STS 1362/2005, 23 de Noviembre de 2005

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1491/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1362/2005
Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"APROPIACIÓN INDEBIDA. LIBRAMIENTO DE LETRAS. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. APLICACIÓN. CONTRATO DE PRÉSTAMO. ENCUBRIMIENTO DE DESVÍO DE FONDOS. El recurrente sostiene que no es punible el libramiento o emisión de letras de cambio cuando corresponden a cantidades debidas. En el caso no se trata de una simple incorporación de un crédito a un título valor con especial rigor ejecutivo que sería normal, sino que esta decisión se tomó prevaliéndose de la situación que ocupaban en la sociedad, siendo inusual actuar de tal modo y tenían plena consciencia de que producían con ello una desestabilizaión o perjuidio a la sociedad, teniéndose en cuenta que cuando las letras se ejecutaron judicialmente era delicada la situación económica de la sociedad. Se alega también infracción del principio ""in dubio pro reo"" en virtud de que el juzgador incurre en contradicción en sus expresiones. La frase del Juzgador ""no pudo o no quiso salir"" se refiere a una situación de hecho con la que se enfrentaba el acusado y no a que haya dudas probatorias en algún aspecto incriminatorio que en tal caso si violarían tal principio. Se alega también como motivo del recurso que se castigan conductas no constituvas de delito. Los prestamos objeto de apropiación se concedieron para aplicarlos a la construcción de viviendas, pero cuando ya existía suficiente volumen el préstamo se transfirió, por lo cual el contrato de préstamo es la cobertura o ropaje jurídico que encubría el desvío de los fondos para usos propios y con finalidad apropiativa. En primera instancia se condena a los imputados como autores responsables del delito continuado de apropiación indebida. Se desestiman los recursos de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORREDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, y uno de ellos además por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Leonardo y RAICO ARAGÓN, S.L.; Victoria Y Soledad; Cornelio Y Jose Pablo; Gonzalo, Ángela, Adolfo, Valentín, Mauricio, Blas, Carlos Manuel Y María Antonieta; Inocencio y Ángel Jesús; CANALPARK, S.A.; Y ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que absolvió a los acusados Amanda, Miguel y Rosendo de los delitos que se les imputaba y al Banco Santander Central Hispano, S.A. y Algora Promociones Culturales, S.A., de la responsabilidad civil subsidiaria imputada; igualmente absolvió a Leonardo, Victoria, Soledad, Jose Pablo y Cornelio de los delitos de estafa e insolvencia punibles imputados, a Leonardo y Cornelio del delito de falsedad documental imputado, a Victoria del delito de estafa imputado y a Leonardo, Victoria y Soledad del delito de coacciones imputado; condenado: al acusado Leonardo como autor de un delito societario continuado y otro continuado de apropiación indebida, al acusado Cornelio como autor de un delito societario continuado y otro delito continuado de apropiación indebida, a Victoria como autora de un delito societario y otro continuado de apropiación indebida, a Soledad como autora de un delito societario y otro de apropiación indebida, a Jose Pablo como autor de un delito societario y otro de apropiación indebida, condenando asimismo a los acusados condenados a indemnizar a los querellantes en diversas sumas, de las que responderían subsidiariamente las compañías Raico Aragón, S.L. y Aro Gestión y Promoción, S.L.; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos: Miguel, Rosendo y Banco Santander Central Hispano, representados por el Procurador Sr.Vicente-Arche; Algora Promociones Culturales, S.A., representada por la Procuradora Sra.Blanco Fernández y Amanda, representada por la Procuradora Sra. Gavilán Rodríguez; y estando los recurrentes antes citados representados: Leonardo y Raico Aragón, S.L, por la Procuradora Sra.Blanco Fernández; Victoria y Soledad, por la Procuradora Sra.Gavilán Rodríguez; Cornelio y Jose Pablo, por la Procuradora Sra. Lorrio Alonso; Gonzalo, Ángela, Adolfo, Valentín, Mauricio, Blas, Carlos Manuel, María Antonieta, Inocencio y Ángel Jesús, por la Procuradora Sra. López Valero; Canalpark, S.A., por el Procurador Sr.Vila Rodríguez y Aro Gestión y Promoción, S.L, por la Procuradora Sra.Blanco Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº Uno de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado con el número 2705/1997 contra Leonardo, Victoria, Soledad, Amanda, Cornelio, Jose Pablo, Rosendo, Miguel y como responsables civiles subsidiarios ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, S.A., RAICO ARAGÓN, S.L., ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L. BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera con fecha diez de abril de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "1º.- Que los acusados, en unión de otras personas, bajo la coordinación de Leonardo, decidieron llevar a cabo un Plan de Desarrollo Urbanístico para la puesta en marcha y realización del Conjunto Residencial "Ángel de la Guarda", constituyendo para ello la Sociedad Mercantil Canalpark, S.A., mediante aportaciones de fincas y metálico de dichos socios, teniendo la citada sociedad la finalidad de obtener la calificación de solar de los terrenos sobre los que habría de levantarse la construcción, estando ubicados dichos terrenos en el Sector 60, Polígono I (Casablanca), en Zaragoza. El acceso a la mercantil de nuevos socios se llevaría a cabo mediante la compra de acciones que darían derecho a la posterior adjudicación de una parcela en función del número de dichas acciones adquiridas. Los nuevos socios habían de firmar un contrato de Adhesión y los estatutos de la Comunidad de Propietarios-Promotores del Conjunto Residencial Ángel de la Guarda. A tal fin se redactó en marzo de 1988 el citado Plan que contiene la Constitución y Desarrollo de Canalpark, S.A. y la Constitución y Desarrollo de la Comunidad de Propietarios Promotores del Conjunto Residencial Ángel de la Guarda. Inicialmente el número de viviendas, según el plan, sería el de 60. La adquisición de acciones eran para parcelas destinadas a vivienda propia o para venta, y las acciones que se comprasen se imputarían a una o varias parcelas o viviendas según el número de las adquiridas. (tomo dos de la pieza documentos, folios 554 y SS, y tomo tres causa, folios 836 y ss).

    No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo que consta en los documentos que después se dirá, la idea de Leonardo era la de la construcción inicial de 50 viviendas.

    1. - A los efectos anteriores, con fecha cinco de agosto de 1988, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Zaragoza D. Pascual Gomis Vidal, se constituyó la sociedad Canalpark, S.A., por los acusados Amanda, Cornelio, Gaspar, Jose Pablo (que intervino representado por su hermano Cornelio), Victoria, su esposo Leonardo, Soledad y, además, por Jaime, esposo de Amanda, ya fallecido. El capital social se fijó 146.300.000 pesetas, representado en 3.800 acciones nominativas, por valor de 38.500 pesetas cada una, suscribiendo Amanda 263 acciones, Victoria 407 acciones, Soledad 407 acciones, Jose Pablo 1.108 acciones, Gaspar 493 acciones y Cornelio 1.122 acciones.

      Amanda aporta a la sociedad dos fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en la misma por nueve millones trescientas cuarenta y dos mil trece pesetas, más setecientas ochenta y tres mil cuatrocientas ochenta y siete pesetas en efectivo, haciendo todo ello un total de diez millones ciento veinticinco mil quinientas pesetas y, en pago de su aportación, se le adjudican totalmente liberadas, las 263 acciones suscritas. Victoria aportó tres fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en catorce millones cuatrocientas dieciséis mil cuatrocientas cincuenta y dos pesetas, más un millón doscientas cincuenta y tres mil cuarenta y ocho pesetas en efectivo y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 407 acciones. Soledad aportó cinco fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, por un valor total de catorce millones trescientas ochenta y seis mil trescientas pesetas, más un millón doscientas ochenta y tres mil doscientas pesetas en efectivo y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 407 acciones. Jose Pablo aporta diez fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en treinta y nueve millones doscientas noventa y tres mil ochocientas treinta y una pesetas, más tres millones sesenta y cuatro mil ciento sesenta y nueve pesetas en efectivo, y en pago de su aportación, se le adjudican sus 1.108 acciones. Gaspar aporta cuatro fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, por un valor total de diecisiete millones cuatrocientas setenta y seis mil cuatrocientas ochenta y cinco pesetas, más un millón cuatro mil quince pesetas en efectivo, y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 493 acciones. Y Cornelio aporta nueve fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en total en treinta y nueve millones setecientas noventa y dos mil doscientas quince pesetas, más tres millones cuatrocientas cuatro mil setecientas ochenta y cinco pesetas en metálico, y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 1.122 acciones. Todos los socios en la escritura declaran haber ingresado previamente en la Caja Social el importe de las acciones suscritas.

      Se nombró el Consejo de Administración compuesto por Jose Pablo como Presidente, Cornelio como Vicepresidente, Leonardo como Secretario y Amanda, Victoria y Soledad como vocales. Se nombran Consejeros Delegados, solidariamente, a Leonardo y Cornelio.

      Amanda, al 31 de diciembre de 1988 poseía 200 acciones de las que se desprendió en 1989 al no aparecer en la relación de accionistas extendida al final de dicho año, no volviendo a adquirir otras nuevas. (Tomo 3 causa, folios 951, 983, 984).

      Jose Pablo tenía su domicilio en Pozuelo de Alarcón (Madrid). En ocasiones no asistía a las reuniones del Consejo de Administración o de la Asamblea de Socios. Tenía otorgados poderes a favor de Leonardo. Cuando no asistía a las reuniones asumía la presidencia su hermano Cornelio. Uno y otro, cuando actuaban abrían la sesión y cedían la palabra a Leonardo.

    2. - Según los Estatutos aprobados por los socios citados, y en su redacción inicial, el objeto social de Canalpark, S.A. era la realización de cuantas actuaciones urbanísticas sean necesarias para transformar las fincas propiedad de la sociedad, en solares; es decir, avance del Plan Parcial del Sector, Plan Parcial y Proyecto de Urbanización del Polígono, cesiones, ejecución de obras de infraestructura del Polígono y agrupación de fincas en el solar resultante de la compensación del Sector y Polígono y cualquier otra actividad que se relacione con lo anteriormente enumerado ( art. 2 ).

      La duración de la sociedad será por tiempo indefinido, fijando éste en aquel que se precise para llevar a cabo su objeto social, es decir, hasta la transformación de las fincas propiedad de la Sociedad, en solar urbanizable ( art. 4 ). Una vez cumplido su objeto, la sociedad quedará automáticamente disuelta o cualquiera de los socios podrá pedir su disolución. La liquidación se hará entregando a cada socio una participación indivisa en la finca que constituya el patrimonio social en el momento de la disolución, siendo esa participación proporcional al número de acciones que posea. El socio que reciba dicha participación indivisa en la finca de que se trata en el párrafo anterior, se compromete a permanecer en la indivisión de dicha finca, constituyendo al efecto una comunidad de bienes con el resto de los socios que hayan realizado su participación, hasta que se hubiera terminado totalmente la ejecución de las obras de edificación e infraestructura urbanística del Complejo Residencial "Ángel de la Guarda" sobre la finca que en el momento de la disolución de la sociedad pertenezca al patrimonio social. (tomo 2 pieza de documentos)

    3. - Aro Gestión y Promoción, S.A., se constituyó el 31 de julio de 1986 por Leonardo, Juan Luis, Simón y Ismael, teniendo un capital social de tres millones de pesetas representadas por trescientas acciones, de las cuales Leonardo suscribió ciento cincuenta y cinco. Se constituyó Consejo de Administración, designando Presidente del mismo a Leonardo, al que se nombró Consejero Delegado. Por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 31 de julio de 1990 quedó disuelto el Consejo de Administración y se eligió a Leonardo como Administrador Único. El 26 de abril de 1993 la entidad se transformó en una sociedad de Responsabilidad Limitada Aro, Gestión y Promoción, S.L, siendo designado de nuevo Leonardo como Administrador Único por un período de diez años (tomo uno causa, folios 154 y ss.)

