STS, 16 de Abril de 2004

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó, con fecha 21 de junio de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1331 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar el presente recurso interpuesto por el Procurador Don José Miguel Ruiz Canales en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NÚMEROS NUM001 A NUM002 DE LA CALLE000 DE CASTRO URDIALES, contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 1995 del Ayuntamiento de Castro Urdiales que concedió licencia de obras a PROMOCIONES BIARSA S.A. para la construcción de 180 viviendas y garajes en el sector 10 de Cotolino Litoral, y, en consecuencia, se declara la ilegalidad del acceso a los garajes construido en dicha parcela a través de la vía peatonal que la separa de la parcela número 9 ordenando su reforma en las condiciones impuestas por la Resolución del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 31 de marzo de 1995, es decir, a través del vial E o bien por el vial I, en lugar de por la vía peatonal, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «La pretendida extemporaneidad del recurso se deriva para el codemandado del lapso de tiempo transcurrido desde el conocimiento cabal de la situación que se debate y la fecha de interposición del recurso, lo que, a su juicio, permite aplicar al caso la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 24 de mayo, 20 de junio y 17 de julio de 1996 y 10 de enero de 1997. En el presente caso no concurren, sin embargo, las mismas circunstancias que en las Sentencias citadas. En efecto, en este caso existe constancia de que la licencia ha sido notificada al hoy recurrente el día 6 de julio de 1998 y que el recurso se ha interpuesto el 30 de julio y, en consecuencia, dentro del plazo previsto por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Hasta el momento de su formal notificación no puede afirmarse, como pretende el codemandado, que conocía realmente el contenido del acto que discute por el hecho de la observación de las obras durante el año 1997 y el conocimiento de los informes de 24 de marzo de 1995 así como de la resolución de 31 de marzo de 1995. Estos datos permitían deducir al recurrente, a lo sumo, un desajuste entre la licencia concedida y la obra que se estaba realizando pero no le aportaban un conocimiento real de la licencia otorgada y, en consecuencia, permite el ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 dentro del plazo de cuatro años señalado por el artículo 249.2 de la misma norma. En definitiva, por tanto, debe desestimarse la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso por haberse interpuesto el mismo dentro del plazo de dos meses previsto en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa a contar desde la notificación de la licencia al interesado. De otro lado, en caso de entender que se está ejercitando la acción pública prevista en el artículo 304 de la Ley del Suelo tampoco ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 249 de la misma Ley para adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística que se computa desde la conclusión de la edificación que en el presente caso tiene lugar el mismo año 1998 en que se interpone el recurso contencioso-administrativo tal y como se deduce de la documental aportada por PROMOCIONES BIARSA, S.A., con su escrito de contestación a la demanda».

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «En cuanto a la segunda causa de inadmisibilidad, pretende la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que carece de legitimación el recurrente por ser objeto del recurso el uso especial del dominio público consistente en permitir el acceso rodado restringido por una vía peatonal, aspecto para cuya discusión no está legitimada, a su juicio, la Comunidad recurrente. Sin embargo, lo cierto es que la pretensión de la demandante se fundamenta en todo momento en la infracción de las normas urbanísticas por la edificación objeto de recurso, aspecto para el cual se encuentra legitimado al amparo del artículo 304 de la Ley del Suelo que regula el ejercicio de la acción pública en este ámbito. Ninguna duda cabe de que los aspectos urbanístico y de uso del dominio público se encuentran interrelacionados y que, ciertamente, las determinaciones del Plan de urbanismo pueden afectar, entre muchas otras cuestiones, al modo en que el dominio público puede ser utilizado. Así ocurre de hecho en el presente caso en que la previsión del Plan Especial que nos ocupa sobre el uso peatonal de la calle que separa las parcelas 9 y 10 determina el uso que debe darse a ese concreto bien de dominio público. Ahora bien, ello no significa que la discusión sobre la validez de las licencias urbanísticas, su adecuación al Plan especial o la correcta adecuación de la construcción a la licencia concedida se conviertan por ello en discusiones relativas al correcto uso del dominio público. Estas seguirán siendo cuestiones urbanísticas que se debatirán atendiendo a los parámetros propios de estas lides, sin perjuicio de que además pueda plantearse, en su caso, la existencia de otras infracciones propias del régimen jurídico de aprovechamiento del dominio público que en el presente caso, no obstante, no se discuten».

