco Antonio, para ser también, seguidamente detenido, mas tarde, a las 18 horas, fue igualmente detenido Ignacio. Cuarto.- Instruido el correspondiente atestado y remitido éste, con dichos detenidos, al Juzgado de Instrucción nº 3 de esta capital, (el que ya habia incoado, sus diligencias previas nº 2570/95, el anterior dia 12, al entregársele, por los portadores del paquete, todas la documentación comprensiva de la ya reflejada actuación, sobre aquel, de los mencionados funcionarios alemanes y españoles) el mismo dia 14, dicho Juzgado, acordó y procedió a la apertura -realmente, reapertura- del repetido paquete, a presencia del S.Sª., de los tres detenidos, de sus respectivos letrados y de los funcionarios que habían llevado a cabo dicha entrega vigilada (de modo directo o en apoyo de la misma) como de la Secretaria de dicho Juzgado, y a la consiguiente intervención de la expresada cocaína, cuyo peso exacto (según posterior informe de sanidad) se elevaba a 383 gramos, 100 miligramos, con una riqueza entre el 37,6% y el 47,2% en cocaína base. Quinto.- El valor de la cocaína intervenida se cifra en tres millones quinientas mil pesetas."
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que absolviendo libremente a los procesados, en esta causa, AntonietaY Ignacio, debemos condenar y condenamos al tambien procesado, en esta misma causa Marco Antonio, como autor criminalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los delitos contra la salud pública (en grado de consumación) y de contrabando (en grado de frustración) ya definidos, a una pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante ese tiempo, con MULTA DE CIEN MILLONES DE PESETAS, y a otra pena de TRES MESES de arresto mayor, con las mismas accesorias y con MULTA DE UN MILLON SETECIENTAS CINCUENTA Y UNA MIL PESETAS; y al pago de un tercio de las costas; declarandose de oficio las restantes. Se decreta el comiso de la droga intervenida para su destrucción. Abonamos a dicho procesado Marco Antonio, todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad. Pongasele inmediatamente en libertad, para lo que se librará el correspondiente mandamiento, al procesado absuelto, Ignacio. Reclamese al juzgado instructor la pieza civil de esta causa. Requierase al procesado Marco Antonioal abono, en plazo de quince dias, de las multas impuestas, sin que deba cumplir, caso de insolvencia, arresto sustitutorio alguno. Notifiquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 28.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. "
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el procesado Marco Antonio, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciacion y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violacion del artículo 24.2 derecho a un juez ordinario predeterminado en la ley.
Por infracción de preceptos constitucionales, por la misma via que el anterior por vulneración del artículo 18.3º de la Constitucion y diversos Pactos Internacionales.
Por la misma via que el anterior por violación del artículo 24.2 de la Constitucion, derecho a la presunción de inocencia.
Por la misma via que el anterior, por violación del artículo 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 14 en relacion con el 344 ambos del Código Penal y 1.3 y 2.1 de la Ley Organica 7/82 de 13 de Julio, en grado de frustración.
Por la misma via que el anterior, por violación del articulo 344 bis a).3 del Código Penal.
Por la misma via que el anterior, por inaplicación del artículo 3 en relación con el 344 bis a).3º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado dia 11 de los corrientes. Compareciendo el Letrado recurrente Carlos Roger Amelin que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que lo impugnó.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Pder Judicial, se formula el inicial motivo de impugnación, en el que se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley, en relación con el artículo 24.1 de la propia Norma Fundamental, ya que se afirma, el delito se consumó en Uruguay, fue descubierto en Alemania, y detenido su autor en Alicante, por lo que la Audiencia Provincial de esta última ciudad, no sería competente para el conocimiento del delito, sino, en su caso, la Audiencia Nacional.
El motivo debe rechazarse.
En primer término, tal cuestión se plantea ex novo en la casación, pues el recurrente, ni en su escrito de calificación provisional, ni luego al elevarlas a definitivas, suscitó la incompetencia del Tribunal que estaba conociendo del proceso, Audiencia de Alicante, sino que admitió su competencia, por lo que no puede ahora, con olvido de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe que preside el ordenamiento procesal español, introducirla en fase casacional, impidiendo a las demás partes rebatir aquella tesis, y al Tribunal de instancia conocer del mismo, por lo que es inadmisible la pretensión que postula el recurrente. En todo caso, además tratándose de los delitos de trafico de drogas, de infracción de peligro abstracto, y de consumación anticipada, la consumación se alcanza desde que la droga sale del punto de origen, siendo el lugar de destino, y donde se aprehende la droga, el Juzgado y Tribunal correspondiente de aquel lugar, el competente para el enjuiciamiento del correspondiente delito.
Por la misma via del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se alega violación del artículo 18.3º de la Constitución Española, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966, y el Covenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950, en cuanto a las ingerencias arbitrarias o ilegales en la vida familiar, domicilio y correspondencia.
Sin embargo, tanto en Alemania como en España las exigencias legales que posibilitaron la apertura del paquete dirigido al acusado, fueron estrictamente cumplidas, ya que la censura por haberse adoptado la forma de providencia y no de auto, no es viable, ya que la diligencia efectuada fue realmente una "reapertura" como posterior a la practicada con anterioridad en Alemania, no combatida por ilegal, que ya no precisaba una especial fundamentación para verificarla. En todo caso, segun los hechos declarados probados, el paquete expresaba su contenido por la declaración que se efectuaba como "Gift picture" (regalo, cuadro), que no se correspondía con la realidad, y que evidentemente no constituía correspondencia cuya inviolabilidad proclama el artículo 18.2 de la Constitución. Asi, la Sentencia de esta Sala de 5 de Febrero de 1.9987, con cita de la 2019/94 de 15 de Noviembre, expresa que esta ultima resolución, se ocupa del problema de los paquetes con expresión de su contenido, señalandose que el bien jurídico constitucional protegido es la libertad de las comunicaciones de modo que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto -aprehensión fisica del soporte del mensaje o captación del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijuridico de lo comunicado, como puede ser la apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario. Por ello, pues, no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido, como ocurrió en el caso de autos en el que en el mismo se hace constar se trataba de un regalo, consistente en un cuadro. El motivo, por tanto, debe desestimarse.