      Aro Gestión y Promoción, S.L., desde abril de 1992 a 1994 tenía un solo trabajador por cuenta ajena. Al mismo tiempo, Plácido, haciendo funciones de contable, estuvo de alta de septiembre de 1992 a diciembre de 1996, sucediéndole Héctor. Leonardo estuvo de alta desde 1988 a diciembre de 1998. En febrero de 1994 causó alta Manuel, Aparejador, y después otras personas, llegando a tener la mercantil entre 1996 y 1998 entre cinco y seis personas como trabajadores por cuenta ajena actuando como administrativos unos y como técnicos otros, al margen de los acusados. Victoria estuvo de alta de octubre de 1989 a marzo de 1998, sin que conste que acudiera a las oficinas de la mercantil. Y Aurelio, hijo del acusado, Cornelio estuvo de alta desde junio de 1996 a marzo de 1998. (certificado de Tesorería aportado en el Juicio Oral). Leonardo cobraba una retribución por su condición de Administrador, sin que conste la cantidad.

      Canalpark no tenía personal a su servicio.

    4. - Siguiendo lo establecido en el Plan de Desarrollo Urbanístico antes citado, y en concreto en los puntos 1.8 y 2.3, con fecha 8 de agosto de 1988, Leonardo por parte de Aro, Gestión y Promoción, S.A., y Cornelio por Canalpark, S.A., valiéndose de su situación en ambas mercantiles, firman un contrato en virtud del cual la primera de las entidades se hace cargo de la gestión de todo lo necesario para llevar a cabo los trabajos de redacción del Plan Parcial y del Proyecto de Compensación, así como el Proyecto de Urbanización que, en el aspecto técnico urbanístico, confeccionarán los Arquitectos D. Bruno y D. Juan Enrique. En dicho pacto se establece la contraprestación económica a favor de Aro Gestión y Promoción, S.A., que fue la siguiente: a) por la gestión en la compraventa de acciones de Canalpark, percibirá el cinco por ciento sobre el valor de cada transmisión, a cargo exclusivo del comprador; b) por la gestión en la redacción de cuantos proyectos sean precisos, para el cumplimiento del objeto social de Canalpark, S.A., Avance del Plan Parcial, Proyecto de Urbanización, etc., percibirá el 12% del coste de cada Estudio y/o Proyecto, que le será satisfecho al contado, por Canalpark, S.A., en el momento de la facturación o liquidación de cada trabajo encargado en su momento al técnico o facultativo que proceda; c) por la gestión en la contratación y ejecución de las obras de infraestructura urbanística del Sector 60, respecto a la cuota de participación en la Junta de Compensación que corresponda a Canalpark, S.A., percibirá el 12% sobre el coste total de las obras imputables a Canalpark, S.A.; y d) por la Gestión administrativa de la Sociedad Canalpark, S.A., y de cuantos servicios fueran precisos para su desarrollo, disolución, liquidación, percibirá una cantidad mensual, a cargo de Canalpark, S.A., a partir del 1º de agosto y hasta su liquidación, fijada en 350.000 pesetas. (tomo 2 pieza de documentos, y tomo tres causa, folios 895 a 905).

      Por la gestión y dirección de obras de gran envergadura como la presente, los honorarios a pactar con la persona física o jurídica que se encarga de ello oscilan entre el 3 y el 5 por ciento, teniendo en cuenta el importe de la construcción que resultó en torno a los cinco mil millones de pesetas.

      Efectivamente, en cumplimiento de dicho contrato, Aro Gestión y Promoción, S.L., llevó a cabo los trabajos referidos, hasta 1998, percibiendo las cantidades que se dirán en estos Hechos Probados.

    5. - En la previsión de la constitución de una comunidad de bienes y, previa la construcción de la urbanización, después de propietarios, siempre en principio tras la disolución de Canalpark, S.A., se redactaron estatutos conforme a los cuales bajo la denominación de Comunidad de Propietarios Promotores del Conjunto Residencial DIRECCION000, se constituiría una agrupación civil de personas físicas en régimen de propiedad proindiviso de un solar conocido por el nombre de DIRECCION000, situado en el Polígono I del Sector 60 (Casablanca) y delimitado por el ferrocarril Zaragoza-Valencia, los depósitos de agua municipales y el Canal Imperial de Aragón. La Comunidad se regiría por estos estatutos y en lo no previsto, con carácter subsidiario por el Título III, libro II del Código Civil. Según esos Estatutos, el objeto de la Comunidad era: 1º.- La financiación para la construcción de un Conjunto Residencial, compuesto de infraestructura, parcelación, viviendas unifamiliares, adosadas, zonas deportivas y de recreo (....) 2º.- La Adjudicación a los comuneros, en proporción a sus respectivas cuotas, de la parcela y vivienda unifamiliar asignadas en el documento de adhesión, así como la parte que le corresponda en atención a sus coeficientes en las zonas de recreo y comunes (....). 3º.- Y la conversión de la Comunidad para la construcción, una vez realizada y terminada la obra, que hasta ese momento tendrá el carácter de civil, en Comunidad de Propietarios sujeta a las disposiciones específicas de la vigente ley de Propiedad Horizontal. El domicilio social de la Comunidad hasta su constitución en Régimen de Propiedad Horizontal era el de Aro Gestión y Promoción, S.L.

      En los citados Estatutos se establecía que Aro Gestión y Promoción, S.L., es la promotora administradora en tanto dure la construcción del Conjunto Residencial DIRECCION000, y se le encomienda la puesta en marcha de la Comunidad hasta conseguir su constitución, otorgar y firmar contratos privados de adhesión a la Comunidad, así como llevar la administración de la misma, ser miembro nato de la Junta Directiva y cumplir los requisitos y obligaciones que resultan de los estatutos. Percibiría en concepto de contraprestación y ejecución de sus obligaciones, el 12 por ciento del importe total de cuantos desembolsos realice la Comunidad, que se harán efectivos y al contado al verificar cada una de las obligaciones de la Comunidad, tanto si dichos pagos son al contado o aplazados ( artículo 6 ). El artículo 17 de dichos Estatutos, en su punto 2º prohíbe expresamente a los comuneros ceder su cuota sin autorización previa de la Junta Directiva. Los Comuneros, según el artículo 16, entre otras, se obligan a cumplir puntualmente sus obligaciones de toda índole que dimanen del contrato de adhesión y de estos Estatutos y a contribuir en proporción a su cuota o coeficiente a todos los gastos que se deriven de forma directa o indirecta del cumplimiento de los fines de la Comunidad. El artículo 22 determinaba que cualquier comunero que, requerido por carta certificada se retrase en el ingreso de sus obligaciones económicas, con independencia de poder incurrir en la penalidad señalada en el artículo 12 de los Estatutos , deberá abonar el 26 por ciento de interés anual de la suma que debería haber ingresado en su momento. En el citado artículo 12.1 se establece la baja del comunero por incumplimiento de sus obligaciones económicas. La Baja del Comunero, por cualquier motivo de los indicados en los Estatutos, motivará la resolución del Contrato de Adhesión perdiendo el Comunero todos sus derechos en la Comunidad y todas las aportaciones efectuadas que quedarán en beneficio común y ello, como indemnización de daños y perjuicios, teniendo por ello este pacto naturaleza de cláusula penal expresa (tomo uno de la causa, folios 55 y ss; tomo dos pieza, folios 596 y ss., y tomo tres causa, folios 917 a 930, entre otros)

      En los Estatutos y demás documentos que se van entregando a los socios se va modificando, en su momento, el número de viviendas a construir, que de las 60 iniciales pasó a 71 y después a 73, que son las definitivamente construidas (tomo 2 pieza de documentos). Ya en marzo de 1994 se habla en la documentación de Canalpark de 73 viviendas (tomo uno pieza documentos, folio 47)

    6. - Tras la elaboración del Plan de Desarrollo, y antes aún de la constitución de Canalpark, S.A. y de la firma del contrato con Aro Gestión y Promoción S.A., Leonardo en representación de ésta sociedad, comienza la captación de nuevos socios. Estos, de una parte, firman un contrato de Adhesión a la Comunidad de Propietarios Promotores del Conjunto Residencial DIRECCION000, así como los Estatutos de dicha Comunidad, abonando una determinada cantidad que oscila entre 250.000 y 300.000 pesetas, asignándose a cada uno de ellos un número de orden y la correspondiente parcela; y así con fecha trece de mayo de 1988 lo hace con Inocencio que es el tercero de los nuevos socios y al que se asigna la parcela núm. NUM000. El 26 de septiembre de 1988 se firma con Ángel Jesús al que se asigna el numero cinco y la parcela núm. NUM001 (Tomo núm.3 causa, folios NUM002 y ss. y NUM003 y ss).

      En los contratos de adhesión, que habrán de firmar, y firman, los socios de Canalpark, S.A., se manifiesta que Aro Gestión y Promoción está promoviendo la constitución de una Comunidad de Propietarios para la construcción, por los comuneros, de un complejo de viviendas unifamiliares adosadas en la DIRECCION000 (...). En los contratos se asigna una parcela identificada con número y superficie, con carácter provisional. En su estipulación tercera se hace constar que dado que se trata de una construcción en régimen de comunidad, el importe de la obra terminada y adjudicada y su participación en los elementos comunes será en definitiva el que realmente cueste. En el pacto figura que Aro Gestión entrega un estudio económico general de las obras a realizar y su costo, para cuyo cálculo se han tenido en cuenta los valores al día de la fecha. Dicho coste estimativo, dice, será objeto de revisión como consecuencia de la incidencia que sobre el mismo ocasionen variaciones del coste de mano de obra, seguridad social, material, etc. (....). La estipulación Cuarta determina que el coste estimativo antes referido deberá ser ingresado: a) mediante entrega de una suma de doscientas cincuenta mil pesetas (....), (suma que en otros contratos es de 300.000 pesetas); y b) mediante entregas que deberá efectuar el comunero en los plazos establecidos en el plan económico adjunto a este documento (tomo uno de la causa, folios 48 y ss. y tomo tres causa, folios 908 a 915; 882 y 883; 931 y 932)

      En la estipulación séptima de los contratos de adhesión se pacta que el comunero se adhiere a los Estatutos, que debidamente firmados por las partes, se acompañan como Anejo al contrato; al pago del doce por ciento que por promoción y administración percibirá la entidad Aro, Gestión y Promoción en la forma que se establece en los Estatutos; y al proyecto de dirección de Obra (...)

    7. - El capital social de Canalpark,S.A. inicialmente constituido, por acuerdo de la Junta Extraordinaria Universal de socios celebrada el 11 de noviembre de 1988, con la asistencia de Jose Pablo, Cornelio, Amanda y Victoria, se amplió en la cifra de sesenta y ocho millones cuatrocientas cincuenta y tres mil pesetas, con la puesta en circulación de mil setecientas setenta y ocho acciones, con un valor nominal cada una de treinta y ocho mil quinientas pesetas, acciones que fueron suscritas por Abelardo y Andrés, que entran a formar parte de la sociedad. El primero aportó fincas de su propiedad por importe de 22.088.020 pesetas y efectivo por importe de 1.897.480 pesetas; y el segundo fincas de su propiedad por valor de 40.938.314 pesetas y efectivo por importe de 3.529.186 pesetas. Los Acuerdos de la Junta se elevaron a escritura pública el 28 de noviembre de 1988 ante el Notario D. Pascual Gomis Vidal, aportando la certificación correspondiente, no existiendo acuerdo alguno relativo a una autorización al Consejo para realizar nuevas ampliaciones de capital; la certificación contiene cuatro acuerdos; un acuerdo Primero acordando la ampliación, y otros tres más (tomo dos pieza, folios 406 a 419).