Continúa la sentencia recurrida declarando que: «Entrando ya en el fondo del asunto que nos ocupa es preciso recordar que el objeto de debate es la adecuación a derecho del acceso al garaje correspondiente a la codemandada comunidad de propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Castro Urdiales que se realiza a través de la calle peatonal que separa las parcelas 9 y 10 del Plan Parcial Cotolino Litoral. La referida construcción y acceso a los garajes fue objeto de dos resoluciones administrativas, una de fecha 31 de marzo de 1995 y otra de 3 de noviembre del mismo año, siendo la relación entre ellas lo que discuten las partes. La primera de ellas, la de 31 de marzo de 1995, exige que la edificación de 163 viviendas proyectada por BIARSA en la parcela 10 de Cotolino Litoral rectifique el acceso a los garajes ya que, advierte, "no puede plantearse la entrada de coches a través de un espacio público definido como de carácter peatonal, para lo cual deberá alterar el acceso, bien por el vial E o bien por el vial I, para mantener el carácter específico de peatonal". Por su parte, la resolución de 3 de noviembre de 1995, que ya no alude al acceso a los garajes, autoriza una modificación del proyecto inicial destinada a agotar la edificabilidad prevista en el PERI para la parcela en cuestión construyendo 180 viviendas en lugar de las 163 inicialmente proyectadas».

En el fundamento jurídico sexto la Sala sentenciadora expresa lo siguiente: «El hecho de que la segunda resolución citada no aluda nuevamente al acceso a los garajes lleva a las codemandadas, BIARSA y Comunidad de Propietarios número NUM000, a considerar que el Ayuntamiento revocó su inicial decisión al respecto autorizando, en definitiva, el sistema de acceso por la vía peatonal. Lo cierto es, no obstante, que no se aprecia que haya existido tal revocación. La segunda licencia responde únicamente a la finalidad expresada en la propia resolución de incrementar el número de viviendas y agotar así la edificabilidad, sin afectar, sin embargo, a los demás extremos de la licencia inicial concedida y, en concreto, a la condición de reformar el acceso a los garajes. El hecho de que la resolución de 3 de noviembre indique expresamente que ésta es su finalidad, limita su alcance revocatorio al extremo expresado, sin que quepa extenderlo a los demás señalados en el acto inicial de otorgamiento de licencia que permanece inalterado. Este dato es fundamental a la hora de resolver el presente recurso dado que a la vista de lo antedicho cabe concluir que, como bien señala la defensa del Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda, la licencia concedida a BIARSA S.A. el 31 de marzo de 1995, que no ha sido revocada en cuanto se refiere al acceso a los garajes, es un acto consentido y firme, que la destinataria no discutió en su día y, en consecuencia, no puede entrar a analizarse ahora».

El Tribunal "a quo" llega en el fundamento jurídico séptimo a la siguiente conclusión: «A la vista de lo que se viene diciendo ninguna duda cabe de que el acceso a los garajes, tal y como finalmente se ha construido, a través de la vía peatonal que separa las parcelas 9 y 10 de Cotolino Litoral, contraviene las condiciones de la licencia y, en consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 de la Ley del Suelo, debe reformarse para ajustarse a sus términos y, en concreto, para permitir que el acceso a los garajes sea a través del vial E o bien por el vial I, en lugar de por la vía peatonal».