En el motivo tercero de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, concretamente del derecho de presunción de inocencia.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.
El motivo no puede prosperar. Si partimos de que la prueba obrante en autos ha sido obtenida licitamente, en contra de lo manifestado por el recurrente, obvio es que existe en la causa prueba suficiente para enervar dicha presunción.
El Tribunal de instancia, en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, analiza la prueba de cargo que ha servido para formar su convicción, y así, pondera tanto la prueba directa, que supone la intervención del paquete que recibió desde Uruguay , pais en el que había estado recientemente durante varios meses, del que esperaba que le remitieran cierto paquete con un reportaje fotográfico; reportaje que no recibió, pese al tiempo transcurrido, eludiendo también la llegada de éste en su domicilio, con el pretexto de que se estaba trasladando a otro, en la misma localidad de San Vicente de Raspeig, con la particularidad de que tal dirección era la de un establecimiento dedicado a la venta de pintura, con la coincidencia de que el paquete contenía una pintura en un cuadro, y dentro de éste las bolsas de cocaína. Por último el Tribunal a quo valoró la tardanza en acudir a dicho establecimiento, llamado por su hermana, cuando ésta le participó por teléfono la recepción del paquete. Indicios los expuestos, plurales, unívocos, que fueron ponderados por el juzgador de instancia, para deducir el conocimiento por parte del acusado del contenido del paquete, asi como su destino ulterior al tráfico ilicito, conclusiones que han de reputarse, lógicas, coherentes, y ajustadas a las normas de la experiencia, prueba indiciaria que unida a la directa, ya mencionada, son válidas para enervar la presunción de inocencia alegada.
En el cuarto motivo de impugnación, insiste la parte recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en alegar vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, referente a la tutela judicial efectiva, como es el derecho al juez ordinario, y a un proceso con todas las garantias, a fin de que no se produzca indefensión, ni se viole el principio de presunción de inocencia. Todas estas cuestiones fueron ya invocadas en motivos precedentes, y rechazadas en los fundamentos jurídicos ya expuestos con anterioridad, por lo que, para evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a los mismos para desestimar el motivo.
Por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el quinto motivo de impugnación, en el que se aduce aplicación indebida del artículo 14, en relación con el artículo 344 del Código Penal y 1.3 y 2.1 de la L.O. 7/82 de 13 de Julio, en grado de frustración.
Es doctrina de esta Sala que el delito se consuma con la tenencia de la droga para el tráfico sin querer otro resultado, por lo tanto, las acciones de venta de droga forman parte del agotamiento del delito, pero no de su ejecución típica en el sentido estricto. Consecuentemente admitida la tenencia se debe tener por consumado y sin necesidad de que la tenencia sea personal.
En el presente supuesto se dan todos los elementos que esta Sala requiere para aplicar el precepto que se dice violado, ya que el recurrente concertó con otra persona la remisión de la droga de Uruguay a España y en territorio nacional fue ocupada en posesión de tercera persona dependiente del actor recurrente.
En el sexto motivo, alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 bis a) 3 del Código Penal, ya que la cantidad intervenida fue de 383 gramos, con una pureza al 37,6%. El motivo no puede prosperar.
La cantidad de droga intervenida fue de 383 gramos al 37,6% de pureza, lo que hace un total de 141,71 gramos.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 Junio 1.987; 17 Junio 1.989, 19 Septiembre 1.991, 9 Julio 1.992, 24 Enero 1.995, 14 Febrero 1.995, 29 Abril 1.995, 5 Mayo 1.995, afirman que 120 gramos de cocaína es notoria importancia, por lo que la aplicación del precepto ha sido ajustada al derecho.
En el motivo séptimo alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 3 del Código Penal.
La Sentencia de esta de esta Sala de 1 de Febrero de 1.995, resuelve un supuesto semejante al actual y dice: "El motivo carece de razón suasoria atendible y por ello está abocado a su rechazo. En efecto, la pacífica y reiterada doctrina de esta Sala, ante la consideración de que el artículo 344 del Código Penal consagra un tipo de peligro abstracto con consumación anticipada y en el contexto de evitar impunidades en los envios internacionales de drogas, estima que desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiendose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se han consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial -cfr. Sentencias de 19 abril 1.988; 18 Abril 1.989; 6 Marzo 1.990; 2 Noviembre 1.992; 15 Febrero, 8 Marzo, 29 Julio, 26 Noviembre y 3 y 23 Diciembre 1.993, y 17 y 24 Enero, 3 y 23 Febrero, 30 Mayo y 9 Junio 1.994-, ya que para la posesión de la sustancia no es precisa su tenencia material, sino sólo y únicamente la puesta a su disposición -artículos 430, 431 y 438 del Código Civil-".
Por tanto la aplicación del artículo 344 ha sido ajustada a derecho y no procede la alegación de no aplicación del artículo 3 del Código Penal.
El motivo debe rechazarse. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos interpuesto por el procesado Marco Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecución de la sentencia proceda a la revisión de la misma de acuerdo con la nueva normativa del Código Penal de 1.995 si ello fuere necesario.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con remisión de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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