    8. - Por otro lado, la venta de acciones de Canalpark, S.A. que da la condición de socio de la mercantil, se inició el 30 de noviembre de 1988 (tomo 3 de la causa, folios 950, 951).

      Al 31 de diciembre de 1988 había ya 29 nuevos socios. Adquirida la condición de socio, comienza el pago de las aportaciones crediticias de los mismos. Según Canalpark, en el ejercicio de 1989 se hicieron aportaciones por 7.626.769 pesetas (tomo tres de la causa, folio 1002). En esta fecha ya habían vendido todas sus acciones los hermanos Gaspar y Andrés al no aparecer en la relación de accionistas extendida al fin de dicho año (tomo tres causa, folio 983)

      Todos los socios firman el contrato de Adhesión y los Estatutos de la Comunidad. Los nuevos socios que se integran tras la firma del contrato con Aro Gestión firman también dicho contrato, como Javier, que adquirió las acciones el 18 de enero de 1993 (tomo dos de la pieza, folios 549 y ss).

      En marzo de 1988 se elaboran unos planes estimativos de la inversión para dos viviendas, las de tipo C y las de tipo D. Teniendo en cuenta las acciones, obras de Urbanización, Proyecto de Edificación, obras de edificación y honorarios, el importe para la primera vivienda era de 25.395.000 pesetas y para la segunda de 30.219.000 pesetas (tomo tres causa, folio 883 y 932).

    9. - Iniciada la promoción de las viviendas, a los socios se informa que las mismas estarán terminadas dentro del segundo semestre de 1991 (tomo dos de la causa, folios 636 y ss.).

      La financiación para la construcción de la urbanización se integra, en principio por las aportaciones crediticias o derramas de los socios de Canalpark, y después por el préstamo hipotecario a constituir. El importe de las derramas o aportaciones crediticias se fija por Canalpark, que las emite previa comunicación a los socios de dicha emisión, y ello a través de Aro Gestión y Promoción contra las cuentas bancarias que lo socios habían designado. No existe ninguna Junta de Socios en la que se determine la forma de pago de las aportaciones, que eran obligatorias. Así, con fecha 22 de abril de 1994, Aro Gestión envía cartas a los socios en la que les comunica, entre otras cuestiones, que dado que se van a emitir derramas, imputables, tanto a las obras de Infraestructura del Conjunto Residencial " DIRECCION000", como a las propias de Edificación de Viviendas, les aconsejamos que caso de ser de su interés, formalicen a la mayor brevedad posible, cuenta de Crédito. No obstante, mientras no tengamos indicación en contra, por su parte, las derramas que se vayan emitiendo serán domiciliadas en las Cuentas Bancarias, que nos indicaron en su día (tomo dos pieza documentos, folio 40).

      Las derramas o aportaciones crediticias se iban girando por Aro Gestión a los socios, indicándoles los conceptos de las mismas; estos hacían referencia, entre otros, a gastos por proyecto y obras de infraestructura, gastos por proyectos y obras de urbanización, pago de impuestos, imprevistos, honorarios de Aro Gestión, etc. Inicialmente los únicos ingresos de Canalpark, S.A. fueron las meritadas derramas. Tras el préstamo hipotecario se emitieron algunas nuevas, como las de vencimiento los días 5 y 25 de abril de 1997, para pago de Tributos no municipales, tráfico de empresas y gastos complementarios de la Hipoteca al Promotor, la primera y para pago a cuenta de intereses de la hipoteca al promotor la segunda. Con iguales fines se libraron otras dos derramas con vencimiento 30 de julio y 10 de septiembre de 1996. (documental aportada al acto del Juicio Oral).

      Las aportaciones devengaban intereses a favor de los socios, hasta 1996 en que tan solo se devengaron para Raico Aragón en interpretación de la normativa fiscal.

      Leonardo, en nombre de Canalpark, S.A., expedía certificados anuales acreditativos de las aportaciones realizadas por los socios, así como de los intereses que devengaban dichas aportaciones (tomo tres de la pieza, folios 821 hasta final).

    10. - Raico Aragón, S.L., se había constituido mediante escritura pública el 29 de diciembre de 1989 por Leonardo, Victoria, Cornelio, Augusto, Jose Enrique, Pedro Francisco, Pedro Enrique (los cuatro corredores de comercio) y Jose Pablo, éste representado por su hermano Cornelio. El capital social era de un millón de pesetas representadas en cien participaciones. Leonardo y su esposa Victoria suscribieron quince participaciones cada uno, Augusto veinte participaciones y el resto de los socios diez participaciones cada uno. Se nombró Administrador Único a Leonardo. Su objeto social era la gestión y realización de estudios urbanísticos, ejecución de obras de edificación e infraestructura urbanística, etc. (tomo 5, causa, folio 1526 y tomo uno pieza, folios 3 a 18). Con posterioridad, se producen transferencias de acciones y a finales de 1995 aproximadamente, quedan tan solo dos corredores de comercio, Don. Pedro Enrique y Jose Enrique que detentan el cuarenta por cien de las participaciones, es decir, veinte cada uno de ellos.

      La sociedad estuvo inactiva hasta que adquirió las acciones de Canalpark en 1993 y tan solo tenía financiación externa. La compra de las citadas acciones se llevó a cabo solo con motivos especulativos. Se convocaron muy pocas reuniones de la Asamblea de Socios.

    11. - El Consejo de Administración de Canalpark, S.A., en sesión de 16 de julio de 1990, y aludiendo a una autorización conferida por la Junta General Extraordinaria de 11 de noviembre de 1988, amplió de nuevo el capital social en la suma de cuarenta y cuatro millones ochocientas noventa y una mil pesetas, representado por ciento sesenta y seis nuevas acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas, siendo suscrito por Gregorio, Mauricio, Leonardo, Soledad, Jose Pablo, Jose Francisco, Cornelio, Tomás y Silvio. El capital social quedó fijado en 259.644.000 pesetas. El acuerdo de ampliación se eleva a escritura pública el 20 de julio de 1990 ante el Notario D. Nicolás Moreno. En la misma escritura se eleva a público un supuesto acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 11 de noviembre de 1988 y se aporta certificación de la misma, certificación que se hace referencia a un acuerdo Primero de ampliación de capital, a un punto Quinto y se contiene un punto Sexto según el cual se facultaba al Consejo de Administración para que, con posterioridad a la ampliación de capital acordada en esta Junta, realice cuantas ampliaciones de capital social estime necesarias para el desarrollo y buen funcionamiento de la sociedad, con las únicas limitaciones contenidas en el artículo 96 de la Ley de 17 de julio de 1951 . (tomo dos pieza documentos, folios 422 y siguientes).

      Con posterioridad a esta ampliación de capital, se adquirieron terrenos (15.330,20 metros cuadrados) del Banco Bilbao Vizcaya por importe de 101.179.320 pesetas, y para ello se efectuó por la familia Leonardo un préstamo a Canalpark, S.A. de 59 millones de pesetas; este importe ya a 31 de diciembre de 1990 se había reembolsado parcialmente en la suma de 44.363.620 pesetas por "aportaciones socios a cancelación préstamo compra terreno"; con el mismo fin de cubrir parte de ese préstamo se giraron derramas a los socios, entre ellas el 31 de mayo de 1991 a razón de 341 peseta por acción, o el 25 de octubre de dicho año a razón de 500 pesetas por acción. En los certificados anuales expedidos por Canalpark, a los efectos del I.R.P.F., se incluyen las aportaciones crediticias para la adquisición de dichos terrenos; así, como ejemplos, y entre otros, constan: a D. Blas, la suma de 747.240 pesetas; a Ángel, esposo ya fallecido de Doña María Antonieta, se le reseñan 816.340 pesetas; a Dª Ángela 253.820 pesetas; D. Carlos Manuel, la suma de 747.740 pesetas, a D. Mauricio, la suma de 754.600 pesetas; a D. Valentín, la suma de 754.600 pesetas. (tomo 1 pieza, folios 128 y 311 y ss. y tomo 3 pieza, folios 834, 854, 896, 913, 929 y 945).

    12. - En febrero de 1991 se constituyó la Junta de Compensación del Polígono I, Sector 60, y Leonardo fue Presidente o Vicepresidente ejecutivo de la misma. En junio de 1992 se inició la elaboración del proyecto de Compensación del Polígono, comenzándose en julio de 1993 las obras de infraestructura de dicho polígono. El Ayuntamiento de Zaragoza, en sesión del 28 de enero de 1993 aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación del Polígono I del Sector 60 del Plan General, y tras los oportunos acuerdos de la Junta de Compensación, se procedió a otorgar escritura Pública el 2 de noviembre de 1993 por la que se describían las diversas parcelas adjudicadas, figurando la Parcela 2.1 como propiedad de Canalpark, S.A., para un uso urbanístico de residencial viviendas unifamiliares, con una extensión superficial de 64.550,46 metros cuadrados y una edificabilidad de 26.562,12 metros cuadrados con un número máximo de viviendas de 71. Igualmente se adjudica a D. Abelardo la Parcela 2.2 con el uso urbanístico de residencial vivienda unifamiliar, una extensión superficial de 2.727,48 metros cuadrados y una edificabilidad de 1.122,34 metros cuadrados con un número máximo de viviendas de 3 (tomo 2 causa, folios 402 y ss).

    13. - Leonardo como Secretario del Consejo de Administración y Cornelio, como Vicepresidente del mismo, el 30 de mayo de 1992 expiden certificación en la que manifiestan que el 22 de ese mes y año, estando presentes todos los socios de Canalpark, deciden por unanimidad celebrar una Junta Extraordinaria de Socios, y por unanimidad aprueban el orden del día, acordando adaptar los Estatutos de la misma a la normativa legal vigente del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre . Con la citada certificación el 23 de diciembre de 1992 se otorgó escritura pública ante el Notario D. José Andrés García Lejarreta que fue inscrita en el Registro Mercantil en el que se presentó el 24 de julio de 1993. La Junta Universal de Socios citada nunca fue convocada ni se celebró, y la certificación fue firmada por los dos citados acusados.

      Los antes reseñados, valiéndose de dicha adaptación, produjeron una modificación de los Estatutos Sociales; así, la transmisión de acciones se contemplaba en el artículo 8 y en los nuevos se regula en el 9. El artículo 8 inicial autorizaba la venta de acciones sin necesidad de que previamente se comunique al Consejo de Administración dicha transmisión y ordenaba que dicha comunicación había de ser notificada una vez realizada para que tuviera efectos. Para poder establecer un control de Inocencio sobre las personas que deseen acceder a la sociedad, los citados en el nuevo artículo 9 adaptado establecen que el accionista habrá de notificar al Consejo su intención de transmitir, indicando el número de acciones, precio, adquirente y resto de condiciones a los efectos de que el Secretario del Consejo informe al futuro accionista de los derechos y obligaciones que adquirirá en la sociedad. Hecha la transmisión, en el plazo de 15 días ha de notificarse la misma con expresión de las circunstancias antes citadas. Igualmente se modificó el artículo 26 de los Estatutos sobre liquidación de la Sociedad ; dicha liquidación se regula en el nuevo artículo 28 , al que se añade un primer párrafo según el cual la sociedad se disolverá por las causas enumeradas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. (tomo uno causa, certificaciones de Canalpark; tomo tres causa, folios 731 a 742; y tomo dos pieza, folios 664 al final).