Termina declarando la Sala de instancia en el fundamento jurídico octavo que: «Finalmente, en cuanto a la alegación de la codemandada comunidad de propietarios número NUM000, sobre el hecho de que la demandante ha construido el acceso a sus garajes por la vía peatonal objeto de litigio, conviene advertir que ello no altera la ilegalidad de la obra que nos ocupa, siendo de aplicación al presente caso el principio general según el cual no existe igualdad en la ilegalidad. De manera que el hecho de que pudieran existir otras obras igualmente ilegales como la que nos ocupa, no sana el vicio de que adolece la construcción correspondiente a la parcela 10 de Cotolino Litoral objeto de litigio, por lo que en nada altera este dato la conclusión señalada anteriormente».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de la entidad Promociones Biarsa S.A. y de la Comunidad de Propietarios de CALLE000NUM000, de Castro Urdiales presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 4 de septiembre de 2001, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Comunidad de Propietarios de la Travesía CALLE000 números NUM001-NUM002 de Castro Urdiales, representada por el Procurador Don Manuel Puelles y González, y, como recurrentes, la entidad Promociones Biarsa S.A., representada por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz, y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, de Castro Urdiales, representada por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí.

La representación procesal de la entidad Promociones Biarsa S.A. basa su recurso de casación en tres motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los otros dos al del apartado d) del mismo precepto; el primero por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la recurrente, ya que, a pesar de haberse admitido determinada prueba documental, no fue practicada, por lo que no se incorporaron a los autos ciertos documentos, si bien fueron aportadas copias simples de ellos por la entidad demandada, por lo que, si los hechos que se alegan en la demanda se considerasen acreditados con las referidas copias, no habría indefensión alguna y bastaría que esta Sala de casación tuviese por integrados los hechos que de tales documentos se deducen, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional; el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 53, 54, 89 y 107 de la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que la Sala sentenciadora califica de acto de concesión de licencia lo que no pasa de ser la comunicación de un informe técnico del Arquitecto Municipal del Ayuntamiento, emitido a la vista del avance presentado por la entidad promotora, ya que las licencias otorgadas a Promociones Biarsa se concedieron el 26 de mayo de 1995 para el proyecto inicial y el 3 de noviembre del mismo año 1995 para el reformado con un incremento del número de viviendas, por lo que el Tribunal "a quo" incurre en notorio error al entender que lo comunicado el 31 de marzo fue el acto de concesión de licencia cuando ésta no se concede hasta el día 26 de mayo de 1995; el tercero por haberse infringido en la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 249.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, ya que en el acuerdo concediendo la licencia para la construcción de viviendas y garajes no se impone condición alguna sino que, por contrario, se concede en los mismos términos en que se pidió conforme al proyecto presentado, y sin que en la resolución concediendo la licencia y después aprobando el proyecto reformado se impusiese condición alguna para el acceso a los garajes, el que venía proyectado en la forma que se realizó, por lo que el Ayuntamiento comprobó la correcta ejecución de las obras y devolvió los avales, debiendo tenerse en cuenta que el carácter peatonal de la calle no se pierde porque los vehículos tengan por ella acceso al garaje, ya que se trata de un uso restringido, idéntico al que tienen por la misma calle peatonal los propietarios de la Comunidad recurrente para acceder a los garajes de la finca de la que son titulares, usos limitados que se dan en todas las calles peatonales, pues este carácter no es incompatible con un acceso restringido de vehículos para concretos fines, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida para practicar la prueba documental omitida o, en su caso, se anule y se declare que son ajustados a derecho los actos recurridos.

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Castro Urdiales basa su recurso de casación, después de insistir en la extemporaneidad del recurso de casación y en la falta de legitimación de las Comunidad de Propietarios actora, en tres motivos, el segundo y tercero idénticos a los esgrimidos por la otra parte recurrente con algunos matices en la argumentación jurídica para justificarlos, mientras que en el primero, esgrimido también al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, denuncia la omisión en el acta de vista del planteamiento del Ayuntamiento demandado acerca del significado de mera recomendación que tuvo la referencia al acceso a los garajes, a lo que en la sentencia recurrida ni se alude, y por ello se han infringido los preceptos relativos a la documentación del acto de la vista, causando indefensión a la Comunidad de propietarios demandada, terminando con la súplica de que se subsane la deficiencia observada y se vuelva a dictar sentencia o bien que, anulando la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se desestime la demanda y se declare que los actos recurridos son ajustados a derecho.

Admitidos a trámite los recursos de casación interpuestos, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Comunidad de Propietarios comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dichos recursos de casación, lo que efectuó con fecha 24 de abril de 2003, aduciendo que la entidad recurrente ni cita el precepto que considera infringido ni concreta la indefensión que le haya podido causar que el requerimiento al Ayuntamiento no haya sido debidamente cumplimentado, y otro tanto ocurre con el hecho de que en el acto de la vista no se haya recogido la modificación de criterio del Ayuntamiento de Castro Urdiales, pues lo cierto es que lo expuesto por el Letrado de esta Corporación en dicho acto carece de transcendencia mientras las resoluciones no se revoquen o modifiquen, lo que en este caso no hizo el Ayuntamiento, siendo un auténtico acto administrativo el que se pronuncia sobre alineaciones y rasantes, en el que se ordena reformar el acceso a los garajes para que no se lleve a cabo por la calle peatonal, acto que da respuesta a la solicitud de la entidad recurrente sobre tales alineaciones y rasantes, entre las que incluyó la previsión del acceso a los garajes y todo ello de forma previa a efectuar la solicitud de una licencia para la edificación, de manera que el que con dicho acto no se concediese la licencia de obras no le resta un ápice a su naturaleza de acto administrativo generador de derechos y obligaciones para el administrado, cuya decisión no fue revocada por acto posterior alguno, ya que las dos resoluciones ulteriores partían de la exigencia, impuesta en el primer acto, de modificar la entrada a los garajes, con lo que da también por contestado el segundo motivo de casación esgrimido por la Comunidad de Propietarios recurrente, y finalmente tampoco se ha infringido por el Tribunal "a quo" lo dispuesto por el artículo 249.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, dado que la resolución de 3 de noviembre de 1995 fue complementaria de las dos anteriores fechas 26 de mayo y 31 de marzo del mismo año, por lo que si la resolución de 3 de noviembre de 1995 autorizó el acceso a los garajes por la calle peatonal, en lo que todas las partes están de acuerdo, tal resolución debe anularse como pidió la Comunidad de Propietarios demandante, pero si tal resolución no hubiese autorizado el acceso a los garajes por la vía peatonal, se produjo un acto de ejecución contraviniendo las condiciones de la licencia y, por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el artículo 249.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, siendo ésta la tesis de la sentencia recurrida por entender que la resolución de 3 de noviembre de 1995 dejó incólume lo decidido en la de fecha 31 de marzo del mismo año sobre alineaciones y rasantes, en la que se requirió un cambio de la entrada a los garajes para que no la tuviesen por la calle peatonal, resultando incierto que el acceso a los garajes de los propietarios, que forman la Comunidad demandante y recurrida, tengan acceso por la vía peatonal, ya que lo tienen directamente desde la carretera, a diferencia de lo que sucede con la entrada a los garajes de los propietarios de la Comunidad ahora recurrente y demandada en la instancia, con cuyos argumentos se opuso también el tercer motivo de casación esgrimido por dicha Comunidad al ser idéntico al aducido por la otra entidad recurrente, terminando con la súplica de que se desestimen ambos recursos de casación interpuestos y se impongan las costas a los recurrentes.

Formalizada la oposición a los recursos de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 16 de marzo de 2004, contra cuya resolución se dedujo recurso de súplica por la representación procesal de la entidad Promociones Biarsa S.A., ya que, al haberse interesado por todas las partes comparecidas la celebración de vista, se debería haber ordenado su práctica, fijando para ello día y hora, según lo dispuesto concordadamente por los artículos 94.3 de la Ley de esta Jurisdicción y 486.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, y, habiéndose dado traslado a las demás partes del expresado recurso de súplica, se adhirieron al mismo pidiendo que se señalase la celebración de vista, por lo que esta Sala dictó, con fecha 15 de marzo de 2004, auto dejando sin efecto la votación y fallo y señalando, al mismo tiempo, para la vista del recurso de casación el día 31 de marzo de 2004 a las diez horas conforme a lo establecido por el artículo 94.3 de la Ley de esta Jurisdicción.

En el día y hora señalados se celebró con asistencia de las partes la vista acordada, en la que cada una de ellas expresó lo que a su derecho convino en apoyo de su respectiva tesis, dando seguidamente contestación a las aclaraciones pedidas por los Magistrados, según se refleja en el acta de dicha vista redactada por la Secretaria de Sala.