    14. - En Junta General de socios de 16 de marzo de 1993 se volvió a ampliar el capital social, con el pretexto hecho valer por Leonardo de que existían numerosas familias que deseaban adquirir viviendas, solicitando a los socios que adquirieran nuevas acciones, acordándose que las no suscritas por ellos se ofrecerían a Raico Aragón y a Algora. El capital quedó fijado en trescientos sesenta y ocho millones seiscientas catorce mil quinientas pesetas, siendo la ampliación por importe de 109.070.500 pesetas, poniéndose en circulación 2.833 nuevas acciones. Suscribieron acciones, entre otros, D. Valentín, D. Carlos Manuel, María Antonieta y otros socios, entre ellos Victoria, Soledad, Jose Pablo y Aurelio. Raico Aragón, S.L., suscribió 1.592 acciones solo con fines especulativos. No había familias que solicitaran la adquisición de acciones ni la compra de parcelas, y los socios que las suscribieron debieron quedarse con las mismas al no poder transmitirlas a terceros.

      Con la citada ampliación se acordó, para aumentar el número de viviendas a construir y llegar a 71, adquirir terrenos propiedad municipal con una extensión de 18.984.63 metros cuadrados con una edificabilidad de 21 viviendas, por un precio total, incluido impuestos, de 131.848.988 pesetas, para lo cual se emitieron las citadas acciones, con una prima de emisión de 9.100 pesetas por acción, lo que suponía unos ingresos de 134.850.800 pesetas. La prima de emisión ascendía al total de 25.780.300 pesetas que englobaban los gastos necesarios para impuestos, imprevistos y la diferencia entre la inversión para la compra y la ampliación del capital. Las acciones se suscribieron por los socios hasta el 17 de abril de 1993, y con esa misma fecha se vendieron a Raico Aragón las restantes. Los socios que suscribieron las acciones abonaron también la prima de emisión (tomo tres causa, folios, 1009 a 1011 y tomo 2 pieza, folios 434 a 442).

    15. - El 15 de diciembre de 1993, el Consejo de Gerencia Municipal de Urbanismo aprobó el Proyecto Básico del Conjunto Residencial, concediendo la oportuna licencia, sujeta a la presentación del proyecto de ejecución. La licencia de obras para el proyecto de ejecución es concedida en 1995 para 73 viviendas, conforme al proyecto visado por el Colegio De Arquitectos el 28 de abril de 1994. Las viviendas, según la licencia, consistirían de Planta semisótano, planta Baja y Planta segunda. La Licencia tiene registro de salida 9712/95 y la resolución de la misma fecha 20 febrero 1995. Dicha licencia va a nombre de Canalpark y Abelardo (tomo uno de la pieza, folio 47 y 48, tomo 2 de la causa folios 593 y ss, y tomo cuatro pieza, folios 1060 y ss.).

      No obstante la concesión de la licencia de obras en la fecha antes indicada, aproximadamente en febrero-marzo de 1994 comenzaron las de excavación y cimentación de la urbanización (tomo uno pieza, folio 55), siendo encargados dichos trabajos a Estructuras Aragón, S.A. Leonardo, ya con anterioridad, inició las gestiones para la contratación con los demás proveedores.

      Durante la ejecución de las obras, era Leonardo quien llevaba el total control de las mismas, impidiendo a los técnicos que informaran a los socios.

    16. - En junio de 1994 el Consejo de Administración de Canalpark, S.A. quedó constituido por Jose Pablo como Presidente, Cornelio como Vicepresidente, Leonardo como Secretario y Amanda, Victoria y Soledad como Vocales. El 1 de julio de 1994, el Consejo de Administración, adoptó el Acuerdo de nombrar Consejeros Delegados de la sociedad a Cornelio y Leonardo, facultándoles expresamente para ejercitar solidariamente en nombre y representación de aquella compañía Mercantil todas y cada una de las facultades que según la Ley y los Estatutos Sociales corresponden al Consejo de Administración, salvo las indelegables. (tomo dos pieza).

    17. - Mediante escritura pública de 26 de octubre de 1995 se protocolizan los acuerdos de la Junta General de 30 de junio de 1995 por los que se amplía el capital en nueve millones ochocientas cincuenta y seis mil pesetas representadas por 256 acciones nuevas, siendo suscrito y desembolsado dicho capital por Abelardo, que en pago del mismo aporta la finca que se describe en la escritura, sita en el Polígono I, Sector 60, Área 2, por una extensión de 1.727 metros cuadrados, quedando así fijado definitivamente el numero de 73 viviendas. El capital de la sociedad queda en trescientos setenta y ocho millones quinientas setenta mil quinientas pesetas. Las acciones mantienen su valor de 38.500 pesetas cada una.

    18. - El 21 de junio de 1995, el Banco de Santander, con intervención del Corredor de Comercio D. Pedro Enrique, otorgó los siguientes contratos de pólizas de crédito:

  2. - a Raico Aragón, S.L., una por importe de doscientos millones de pesetas, con vencimiento al 21 de diciembre de 1995. Se constituyó garantía pignoraticia a favor de entidad crediticia sobre 1.592 acciones nominativas de Canalpark, S.A. emisión del 16 de marzo de 1993, números 7.986 a 9.577, ambos inclusive. Así mismo, se pactó la fianza por el importe de la póliza por dos grupos de personas, uno el constituido por Leonardo, Victoria, Jose Pablo, Marina, Cornelio, Soledad y Amanda, que respondían ante el Banco del 60 por ciento del crédito; y el otro grupo formado por Jose Enrique, Elena, Pedro Enrique y Marí Jose, que respondían frente a Banco de Santander del 40 por ciento restante. Esta póliza no fue satisfecha a su vencimiento (tomo 7 causa, folio 2207 y ss.)

  3. - una nueva póliza a Soledad, otra a Leonardo y su esposa Victoria solidariamente, otra a Cornelio y la cuarta a Jose Pablo, pólizas de crédito por treinta y cinco millones de pesetas cada una y vencimiento todas al 21 de diciembre de 1995 (tomo 7 causa, folios 2222, 2238, 2253 y 2274)

    Todas las pólizas quedaron canceladas el 19 de marzo de 1996, en los términos que luego se dirá. (folios antes citados)

    Las cantidades concedidas a Raico y demás personas físicas quedaron ingresadas en las correspondientes cuentas corrientes abiertas en el Banco de Santander para cada uno de los beneficiarios.

    En el otorgamiento de todas las citadas pólizas, Leonardo, actuó y firmó en nombre de Jose Pablo y su esposa Marina..

    1. - La sociedad Canalpark, S.A. tenía previsto disolverse, según sus Estatutos, una vez cumplido su objeto social para pasar a formarse después la Comunidad de Bienes " DIRECCION000", pero por diversos motivos, entre ellos fiscales, y también con la intención de que Leonardo y su familia por afinidad pudieran seguir controlando la construcción de las viviendas por medio de la mercantil que dominaban a través de su Consejo de Administración, los citados, con base en un informe emitido por un Gabinete de Abogados el uno de diciembre de 1995 desaconsejando la disolución, propusieron continuar con dicha sociedad, no constituyendo la Comunidad de Bienes, y que fuera la mercantil la que llevara a cabo las obras de levantamiento de la urbanización, que ya habían comenzado, lo que fue aceptado (tomo dos causa, folio 654), y para ello el objeto social antes citado, a instancia de Leonardo, fue modificado por acuerdo de la Junta General de 28 de diciembre de 1995, elevado a escritura pública el 12 de febrero de 1996 ante el Notario Sr. Laclériga Ruiz, quedando de la siguiente forma: la realización de cuantas actuaciones urbanísticas sean necesarias para transformar las fincas propiedad de la Sociedad, que son las Parcelas 2.1 y 2.2.2 del Área 2 de las del Polígono I del Sector 60 de Zaragoza, en solar, es decir: avance del Plan Parcial del Sector, Proyecto de Urbanización del Polígono, Cesiones, Ejecución de las Obras de infraestructura del Polígono y Agrupación de las fincas en el solar resultante de la compensación del Sector y Polígono. Contratar las obras, suministros y servicios necesarios para llevar a cabo (o bien promover) el Proyecto de Ejecución de 73 viviendas unifamiliares, Centro Social y Equipamientos, en el Conjunto Residencial " DIRECCION000", sito en las referidas parcelas (...) para su adjudicación a los socios.

      También se modificó el artículo 29 de los Estatutos , sobre la disolución y liquidación de la sociedad dándole nueva redacción.

      En esta misma Junta de 28 de diciembre de 1995, se modifica el Consejo de Administración y presentan su renuncia las Vocales, hoy acusadas, Amanda, Victoria y Soledad, renuncias que se aceptan. Se presentan para optar al cargo de vocal los socios D. Inocencio y Donato, que son elegidos por unanimidad en sustitución de Amanda y Victoria. El 27 de junio de 1996 se acepta el cese de los dos citados Srs. Inocencio y Donato, que previamente habían presentado por escrito su renuncia, el segundo el 27 de junio de 1996, y se nombra un nuevo vocal, D. Matías. El Consejo queda formado por los dos hermanos CornelioAndrésJose PabloAbelardoAmandaGaspar como Presidente Jose Pablo y Cornelio como Vicepresidente, Leonardo como Secretario y el citado Vocal (tomo dos causa, folio 639 y ss).

    2. - El Sr. Donato, previamente a la celebración de la Junta, convocó a una serie de socios, unos 20 en total, y todos comentaron el malestar existente por la falta de información que provocaba el Sr. Leonardo y el desarrollo de las obras. No obstante ello, ya en la Junta no se hizo constar dicho malestar y el Sr. Donato se presentó voluntario al Consejo de Administración, aunque viendo las dificultades con que contaba dentro del mismo dimitió poco después.

      En la citada Junta de Socios se aprobó el Informe del Consejo de Administración, y por medio de él entre otros, los tres siguientes extremos: D) concertar un crédito hipotecario al promotor con el cual hacer frente al reintegro parcial de los créditos que los socios tienen a su favor (Aportaciones Crediticias) respecto de la sociedad y disponer ésta de liquidez a fin de hacer frente a los pagos que demanden las empresas ejecutoras de las obras e instalaciones y los suministros y servicios necesarios en virtud de los contratos suscritos entre ambos y por los que se está llevando a cabo la ejecución de las obras. E) amortización del resto de las aportaciones crediticias por la vía de la Ampliación de Capital Social. F) ratificación por la Junta General de todos y cada uno de los contratos formalizados por la sociedad con terceros, según encargo de los socios, hasta la celebración de la Junta (tomo 4 pieza separada, folios 1042 y ss).

      En la meritada Junta de 28 de diciembre de 1995 estuvo presente, como Presidente, Jose Pablo, que firmó el visto bueno del acta de la misma. (tomo 4 pieza separada, folios 1042 y ss).

      Dado el descontento con que quedaron diversos socios, el 29 de febrero de 1996 Blas compareció ante Notario para que se efectuara un requerimiento notarial a Leonardo a fin de convocar Junta Extraordinaria para tratar sobre el coste definitivo de la obra, Préstamo Hipotecario, contrato entre Canalpark, S.A. y Aro Gestión, dificultad de algunas familias para continuar contribuyendo a las derramas, y otras cuestiones, requerimiento al que se unieron otros socios como los querellantes María Antonieta, Valentín, Carlos Manuel, Adolfo y Inocencio, y fue reiterado después con fecha 15 de abril de 1996 (tomo uno causa, folios 81 a 96). La Junta tuvo lugar el día 20 de mayo de 1996 y los socios formularon interpelaciones sobre los motivos del incremento del coste de la obra y del contrato de Aro Gestión, entre otros. En el acto estuvieron presentes Jose Pablo y Cornelio (tomo uno causa, folios 97 a 115).

    3. - Aro Gestión y Promoción, a principios de 1994, solicitó condiciones para la concertación del préstamo hipotecario a Barclays Bank que fijaba un interés anual del 8,80%, al Banco Atlántico que lo fijaba en el 8,65, y al Banco de Santander que lo establecía en el 8,87%. La citada empresa efectuó otros cálculos por los cuales la oferta menor era la del Banco Atlántico y la más elevada la del Banco de Santander (tomo uno pieza, folios 41 y 42).

      Leonardo en el Banco de Santander mantenía desde tiempo atrás contactos con D. Rosendo y D. Miguel, que a la sazón eran en dicha entidad Subdirector y Director Regionales, siendo Leonardo considerado como cliente de la entidad. Con esta consideración y actuando en nombre de Canalpark, S.A. pacta el préstamo hipotecario al promotor y con fecha 29 de febrero de 1996, se otorga escritura pública por representantes del Banco de Santander, entidad que actúa como delegada de la Sociedad de Crédito Hipotecario Bansander, S.A., (Hipotebansa) y Leonardo formalizando un préstamo hipotecario por Hipotebansa a favor de la citada Canalpark, S.A. para la realización de las obras de la urbanización, por importe de dos mil novecientos veinte millones de pesetas. Se constituye un depósito irregular por la prestataria en Hipotebansa para asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía establecida y la finalidad inversora de la Escritura. La disponibilidad de dicho depósito se podrá realizar atendiendo a las condiciones que se fijan en la escritura y que son: presentación de la escritura pública en el Registro de la Propiedad con inexistencia de otros gravámenes preferentes y en función de la obra realizada y certificada por los servicios de tasación de Hipotebansa, la parte prestataria podrá disponer de las cantidades depositadas de acuerdo con los siguientes porcentajes: a la firma de la escritura 16%; terminada la cimentación y estructura a nivel rasante (movimiento de tierras, demoliciones, saneamiento, cimentación y estructura a nivel de rasante) el 5,00 por ciento; terminada la estructura (estructura obra rasante) 9,00 por ciento; cubiertas de aguas y albañilería (albañilería, cubierta y carpintería exterior): 37,00 por ciento; instalaciones y acabados (acabados, carpintería interior, instalaciones): 14,00 por ciento; terminaciones conforme al proyecto de construcción (cristalería, pintura, urbanización y varios) obtenido el certificado de Fin de Obra debidamente visado por el Colegio Oficial de Arquitectos correspondiente, y entregada la póliza de seguro de incendio: 4,00 por ciento; a la entrega a Hipotebansa de las escritura de venta, con los requisitos señalados en la escritura; el 15,00 por ciento. (tomo 2 pieza de documentos)

      El mismo día 29 de febrero de 1996 se produce la primera disposición del préstamo hipotecario y se ingresa en la cuenta de Canalpark, número 90.116, la suma de 467.200.000 pesetas.

      Para la concesión del préstamo se llevó a cabo una tasación por la empresa Sociedad Integral de Valoraciones Automatizadas, S.A. (Sivasa) en la que se hacía constar que a febrero de 1996 lo construido importaba 1.851.187.004 pesetas y el valor total sería de 4.093.030.718 pesetas. Para la valoración no se contó con un presupuesto real de la obra. La persona que actuó como tasador fue el Arquitecto D. Benito, hijo del acusado Sr. Rosendo. Desde su concertación, las disposiciones del préstamo hipotecario se realizaban contra certificaciones de obra expedidas por la meritada entidad. En las valoraciones se pusieron precios ligeramente inferiores a los reales.

      El acusado D. Miguel, Director Regional en el Banco de Santander estuvo en el Comité Regional de Riesgos de la entidad desde el 28 de septiembre de 1995 al 30 de diciembre de 1996, y el también acusado D. Rosendo, Subdirector Regional, estuvo en dicho Comité en ese periodo y además continuó hasta pasado mayo de 1997. Los Comités de Riesgos son los que autorizan y conceden préstamos y créditos en distintas modalidades, hasta unas cuantías que son fijadas en cada momento (tomo 8 de la causa, folios 2665 y ss). Las oficinas de la Dirección Regional se encontraban en las mismas que la oficina Principal de Zaragoza. En el Comité Regional participaban como vocales los responsables de los departamentos o negociados relativos a Empresas, Negocios Internacionales, Unidad de Activos Irregulares, etc. Existen también organismos de decisión centrales y de rango superior en el Banco.

      D. Rosendo en 1994 era el Director Regional, pasando después, por motivos de salud, a la Subdirección. Tenía fundamentalmente funciones comerciales.

      El préstamo al promotor hubo de ser estudiado por el Comité Regional de Riesgos del Banco de Santander, considerando que ofrecía garantías la inversión a realizar.

    4. - Leonardo, Cornelio, Jose Pablo, Victoria y Soledad, valiéndose de su situación en la sociedad Canalpark, S.A., los tres primeros miembros del Consejo de Administración y las dos últimas socias y pertenecientes al dicho Órgano hasta diciembre de 1995, así como emparentadas con los anteriores en los términos conocidos, y aprovechando la segunda disposición del préstamo hipotecario al promotor, convinieron en conceder créditos a favor de los cuatro últimos, con cargo a los fondos que la mercantil iba a recibir del citado préstamo, y para destinarlos a satisfacer intereses propios, y para ello con fecha 19 de marzo de 1996 Inocencio, actuando en nombre la mercantil, mediante contratos escritos, concedió a cada uno de los acusados un crédito en cuenta corriente por importe de cuarenta millones de pesetas, y un interés anual del 8,25 por ciento, crédito que, según los contratos, había de ser destinado a la cancelación de la cuenta de crédito que el beneficiario tenía con el banco de Santander. En el contrato se hacía constar que la cancelación de dicho crédito era una condición que la entidad bancaria exigía para la concesión del Préstamo Hipotecario al Promotor a Canalpark, S.A. También el crédito concedido por la mercantil había de destinarse a la cancelación de los gastos financieros, impuestos y gastos que se originen por el contrato. Se les daba un plazo de vencimiento con límite de tres años. Todos los beneficiarios firmaron un documento acreditativo de haber recibido 36.200.000 pesetas (pieza separada, tomo 1, folios 269 y ss)

      Con igual fecha de 19 de marzo de 1996, valiéndose de su posición en Canalpark, y con la misma ocasión de la segunda disposición del préstamo hipotecario y con cargo a los fondos del mismo, los antes citados acordaron conceder a Raico Aragón, S.L., representada por Leonardo, un crédito en cuenta corriente, por importe de doscientos millones de pesetas y un interés anual del 8,25 por ciento, a cargo de Canalpark, S.A. por quien actuó Cornelio. El destino pactado era el mismo que el de los antes citados. (pieza separada, tomo 1, folios 289 y ss)

      Ninguno de los contratos indicados se presentó a liquidación o declaración de exención ante la Diputación General de Aragón.

    5. - Producida esa segunda disposición del préstamo hipotecario el 19 de marzo de 1996, la misma es por importe de 456.000.000 de pesetas, que se ingresan en la cuenta de Canalpark. Aprovechando dicha disposición, Leonardo en ese mismo día, y para materializar los préstamos antes dichos, transfirió de la meritada cuenta de Canalpark 35.400.000 pesetas a la cuenta de crédito de Matías, 30.200.000 pesetas a la cuenta de crédito de Aurelio y Victoria, 36.200.000 pesetas a la cuenta de crédito de Soledad, 35.000.000 de pesetas a la cuenta de crédito de Cornelio, y 187.500.000 pesetas a la cuenta de Raico Aragón. Todas las citadas cuentas de crédito estaban abiertas en la oficina principal del Banco de Santander y en ellas se habían abonado los créditos que la entidad crediticia había concertado con los citados, y con los traspasos quedaron así canceladas las pólizas correspondientes que la entidad crediticia les había concedido con fecha 21 de julio de 1995.

      Además, Leonardo ordenó llevar a cabo, el mismo 19 de marzo de 1996, otras transferencias a las cuentas corrientes de sus familiares hasta completar para todos el importe total de 36.200.000 pesetas, transferencias que fueron de 1.200.000 pesetas para Jose Pablo, de 700.000 pesetas para Cornelio, y de 6.000.000 de pesetas a la cuenta que mantenía con su esposa Victoria. (tomo cinco causa, folios 1564 Y 1565). Estos tres y Soledad firmaron recibí cada uno de ellos por importe de 36.200.000 pesetas y Leonardo por Raico por importe de 187.500.000 pesetas (Tomo cinco de la causa, folios 1504, 1508, 1512, 1516 y 1520 vuelto). (Los anteriores documentos obran igualmente en el Tomo uno de la pieza, folios, 269 a 298).

      Las transferencias se hicieron con cargo a la cuenta que Canalpark, S.A. tenía en Banco de Santander abierta con el número 90.116, en la que se ingresaban las disposiciones del préstamo hipotecario.

      Los documentos de las transferencias, o traspasos, se rellenaron por el acusado D. Rosendo siguiendo las indicaciones de Leonardo, que los firmó (tomo seis causa, folio 2131).

      Los señores Miguel y Rosendo, así como los demás responsables de Banco de Santander, no tenían conocimiento de que los destinatarios de las transferencias no tenían intención de reintegrar el dinero percibido, habiendo actuado la entidad bancaria dentro del ámbito normal del tráfico mercantil de la misma.

      Las citadas pólizas de crédito habían vencido el 21 de diciembre de 1995 y, de no haber sido satisfechas con las anteriores disposiciones, a los 90 días de su vencimiento hubieran entrado en morosidad y el Banco debía haber efectuado una dotación del 25% de sus importes, con cargo a los resultados de la entidad, siendo esta dotación automática a los 91 días del vencimiento, dotación que hubiera minorado los objetivos de rendimiento del Banco. (tomo 6 causa, folio 2131 y tomo 7 causa, folios 2200 y ss.)

      El Banco de Santander no comunicó en ningún momento a la Central de Información de Riesgos del Banco de España los riesgos derivados de los créditos correspondientes a los acusados y Raico Aragón antes referidos, cuando dicha comunicación era obligatoria hasta mayo de 1996 si el importe del riesgo superaba los cuatro millones de pesetas. (tomo 9 de la causa, folio 2808).

      El total importe de lo detraído de la segunda disposición del préstamo hipotecario a favor de todos los citados y Raico Aragón ascendió a 332.300.000 pesetas.

      Los préstamos hechos a los hermanos CornelioAurelioAndrésAbelardoAmandaGaspar y las hermanas JaimeVictoriaSoledad devengaron cada uno de ellos intereses que al 30 de junio de 1997 suponían la suma de 2.239.875 pesetas por cada préstamo. A 31 de diciembre de 1996 el préstamo hecho a Raico Aragón, suponía la suma de 192.680.973 pesetas. Dichos intereses no fueron satisfechos. (tomo 1 pieza documentos, folios 307 y 308).

      Los socios acusados conocieron la procedencia de los fondos y todas las transferencias referidas en este Fundamento, y las aceptaron con ánimo de no devolverlas, ni las personales y ni la de Raico Aragón.

      Los préstamos hechos a los acusados fueron contabilizados por Canalpark, si bien bajo el concepto de "deudores" en el activo del Balance; debieran haberse incluido en "inmovilizaciones financieras" y en la Memoria Anual del año 1996 debieran haber figurado como Créditos no Comerciales.

      En el ejercicio de 1995 las cuentas de Canalpark, S.A. arrojan un resultado negativo de 72.301.520 pesetas. Con fecha 30 de marzo de 1996 se firman dichas cuentas por Cornelio, Victoria, Soledad, Amanda y Leonardo, que lo hace también por Jose Pablo (folio 1448, tomo cinco causa).