Ambas recurrentes esgrimen un primer motivo de casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al amparo de lo dispuesto en el apartado c del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien por razones distintas, pues la representación procesal de la entidad promotora denuncia que no se practicó determinada prueba documental pedida, a pesar de haber sido admitida, mientras que la representante procesal de la Comunidad de Propietarios se queja de que en el acta de la vista, celebrada en la instancia, no se recogiese el cambio de criterio del Ayuntamiento acerca de la licencia concedida para la ejecución de viviendas y garajes, en la que, según expresó claramente, no se fijó condición alguna, modificando así la tesis que había sustentado al contestar la demanda, a pesar de lo cual la sentencia recurrida recoge el primitivo planteamiento sin tener en cuenta que en dicha vista el letrado de la Corporación municipal admitió que la licencia se había otorgado sin imponer condición alguna para el acceso a los garajes.

El defecto de práctica de determinada prueba documental se alega como motivo de casación sólo si considerásemos que las copias de tales documentos, aportadas por la entidad demandada, carecen de eficacia probatoria para tener por acreditados los hechos de la contestación a la demanda.

Realmente no existe controversia entre las partes respecto de los hechos, pues el conflicto tiene un contenido jurídico al discutirse exclusivamente la naturaleza y alcance de la respuesta que dio el Ayuntamiento a una solicitud presentada por la promotora, en la que se interesaba la aprobación de un avance del proyecto de ejecución, que recogía las alineaciones y rasantes definidas en el Plan Especial de Reforma Interior, estando en tela de juicio también si las ulteriores resoluciones municipales, concediendo licencia de obras, impusieron alguna condición a los proyectos presentados a tal fin.

La representación procesal de la Comunidad comparecida como recurrida, al oponerse a ambos recursos de casación, nos recuerda que impugnó la resolución del Ayuntamiento concediendo licencia de obras en cuanto consiente y autoriza que el acceso a los garajes se realice por la calle peatonal que separa la parcela 9 de la 10.

En consecuencia, todas las partes están conformes en que la resolución concediendo licencia de obras permitía el acceso a los garajes por la vía peatonal, siendo objeto del conflicto únicamente si este acto daba por supuesta la limitación señalada en el primero, como lo ha entendido la Sala de instancia, o, por el contrario, la licencia concedida es contraria a las determinaciones del Plan Especial de Reforma Interior, que destina la calle entre ambas parcelas a uso peatonal, como sostuvo en su demanda la Comunidad de Propietarios ahora recurrida.

Planteada así la cuestión resulta completamente irrelevante la práctica de la prueba documental omitida, cuya innecesariedad resulta más evidente si tenemos en cuenta que las copias de dichos documentos, presentadas por la entidad demandada, no fueron tachadas de inexactas por las demás partes, razones por las que ese primer motivo de casación, esgrimido por la promotora de las viviendas y garajes, debe ser desestimado.

Otro tanto cabe decir del defecto en la redacción del acta de vista, celebrada en la instancia, por no recoger lo alegado por todas las partes, dado que, como afirma el representante procesal de la Comunidad comparecida como recurrida, el contenido y alcance de las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento no cambia un ápice en virtud de lo aducido en dicho trámite por su abogado defensor, pues aquellas resoluciones deben interpretarse en sus propios términos y sólo pueden ser revisadas por el procedimiento legalmente establecido, de modo que la falta de constancia de lo expuesto por el Letrado del Ayuntamiento en el acto de la vista del juicio, aunque constituya un vicio procedimental o una irregularidad procesal, resulta irrelevante para resolver el conflicto suscitado, por lo que este primer motivo de casación, invocado por la otra parte recurrente, tampoco puede prosperar.

En su segundo motivo de casación ambas partes recurrentes afirman que la Sala sentenciadora ha conculcado lo dispuesto por los artículos 53, 54, 89 y 107 de la Ley 30/1992, al considerar como un acto administrativo, concediendo licencia, la respuesta que el Ayuntamiento dio, con fecha 31 de marzo de 1995, a la petición de aprobación del Avance del Proyecto de Ejecución, que recogía las alineaciones y rasantes definidas en el Plan Especial de Reforma Interior.