    6. - Gregorio ingresó en Canalpark, S.A., el 25 de junio de 1990 adquiriendo 154 acciones por el precio de 5.929.999 pesetas, abonando también gastos de honorarios de Aro Gestión. Tras un accidente, en 1991 quiso salir de la sociedad pero se le cambió a una parcela menor y posteriormente a otra también inferior; después se le devolvieron las aportaciones por un importe aproximado de algo más de nueve millones de pesetas. Canalpark, S.A. contabilizó esas devoluciones como préstamos (pieza separada documentos, tomo 1, folios 323 y ss) resultando que a 31 de diciembre de 1996 aparecía una deuda a favor de la sociedad de 12.230.480 pesetas. El 25 de abril de 1991 Canalpark concedió préstamos a Carlos Manuel por importe de dos millones de pesetas, que fue reintegrado el 30 de junio de ese año con el importe de 2049.000 pesetas. Matías recibió de Canalpark un préstamo por importe de 3.094.000 pesetas el 17 de mayo de 1993. (tomo uno documentos, folios 322 y siguientes).

      El supuesto crédito del Sr. Gregorio aparece contabilizado en las cuentas de 1996, si bien no bajo el epígrafe de créditos no comerciales y sí bajo el epígrafe de Deudores.

    7. - Así mismo, por importe de dieciocho millones de pesetas cada una, Banco de Santander otorgó el 29 de julio de 1996 nuevas pólizas, una a Soledad, otra a los esposos Leonardo y Victoria solidariamente, otra a Cornelio y una cuarta a Jose Pablo, con vencimientos todas al 1 de marzo de 1997. Las citadas pólizas fueron canceladas en marzo de 1997, y en ese mes se otorgaron otras a favor de los mismos beneficiarios, por igual importe cada una de dieciocho millones de pesetas y vencimiento todas al 31 de diciembre de 1997 (tomo 7 causa, folios 2224, 2226, 2236, 2240, 2255, 2257, 2276, 2278).

      En el otorgamiento de las pólizas de Jose Pablo actuó y firmó por él Leonardo.

      Las dos pólizas de Victoria y Soledad abiertas en marzo de 1997 fueron canceladas el 19 de febrero de 1998 por las citadas con los fondos obtenidos de sendos préstamos hipotecarios concertados con Caixa Galicia (tomo nueve causa, folios 2957 a 2960). El préstamo a favor de Victoria se concertó mediante escritura pública del 13 de febrero de 1998 por la citada, Leonardo y Amanda sobre bienes respecto de los cuales Victoria ostentaba la nuda propiedad y Amanda el usufructo. El préstamo a favor de Soledad se otorgó por ésta, Amanda y Carmen sobre fincas respecto de las cuales Soledad detentaba la nuda propiedad y su madre el usufructo (tomo 9 de la causa, folios 2906 a 2960; y tomo 6 causa, folios 1957-1978).

      Cornelio igualmente concertó con Caixa Galicia, en escritura de 16 de febrero de 1998, préstamo hipotecario sobre la mitad indivisa que le correspondía de una finca sita en Zaragoza, préstamo por importe de 18 millones de pesetas (folios 1933 a 1954, tomo 6 causa), destinándose el mismo a cancelar la póliza de crédito del Banco de Santander (tomo nueve causa, folio 2996).

    8. - También el mismo 29 de julio de 1996, Banco de Santander concedió póliza de préstamo a Raico Aragón, S.L., por importe de setenta y tres millones de pesetas y vencimiento el 1 de marzo de 1997. Se constituyó garantía pignoraticia a favor de entidad crediticia sobre 1.592 acciones nominativas de Canalpark, S.A. emisión del 16 de marzo de 1993, números 7.986 a 9.577, ambos inclusive, y se pactó la fianza por el importe de la póliza por dos grupos de personas, uno el constituido por Leonardo, Victoria, Jose Pablo, Marina, Cornelio, Soledad y Amanda, que respondían ante el Banco del 60 por ciento del crédito; y el otro grupo formado por Jose Enrique, Elena, Pedro Enrique y Marí Jose, que respondían frente a Banco de Santander del 40 por ciento restante. El 7 de abril de 1997 se le concedió nueva póliza de crédito, con vencimiento del 31 de diciembre de ese año y por igual importe e idénticas garantías, quedando cancelada entonces la anteriormente reseñada. Esta segunda póliza fue satisfecha, previa reclamación por el Banco, en el 40 por ciento por los señores Jose Enrique y Pedro Enrique (tomo 7 de la causa, folios 2199 y ss).

      En el otorgamiento de estas pólizas, Leonardo actuó y firmó por Jose Pablo y su esposa Marina.

      La familia Aurelio reembolsó su 60% de las dos pólizas con fondos provenientes de la venta que Algora Promociones Culturales S.A. tenía en el Sector 60.

    9. - Mediante escritura pública de 8 de octubre de 1996, otorgada ante el Notario D. José Antonio Villarino, ante la necesidad de nuevos fondos para la prosecución de las obras, las mismas partes acuerdan una ampliación del anterior préstamo hipotecario por doscientos noventa y dos millones de pesetas, quedando por tanto el total del préstamo en la suma de tres mil doscientos doce millones de pesetas, El pacto sobre disponibilidad del préstamo se modifica en el siguiente sentido: a la firma de la escritura 16%; terminada la cimentación y estructura a nivel rasante (movimiento de tierras, demoliciones, saneamiento, cimentación y estructura a nivel de rasante) el 5,00 por ciento; terminada la estructura (estructura obra rasante) 9,00 por ciento; cubiertas de aguas y albañilería (albañilería, cubierta y carpintería exterior): 42,00 por ciento; instalaciones y acabados (acabados, carpintería interior, instalaciones): 19,00 por ciento; terminaciones conforme al proyecto de construcción (cristalería, pintura, urbanización y varios) obtenido el certificado de Fin de Obra debidamente visado por el Colegio Oficial de Arquitectos correspondiente, y entregada la póliza de seguro de incendio: 4,00 por ciento; a la entrega a Hipotebansa de las escritura de venta, con los requisitos señalados en la escritura; el 5,00 por ciento.

    10. - El 15 de febrero de 1997, valiéndose de su situación en Canalpark, S.A., Cornelio, actuando en nombre de aquella, y Leonardo actuando en representación de Raico Aragón, S.L., no obstante conocer, la situación de la primera mercantil, concedieron a ésta ultima nuevo crédito de veintidós millones de pesetas, con un interés anual del 8,25 por ciento, pactándose en el contrato escrito que se destinaría por la beneficiaria a necesidades de Tesorería derivadas de la tenencia de acciones y/o viviendas de Canalpark, S.A. Residencial " DIRECCION000". El préstamo se hizo efectivo por 20 millones de pesetas con cargo a los fondos del préstamo hipotecario, cuenta 90116 de Canalpark, S.A. en Banco de Santander. El vencimiento del contrato era al 28 de febrero de 1998. No consta que de este contrato tuvieran conocimiento Soledad ni Jose Pablo (tomo cinco causa, folios 1736 a 1738).

      Este crédito los acusados socios de Raico no tuvieron intención de devolverlo, no siendo reintegrado, como tampoco que el que se le concedió en 19 de marzo de 1996.

    11. - Algora, Promociones Culturales, S.A., fue constituida mediante escritura pública de 12 de diciembre de 1990, ante el Notario D. José Antonio Villarino García, por Victoria, su esposo Leonardo, Soledad, Cornelio, Marina y Jose Pablo, con un capital social de diez millones de pesetas representado por mil acciones que fueron suscritas, con un desembolso inicial del sesenta por ciento de su valor, por Victoria y Leonardo en número de ciento cincuenta acciones cada uno, Soledad doscientas acciones, Cornelio doscientas acciones, Marina ciento cincuenta acciones y Jose Pablo ciento cincuenta acciones. Se nombró Consejo de Administración formado por todos lo socios citados, siendo su presidente Victoria y secretario y Consejero Delegado Leonardo. En 1993 los socios otorgaron escritura pública haciendo constar que se había desembolsado el resto del capital pendiente de suscribir (40 por ciento). El 25 de julio de 1996 se otorgó escritura pública por la que se hacían constar los acuerdos de la Junta General en virtud de los cuales quedaban reelegidos los miembros del Consejo de Administración y Leonardo como Consejero Delegado.

      Banco de Santander concertó con Algora Promociones Culturales, S.A., tres pólizas de crédito por importe de ciento cinco millones de pesetas cada una; la primera el 28 de abril de 1995 y vencimiento el 28 de julio de dicho año, póliza que resultó cancelada el 2 de noviembre de 1995, fecha en la que se concede la segunda póliza con vencimiento el 2 de febrero de 1996, igualmente cancelada el 28 de junio de dicho año, día en el que se otorga el tercer crédito, con vencimiento el 28 de diciembre de 1996, que también resultó cancelado con fecha 19 de marzo de 1997. (tomo 7 de la causa, folio 2284 a 2291).

      En el otorgamiento de estas pólizas, Leonardo firmó y actuó en nombre y representación de Jose Pablo y de su esposa Marina.

      Canalpark, S.A. concedió un crédito a Algora por importe de 34.184.369 pesetas y el 19 de marzo de 1997 Algora Promociones Culturales, S.A., realizó una transferencia desde el Banco de Santander a Canalpark, S.A., por un importe de 35 millones de pesetas. No consta que ese dinero procediera del crédito hipotecario de Canalpark. El crédito aparece en las cuentas anuales de 1996, aunque no en el epígrafe de la Memoria de Créditos no Comerciales (tomo dos pieza, folio 538).

    12. - Algora se adjudicó diversas parcelas de la Junta de Compensación en el Polígono I del Sector 60, y mediante escritura pública de 8 de octubre de 1997, Leonardo, en nombre y representación de la entidad Algora, vendió a General de Inmuebles y Negocios, S.A. las parcelas 7.3.7; 7.3.1; 7.3.2; 7.3.3; 7.3.4; 7.3.5; y 7.3.6 del Sector 60, Polígono I, Área 7 del Plan de Ordenación Urbana de Zaragoza por importe de 270 millones de pesetas, más 43.200.000 pesetas de IVA, siendo de cuenta de la compradora el pago de todos los gastos e impuestos correspondientes, incluso el municipal sobre Incremento del Valor de los Terrenos (tomo 7 de la causa, folios 2172 y ss.).

      Con el importe obtenido, Algora canceló préstamos hipotecarios concedidos por el Banco de Santander por un total de 165.599.190 pesetas; así como intereses devengados por dichos préstamos; satisfizo el IVA del 4º trimestre de 1997 por valor de 28 millones de pesetas; pagó a la Junta de Compensación 16 millones de pesetas; ingresó en la Agencia Tributaria cantidades pendientes de pago por retenciones de trabajadores de la misma por importe de 1.246.176 pesetas; canceló dos préstamos que había recibido de Aro Gestión por un importe total de 9.678.237 pesetas; abonó otros gastos menores como gastos financieros, a profesionales por actuaciones de la sociedad, lo que sumado a lo anterior da un total de 225.528.727 pesetas. Por otro lado, también con el dinero recibido de la venta, procedió a cancelar deudas que sus socios, entre ellos los acusados de la familia CornelioAndrésJose PabloAbelardoAmandaGaspar y Leonardo, tenían con Banco de Santander por los préstamos realizados por esta entidad a Raico Aragón, lo que supuso la suma de 46.087.201 pesetas; abonó a los acusados Victoria y Soledad, Cornelio y Jose Pablo el importe de 7.500.000 pesetas que cada uno abonó a Canalpark a consecuencia del acuerdo firmado por ellos el 17 de noviembre de 1997; reintegró a Leonardo, Victoria, Soledad, Jose Pablo y Cornelio, parte de las aportaciones crediticias efectuadas por estos a la sociedad, por importe de unos dos millones de pesetas. Abonó honorarios de abogados por la defensa de los acusados en este proceso. Entregó a Leonardo la suma de 6.800.000 pesetas con las que este abonó una factura de Arpa Propano, S.L. En definitiva, los importes pagados en total por los conceptos antes referidos supusieron más de 250 millones pesetas (tomo 9 de la causa, folios 2830 y ss)

      General de Inmuebles y Negocios, S.A., el 29 de diciembre de 1997 vendió a "A.G.C. Arquitectura, Gestión y Construcción" la finca adquirida de Algora, haciéndolo por un precio de 312 millones de pesetas, si bien entonces la finca se hallaba gravada con una hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo de 300 millones de pesetas de principal, hipoteca constituida el 10 de octubre de 1997 ante el Notario D. Jesús Martínez Cortés.

    13. - A 31 de mayo de 1997, el Consejo de Administración de Canalpark, S.A. estaba formado por Jose Pablo como Presidente, Cornelio como Vicepresidente, Leonardo como Secretario y Matías como Vocal. Este Consejo convocó la Junta General Ordinaria a celebrar el 24 de junio en primera convocatoria y el día 25 en segunda. (tomo 1 pieza, folios 304 y ss.)

    14. - Con la intención de no dar a conocer el real estado de la mercantil en el ejercicio 1996, Leonardo propició en las cuentas anuales del mismo los siguientes defectos: en la partida de Deudores en el activo de balance se reflejan 143 millones de pesetas en concepto de créditos impositivos derivados de bases imponibles negativas de impuestos de sociedades del ejercicio y de los anteriores; ante la incertidumbre sobre la recuperación de dichos créditos no debieron contabilizarse en la forma en que lo fueron. En la partida de deudores, incluida en el activo circulante del Balance de situación, se recogen entre otros, los créditos a largo plazo concedidos por Canalpark a socios, es decir, los prestamos a los acusados de la familia CornelioAndrésJose PabloAbelardoAmandaGaspar y Raico Aragón; debieron haberse reflejado en el capítulo de "inmovilizaciones financieras" al tener su vencimiento superior al año. Igualmente sucede con el saldo deudor con la Hacienda Pública por importe de 186 millones de pesetas correspondientes al saldo deudor del IVA. En la Memoria anual los créditos concedidos a los socios antes referidos debieran haberse reseñado como "créditos no comerciales", cuando no se hizo así, haciendo constar en el citado apartado la frase "no existen fianzas ni depósitos a largo plazo". Al 31 de diciembre de 1996, existían trabajos realizados pendientes de facturar, facturas pendientes de recibir y en las cuentas no se hacen constar, como tampoco la obra en curso ni la deuda correspondiente. En la partida "Acreedores a Corto Plazo" se recogen aportaciones crediticias realizadas por los accionistas por importe de 1.520 millones de pesetas, y como dichas aportaciones no era previsible que se reintegraran a corto plazo, debieran haberse incluido en Acreedores a Largo Plazo; en el ejercicio de 1995 la partida ascendía a 1.478 millones de pesetas. No se mencionan tampoco las deudas con garantía real que importaban 2.265 millones de pesetas (préstamo hipotecario). No figuraban las aportaciones no realizadas por los socios acusados. Los meritados defectos, junto a otros de menor importancia, hacen que las cuentas anuales del ejercicio de 1996 no reflejen el estado real del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

      Al final del ejercicio de 1996 éste resultó con pérdidas por 107.610.367 pesetas (tomo cinco causa, folio 1466).

      El 25 de junio de 1997 tuvo lugar Junta General de Socios de Canalpark, S.A., a la que asistió, previo requerimiento de Leonardo, el Notario D. José Andrés García Lejarreta que levantó la correspondiente acta. En dicha Junta no fueron aprobadas las cuentas anuales del ejercicio de 1996. Los Sres. Pedro Enrique y Jose Enrique solicitaron en que se votara sobre el cese del Consejo de Administración, lo que se denegó por la presidencia al no figurar en el orden del día, acordándose la celebración de nueva Junta Extraordinaria con ese motivo. La nueva Junta es convocada por acuerdo del Consejo de Administración del 30 de junio de 1997 (tomo uno de la causa, folios 121 y ss.).

    15. - Leonardo, no obstante el retraso en el inicio de las obras de la Urbanización y el incremento que iban sufriendo los costos de la misma y de las viviendas, como se describen en el apartado 37 de estos Hechos, así como la situación de pérdidas de Canalpark, S.A., mantuvo su actitud de continuar girando los honorarios de Aro Gestión sobre el 12% de los desembolsos de la construcción, a pesar del endeudamiento que se estaba produciendo para la mercantil y que se describe más adelante, lo que fue conocido y autorizado también por Cornelio.

      A 30 de junio de 1997, los honorarios de Aro Gestión se fijaban por la misma empresa en 541.514.520 pesetas. A citada fecha, Aro Gestión había percibido ya 385.501.366 de pesetas y fija lo pendiente en 156.013.154 pesetas. (tomo uno pieza, folio 181, 239, 260).

      No obstante lo anterior, según informe de marzo de 1998, lo facturado desde 1989 a 1997, por cuota mensual ascendía a 45.844.320 pesetas y por el 12% a 458.629.780 pesetas (total 504.474.100 pesetas), reseñándose que de dichos porcentaje había percibido 371.191.487 pesetas y faltaban por pagar 87.438.293 pesetas (tomo 4 pieza, folios 1034 y ss).

      Lo que Aro Gestión cobró por sus honorarios del 12% importó, al menos, la suma de 360 millones de pesetas. Además percibió algo más de 45 millones por cuota mensual fija.

      El acusado Cornelio, en representación de Canalpark, y como Consejero Delegado de dicha sociedad, en connivencia con Leonardo, conscientes los dos de que iban a ser cesados en sus cargos en dicha mercantil de manera inmediata, con ánimo de constituir títulos ejecutivos contra la citada sociedad que les permitieran cobrar cantidades por honorarios de Aro Gestión, en julio de 1997 procedió a aceptar diversas letras libradas por Aro Gestión y Promoción S.L., por quien figura en los documentos Leonardo, en los siguientes términos: el día 2, una por 14.000.000 de pesetas y otra por 13.998.610 de pesetas; el día 4, una por 13.000.000 de pesetas y otra por 13.398.976 de pesetas; el día 7, dos por 4.000.000 de pesetas y otra por 1.460.885 de pesetas; y el día 10, dos por importe de 8 millones de pesetas y otra por 599.460. Todas las cambiales suponen un importe de 80.457.931 pesetas (tomo tres causa, folios 752 a 774). En febrero de 1998, Aro Gestión requirió de pago a Canalpark, S.A. por importe de ciento un millón cuatrocientas veintiocho mil cuatrocientas pesetas, más intereses, así como para que se repusieran en la obra los carteles anunciadores de Aro Gestión y Promoción. El requerimiento fue contestado por Alejandro y Alexander (tomo 2 causa, folios 494 y ss.).

      Con anterioridad, Aro Gestión nunca libró letras de cambio para el cobro de sus honorarios, emitiendo simples facturas contra Canalpark, S.A. Cuando los proveedores expedían certificaciones de los trabajos que habían efectuado, Aro giraba las facturas del 12 por ciento de los importes.

      El Consejo de Administración de Canalpark, S.A., en su sesión de 14 de julio de 1997, acordó nombrar Consejeros Delegados a los Sres. Alexander, Alejandro y Leonardo.

      Con letras de las antes citadas, se interpuso un juicio ejecutivo que se turnó al Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Zaragoza, Autos 243/98 , en el que se dictó Auto despachando ejecución en abril de 1998. Dicho proceso fue suspendido por providencia del Juzgado de Instrucción Uno de Zaragoza de fecha 3 de abril de 1998, estando actualmente en dicho estado (tomo tres causa, folios 723 a 726)

    16. - Con fecha 29 de julio de 1997 se celebró Junta General de Socios, cuya convocatoria fue acordada por el Consejo de Administración el 30 de junio de ese año, y en dicha Junta, primeramente, se ratificaron los nombramientos de los Sres. Alexander y Alejandro, y después Leonardo puso su cargo a disposición de la Junta, ofreciendo su colaboración con el nuevo Consejo. Por algunos socios se pidió la dimisión de Inocencio, lo que no fue aceptado por votos que representaban el 87,84% del Capital social al entender que el Sr. Leonardo era el responsable de la situación legal de la sociedad y debía continuar en el Órgano de Administración ofreciendo al mismo cuantas soluciones puedan conducir a la corrección de las desviaciones e irregularidades que se han producido. El Consejo de Administración en reunión del 30 de julio de 1997 designó los cargos del mismo, quedando el Sr. D. Alexander como Presidente, D. Alejandro como Secretario y Leonardo y Pedro como Vocales. Se nombró Consejeros Delegados los Srs. Alexander y Pedro (tomo 4 pieza, folios 1065 y ss.)

      Este acuerdo de la Junta General de no aceptar la dimisión de Inocencio se impugnó por socios que representaban el 9,24% del capital social y que habían solicitado la dimisión de Leonardo, siendo turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Zaragoza, Autos 722/97, dictando sentencia el 14 de mayo de 1998 por la que acogía parcialmente la citada demanda y declaraba la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de no aceptar la dimisión de Leonardo como Consejero de la Sociedad. Esta sentencia fue apelada tan solo por motivos de costas ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial (tomo nueve causa, folios 3076 a 3077). El tercer miembro del Consejo de Administración pasó a ser Don. Pedro.

      La nueva dirección de Canalpark, S.A. encargó una Auditoría sobre las cuentas de 1995 y 1996.

    17. - La querella que dio lugar a la incoación de este proceso se presentó el 4 de agosto de 1997 y se admitió a trámite por providencia de 22 de dicho mes y año. Por Auto de 24 de febrero de 1998 , notificado Leonardo y familia por afinidad, el 2 de marzo de ese año, se impuso a los citados una fianza de mil millones de pesetas, deduciendo los mismos recurso de reforma que fue rechazado por Auto de 4 de mayo de 1998 , (tomo dos de la pieza, folios 666 y ss. y tomo 4 de la causa, folios 1053 y ss.).

    18. - Hasta finales de 1995, sin perjuicio de las informaciones que se daban a lo socios inicialmente, no había un verdadero proyecto de la urbanización ni una real previsión del conste de la misma, la que comenzó a efectuarse en 1995. Esta falta de previsión y la tardanza en la ejecución de las obras determinó el incremento de los costes de la obra. Las viviendas inicialmente no disponían de bodega, pero después se construyó una en todas ellas. Además de las diversas opciones que se ofrecían a los socios desde el primer momento, muchos de ellos realizaron modificaciones, incluso sobre obra ya construida.

      Así, según Aro Gestión, el total costo final por viviendas importaría, ya terminada la urbanización, en cálculos de diciembre de 1995, las sumas de 2.460.303.028 de pesetas, teniendo en cuenta la vivienda tipo medio, más 172.997.268 pesetas por las bodegas, sumas estas sin IVA y con inclusión de los honorarios de Aro Gestión. Cuando se solicitó el préstamo hipotecario al Banco de Santander en enero de 1996, entre la documentación aportada y emitida por Aro Gestión, se incluía una previsión de las inversiones, y para las 73 viviendas, incluida ya la bodega y participación en elementos comunes, dicha previsión total suponía 3.674.252.148 pesetas, sin incluir el solar. La más cara era la vivienda 59 por 55.749.450 pesetas y la más barata la 56 por 43.980.346 pesetas, siempre sin incluir solar (tomo 2 causa, folios 665 y ss.)