La tesis de las recurrentes consiste en que dicho acto es una mera comunicación de un informe técnico relativo, entre otros extremos, al acceso a los garajes, pero no constituye una decisión susceptible de impugnación ni condiciona las ulteriores resoluciones concediendo licencia de obras, que de hecho se otorgaron con arreglo a los proyectos presentados, en los que los garajes tienen acceso por la calle peatonal.

Este motivo de casación no puede prosperar porque la resolución, de fecha 31 de marzo de 1995, del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Castro Urdiales reúne todos los requisitos establecidos por los artículos 53 a 55 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, para ser tenida por un acto administrativo, cuyo contenido reúne las características previstas en el artículo 89 de la misma Ley y pone fin al procedimiento sustanciado a la vista de la solicitud presentada por la empresa promotora de las viviendas en relación con las alineaciones y rasantes, por lo que, como se le informó oportunamente, era susceptible de impugnación en sede jurisdiccional, a pesar de lo cual no fue recurrida en dicha vía, deviniendo, por consiguiente, consentida y firme.

En tal resolución se ordenaba que, de acuerdo con el informe de los servicios técnicos, debería corregirse el acceso a los garajes desde la vía peatonal, dado que los vehículos no podían entrar a través de ese espacio, para lo cual procedía alterar el acceso bien por la vía E o bien por el vial I para mantener el carácter específico peatonal.

Al así haberlo entendido la Sala de instancia, no ha infringido los preceptos invocados por ambas recurrentes en el segundo motivo de casación aducido, los que por tal razón deben ser desestimados.

En el tercer motivo de casación ambas recurrentes sostienen que el Tribunal a quo ha infringido lo dispuesto por el artículo 249.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, aplicable en Cantabria en virtud de la Ley autonómica 1/1997, de 25 de abril, dado que no hubo contravención alguna de las condiciones de la licencia, en contra de lo declarado por dicho Tribunal en la sentencia recurrida, al haberse ejecutado las obras conforme a los estrictos términos de las licencias otorgadas por las resoluciones municipales de 26 de mayo y 3 de noviembre de 1995, en las que ninguna condición se impuso para cambiar la entrada de los garajes, que estaba prevista en los proyectos presentados por la vía peatonal, con base a los que se concedieron dichas licencias de obras, comprobando ulteriormente la Administración municipal su ejecución en todo coincidente con los términos de las licencias otorgadas, por lo que devolvió a la promotora los avales presentados en su día.

Este motivo de casación, esgrimido por ambas partes, debe prosperar a diferencia de los anteriores, porque efectivamente las licencias de obras, otorgadas por resoluciones de 26 de mayo de 1995 y 3 de noviembre de 1995, no se condicionaron a que se alterase la entrada proyectada a los garajes desde la calle peatonal, de modo que, en lugar de considerar, como incorrectamente hace la Sala de instancia, que las obras se ejecutaron contraviniendo las condiciones de la licencia, hay que estimar, como aducen ambas recurrentes, que las obras se ejecutaron conforme en todo a los términos de la licencia, razón por la que la Comunidad de Propietarios, ahora recurrida, impugnó en sede jurisdiccional dicha licencia por entender que conculcaba las determinaciones del Plan Especial de Reforma Interior para cuya ejecución se concedió, al preverse en éste el destino peatonal de la calle por la que dicha licencia permitía la entrada de vehículos a los garajes.

No compartimos, por consiguiente, la tesis de la sentencia recurrida, según la cual las resoluciones concediendo la licencia de obras para la construcción de viviendas y garajes dieron por supuesta la limitación impuesta, en cuanto a dicha entrada, en la previa resolución municipal de 31 de marzo de 1995.

Por el contrario, la resoluciones otorgando licencia de edificación vinieron a revocar implícitamente aquella primera decisión, sin que para ello fuese necesario seguir procedimiento alguno de revisión, puesto que en la primera no se concedieron las licencias, lo que se llevó a cabo en las segundas, en las que ninguna condición se impuso a la entrada de los garajes prevista en los proyectos presentados a través de la vía peatonal, de manera que, en contra del parecer de la Sala de instancia, dichas entradas se ejecutaron de acuerdo con la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento, razón por la que el tercer motivo de casación, invocado por ambas partes recurrentes, debe ser estimado y, por tanto, anulada la sentencia recurrida.

La estimación del indicado motivo de casación con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso y subsiguiente anulación de la sentencia, nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la vigente Ley Jurisdiccional, que no son otros que decidir si la resolución municipal impugnada, al permitir la entrada a los garajes por la vía peatonal, es o no ajustada a derecho.

Antes de resolver el objeto del pleito promovido por la Comunidad de Propietarios demandante, debemos dar respuesta a las causas de inadmisión planteadas en la instancia por la Comunidad de Propietarios demandada, en las que, al interponer su recurso de casación, ha insistido.

Tanto la relativa a la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo como la alegada falta de legitimación de la actora deben ser rechazadas por las mismas razones expresadas por el Tribunal a quo en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, que compartimos íntegramente y han quedado recogidos en los antecedentes segundo y tercero de esta nuestra sentencia, a los que expresamente nos remitimos.

La cuestión a decidir se centra, en definitiva, en la legalidad o ilegalidad de la licencia municipal autorizando la entrada de los vehículos a los garajes de la finca a través de una calle con uso exclusivamente peatonal según lo previsto en las determinaciones del Plan Especial de Reforma Interior.

Dicha resolución impugnada es contraria a tales determinaciones y, por tanto, debe ser anulada conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, y 70.2 de la vigente Ley Jurisdiccional.

Al ser el uso de la calle exclusivamente peatonal, las resoluciones concediendo la licencia de obras debieron mantener la condición que previamente se había impuesto en la resolución sobre alineaciones y rasantes, siguiendo en todo el informe de los servicios técnicos, que señalaron la necesidad de alterar el paso de los vehículos, bien por el vial E o bien por el vial I, pero, al no haberlo así dispuesto, conculcaron las determinaciones del Plan Especial de Reforma Interior, denominado Cotolino Litoral, que se ejecutaba, de manera que, aunque no cabe duda que la entrada a los garajes se construyó con arreglo a la licencia municipal, sin embargo ésta, en tal extremo, es contraria a derecho y, por consiguiente, debe ser anulada, como pidió en su demanda la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante.

No existe dato alguno en el expediente ni en los autos que permita conocer si alguna norma define lo que en el casco urbano de Castro-Urdiales deba entenderse por calle peatonal ni si en éstas se permite el uso de vehículos compatible con el carácter peatonal de la vía, que no sean los derivados de las emergencias que puedan darse, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos urbanísticos.

Solicitada aclaración sobre tal extremo a los Letrados de las partes en el acto de vista del recurso de casación, manifestaron que ignoraban la existencia de alguna norma al respecto, estimando que no la había.

Si así es, resulta, a todas luces incompatible con el uso peatonal el tránsito de vehículos para entrar o salir de los garajes de un edificio con ciento ochenta viviendas, pues, de alguna manera, esa circulación desnaturaliza el carácter peatonal de la vía.

El que se concediese licencia municipal para acceso de vehículos a los garajes del edificio del otro lado de la calle peatonal, que pertenecen a los propietarios de la Comunicad demandante y en casación recurrida, no afecta a la ilegalidad de la licencia municipal ahora impugnada, según declara la Sala de instancia con toda exactitud, al expresar en el fundamento jurídico octavo de su sentencia que no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad y que la existencia de otras obras igualmente ilegales no sana el vicio de que adolece la construcción existente en la parcela 10 de Cotolino Litoral.

Al así razonar recoge el Tribunal a quo la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 16 de junio de 2003, 14 de julio de 2003, 20 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004, según la cual «el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico».

Además, a la vista de las fotografías presentadas por ambas partes, cuya autenticidad ha sido expresamente reconocida por sus respectivas representaciones procesales, no es idéntica la disposición de la entrada a los garajes de la finca edificada sobre las parcelas 10 y 9, pues la de aquéllos, es decir la que es objeto de este pleito, exige que los vehículos, para entrar o salir de los garajes, deban recorrer un largo trecho por la vía peatonal, mientras que los garajes de la otra finca tienen sus accesos muy próximos al vial en el que se permite la circulación de vehículos, de manera que no entorpecen del mismo modo el tránsito peatonal.

De todo lo expuesto se deduce que, si bien debemos declarar haber lugar a los recursos de casación deducidos contra la sentencia dictada por la Sala de instancia con la consiguiente anulación de aquélla, procede también estimar el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 1995, por la que se concedió licencia a Promociones Biarsa S.A. para el proyecto modificado, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos con fecha 17 de octubre de 1995, con el fín de construir 180 viviendas y garajes en la parcela Sector 10, denominado Cotolino Litoral, en cuanto permite el acceso a dichos garajes por la calle peatonal que la separa de la parcela número 9, anulando dicha licencia en este concreto extremo.

La declaración de haber lugar al recurso de casación no permite imponer a las recurrentes las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan motivos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse den su actuación temeridad ni mala fe, como disponen concordadamente el artículo 131.1 de la anterior Ley Jurisdiccional y la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional así como las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de ésta.

Acepto expresamente tanto los antecedentes de hecho de la sentencia como lo declarado en sus fundamentos jurídicos primero a séptimo, pero disiento del criterio de la mayoría que considera ilegal la licencia por permitir el acceso a los garajes de la finca a través de la vía peatonal por las razones que, de forma sucinta, paso a exponer.

El uso exclusivo de la vía para peatones, indefinido en el ordenamiento urbanístico municipal, no desaparece por permitirse el acceso a los garajes de la finca, como ocurre en gran número de calles peatonales en las que cabe el tránsito ocasional de vehículos para distintos fines, como son los servicios municipales, la carga y descarga de pasajeros o de mercancías y la utilización de garajes privados en evitación de los estacionamientos en superficie.

En definitiva, el uso peatonal de una calle resulta perfectamente compatible con otros usos y así lo reconocen expresamente, en ocasiones, las ordenanzas municipales.

En el municipio de Castro-Urdiales no existe, al parecer, una ordenanza que defina los usos compatibles con el peatonal, por lo que si, al calificar el planeamiento urbanístico una vía como tal, no determina concretamente su alcance ni se excluye expresamente cualquier otro uso, habrá que estar al significado que el propio Ayuntamiento atribuya a la expresión calle peatonal, que en este caso, modificando su inicial criterio, consideró que resultaba compatible con el acceso de los vehículos al garaje de la finca, sin que tal decisión pueda considerarse ilógica o arbitraria por cuanto, a través de la misma calle, había autorizado en otra licencia, otorgada anteriormente, el acceso a los garajes de la finca situada en la acera de enfrente, cuyos propietarios, sin embargo, ahora impugnan la nueva licencia concedida.

Es cierto, como apuntamos en la sentencia, que el modo de efectuar el acceso a un garaje y a otro es diferente, pues la distancia a recorrer por los vehículos hasta entrar en el primeramente construído es menor, pero ello no desfigura la realidad de que en un tramo más corto los vehículos, para acceder al garaje de los demandantes y ahora recurridos, tienen que circular también por la calle peatonal, lo que demuestra que la Administración ha adoptado el mismo criterio al interpretar lo que debe entenderse por uso peatonal de una calle.

Por las razones que acabo de exponer, procede, de acuerdo con la mayoría, estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida, pero por las mismas razones se debería desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido contra el acuerdo municipal, que otorgó licencia de obras, permitiendo el acceso de los vehículos al garaje por la vía peatonal, como ya se había autorizado anteriormente en favor de los propietarios o usuarios del garaje construído en el edificio del otro lado de la calle.

Comparto la decisión en cuanto declara haber lugar al recurso de casación pero discrepo de ella porque se debería desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución municipal concediendo licencia de obra, al ser dicho acto ajustado a derecho, sin formular condena en costas.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.