      A 30 de junio de 1997, el importe de la urbanización ascendería, según Aro Gestión a 5.094.704.490 pesetas, siendo 56.324.299 pesetas el costo de la más barata (la 72) y 81.519.936 pesetas el de la más cara, y ello sin incluir el valor de las acciones imputables, gastos notariales, financieros, impuestos de cualquier género, y demás gastos no previstos en el informe. La vivienda 59 quedaba valorada en 80.311.479 pesetas, y la 56 en 59.948.365 pesetas. Las sumas anteriores son sin incluir solar. También según la citada mercantil, a la data citada la obra pendiente de ejecución o certificación importaba 787.223.251 pesetas.

    19. - La financiación de las obras de construcción se hacía mediante las aportaciones crediticias de los socios y después con el crédito hipotecario al promotor; concedido éste, se giraron otras derramas ya reseñadas en el apartado 10º. Los socios acusados y Raico Aragón, valiéndose de su situación en la mercantil, no atendieron a todas las derramas que se les giraban, creando así una situación de descubierto respecto de sus obligaciones que debían ser cubiertas por la sociedad y demás socios. Este impago se permitió también con familiares de los CornelioAurelioAndrésJose PabloAbelardoAmandaGaspar y otros conocidos de Leonardo.

      A 30 de junio de 1997, según la documentación de Canalpark, S.A., las aportaciones crediticias de los acusados arrojaban la siguiente situación: Cornelio, con participación en cinco viviendas, teóricamente debió aportar 64.281.697 y había aportado 48.642.517 pesetas, lo que suponían 15.693.181 pesetas de deuda. Jose Pablo, debió aportar 65.727.337 y había aportado 44.970.545 pesetas, lo que suponía 20.756.792 pesetas de deuda. Victoria, con participación en cuatro viviendas, debió aportar 67.005.826 pesetas y aportó 45.964.639 pesetas, lo que supone 21.041.187 pesetas de deuda. Soledad con participación en tres viviendas, debió aportar 65.224.751 pesetas y aportó 50.577.053 pesetas, lo que supone 14.265.913 pesetas de deuda. Raico Aragón con participación en 12 viviendas debió aportar 288.277.903 pesetas y aportó 190.387.910 pesetas, lo que supone 97.889.993 pesetas de deuda. Leonardo con una vivienda debió aportar 29.414.764 pesetas y aportó 27.951.806 pesetas, lo que suponen 1.462.958 pesetas de deuda. Cristobal, familiar de los CornelioAurelioAndrésJose PabloAbelardoAmandaGaspar, tenía aportaciones por realizar por importe importe de 14.265.913 pesetas. Federico, también familiar, dejó de aportar la suma de 5.402.448 pesetas. Juan Luis, socio de Aro Gestión, tenía por efectuar aportaciones por importe de 15.245.069 de pesetas. Gregorio aparece con dos viviendas, una aportación teórica de 30.499.767 y la realizada de 2.352.196 pesetas, lo que supone una diferencia de 28.147.571 pesetas. (tomo cuatro causa, folios 1261 y 1262, y folio 1196).

      Raico Aragón tenía el cien por cien de nueve viviendas y participación en otras tres; Soledad tenía el cien por cien en dos vivienda y participación en una tercera; Victoria tenía el cien por cien en las viviendas 2 y 38 y participación en otras dos; Cornelio poseía el cien por cien en una vivienda y participación en otras cuatro; Jose Pablo tenía el cien por cien en dos viviendas y participación en otras dos; Leonardo tenía el cien por cien en una vivienda.

      A la fecha indicada la generalidad de los socios de Canalpark no se encontraban al corriente en el pago de sus aportaciones teóricas, ascendiendo la diferencia entre éstas y las realizadas a 341.933.527 pesetas. Las aportaciones no realizadas por los socios citados, sin contar a Gregorio, importaban algo más de 190 millones de pesetas. (tomo cuatro causa, folios 1261 y 1262, y folio 1196).

      Victoria, a 31 de diciembre de 1996, para la vivienda 38 tenía efectuadas aportaciones por 5.980.631 pesetas; dicha vivienda, a 30 de junio de 1997 aparece todavía a nombre de Victoria con una aportaciones de algo más de 17 millones de pesetas (tomo 4 causa, folio 1257).

      A la fecha de 30 de junio de 1997, en concepto de aportaciones o derramas, los querellantes adeudaban las siguientes sumas: Ángela, 599.454 pesetas; María Antonieta, 2.045.445 pesetas; Gonzalo, 13 pesetas; Valentín, 4.681.298 pesetas; Mauricio, 130.466 pesetas; Carlos Manuel, 3.820.469 pesetas; Adolfo, 646.975 pesetas; Inocencio, 1.266.263 pesetas; Ángel Jesús, 3.489.323 pesetas; y Blas, 280.438 pesetas. (tomo 4 de la causa, folios 1260 y ss).

      El total de las aportaciones crediticias efectuadas, según dicho documento, ascendía a 1.565.273.790 pesetas.

      Según certificación emitida a fecha 31 de julio de 1997 por Geoda Consultores, SVC, que llevaba la contabilidad de Canalpark, S.A., las aportaciones no realizadas suponían lo siguientes importes: Cornelio, 13.392.155 pesetas. Jose Pablo, 15.869.408 pesetas de deuda. Victoria, 16.987.599 pesetas. Soledad, 10.931.653 pesetas. Raico Aragón 63.482.488 pesetas. Leonardo, 299.290 pesetas. Cristobal, familiar de los CornelioAurelioAndrésCristobalJose PabloFedericoAbelardoAmandaGaspar, 8.788.854 pesetas. Federico, también familiar, 513.237 pesetas. Juan Luis, socio de Aro Gestión, tenía por efectuar aportaciones por importe de 17.455.690 de pesetas. Gregorio aparece con una deuda por 26.028.241 pesetas. Las aportaciones no realizadas por los acusados y Raico, según esta certificación, ascienden a 110.030.940 pesetas; el importe de lo no satisfecho por los acusados, Raico, los hermanos CristobalFederico, Juan Luis y Gregorio importaba la suma de 162.816.962 pesetas. El importe total de las no satisfechas por todos los socios ascendía a 274.494.478 pesetas (tomo uno pieza, folio 355).

      Según la misma certificación, los querellantes adeudaban las siguientes sumas: Ángela y Gonzalo, 536.367 pesetas; María Antonieta, 350.611 pesetas; Valentín, 3.963.363 pesetas; Mauricio, tenía a su favor 705.356 pesetas; Carlos Manuel adeudaba, 3.539.813 pesetas; Adolfo, 316.166 pesetas; Inocencio, 1. 445.441 pesetas; Ángel Jesús, 3.339.538 pesetas; y Blas, 852.028 pesetas (tomo uno pieza, folios 350 a 356).

      Los querellantes habían hecho aportaciones que oscilaban entre las sumas referidas en documentos obrantes a los folios 1260 y ss del Tomo 4 de la Causa y las que se reflejan en el obrante a los folios 350 y 351, de la Pieza Separada de Documentos, Tomo 1. Las aportaciones efectuadas habían devengado intereses, como las del resto de los socios, en los términos indicados en los citados documentos.

    20. - Donato, tras mostrar su disconformidad con la situación existente, cesó de su cargo en el Consejo de Administración para el que había sido elegido en diciembre de 1995, y solicitó la devolución de sus aportaciones, lo que se le realizó en el año 1996 en diversas entregas, junto a las de su esposa María Milagros, devolviéndoseles unos 20 millones de pesetas, sin que se le reintegrara el importe de las acciones. Rogelio vendió sus acciones a Luis y se le reintegró todo lo que había aportado. María Antonieta adquirió acciones en la ampliación de capital de 1993 que se imputaron a una determinada vivienda distinta de la propia, y cuando se vendió la misma se le hicieron dos devoluciones, una de 800.000 pesetas y otra de 900.000 pesetas.

    21. - La nueva Administración de Canalpark, S.A. se encontró con que el préstamo hipotecario estaba prácticamente consumido, así como las aportaciones crediticias que superaban los 1.500 millones de pesetas, faltando por abonar unos 700 millones de pesetas a proveedores y de ejecutar parte de obra. Por ello, el 25 de julio de 1997 el préstamo hipotecario de Canalpark, ante la insuficiencia de recursos, fue nuevamente ampliado y modificado mediante escritura otorgada ante el Notario D. Andrés García Lejarreta en la suma de ciento cincuenta millones de pesetas, quedando entonces en el importe total de tres mil trescientos sesenta y dos millones de pesetas como principal. Por Canalpark, actuaron D. Alejandro y D. Alexander.

    22. - Las obras de la urbanización, ya a finales de 1996 no se ejecutaban de una forma totalmente normal, y en 1997 comenzaron a producirse retrasos en dicha ejecución hasta llegar a paralizarse a mediados del citado año, negándose los proveedores a prestar sus servicios ante las deudas que se habían contraído con ellos, motivo por el cual el nuevo Consejo de Administración de Canalpark, S.A., representado por los citados Sres. Alejandro y Alexander, se vio en la necesidad de gestionar otra ampliación del préstamo hipotecario que se mantenía con el Banco de Santander para poder continuar adelante con las obras, y la entidad de crédito exigió, entre otras condiciones, el abono de los intereses ya vencidos por las cantidades dispuestas del préstamo inicial hasta la fecha de la ampliación, por importe de cincuenta millones de pesetas, más el pago de los intereses ya devengados con posterioridad a esa fecha, así como un acuerdo extrajudicial con los proveedores por los débito existentes hasta entonces.

      Para la obtención de los iniciales 50 millones de pesetas de intereses ya devengados, Canalpark, S.A. requirió a Raico Aragón y a los socios acusados que habían recibido créditos de dicha mercantil la devolución de los mismos, más los intereses devengados, y el 17 de noviembre de 1997 se firmaron documentos con Victoria, Soledad, Cornelio y Jose Pablo (éste representado por su hijo Aurelio), en los que se reseñan dichos créditos, a los que se da en ocasiones el nombre de préstamos, y se indica que los mismos están debidamente documentados en las cuentas de Canalpark desde el momento de su concesión. El importe de la deuda de cada uno de ellos ascendía a 40.549.602 pesetas. Tras la firma de los correspondientes documentos en los que las partes reconocían las deudas existentes, los cuatro socios y acusados entregaron cada uno de ellos un pagaré por importe de 7.500.000 pesetas, que resultaron cobrados por Canalpark, S.A., así como otros siete pagarés con vencimientos diferidos y sucesivos entre el 6 de julio de 1998 el primero y el 6 de julio de 1999 el último, resultando todos impagados (tomo 10 causa, folios 3314 a 3356, y tomo 3 de la pieza de documentos folios 741 y ss.) La representación de Canalpark, S.A. no estaba de acuerdo con el contenido de los documentos firmados con los citados acusados, pero accedieron a la firma para poder obtener parte del dinero debido.

      Con Raico Aragón no se consiguió llegar a ningún acuerdo sobre la devolución del crédito que se le había concedido.

      Los citados 50 millones de intereses se pagaron con los 30 millones entregados por los acusados reseñados y el resto con aportaciones de los socios de Canalpark, con exclusión del Sr. Leonardo, Raico Aragón y los anteriores indicados.

    23. - Con fecha 28 de noviembre de 1997, también como requisito previo para la ampliación del préstamo hipotecario, quedó suscrito acuerdo extrajudicial entre los representantes de Canalpark, S.A., y los proveedores de la misma en cuanto hacedores por las obras que se habían ejecutado. Con el mismo se pretendía hacer frente a la deuda que en esa fecha mantenía la mercantil con los citados acreedores, que ascendía a un importe de unos 700 millones de pesetas, y a la prosecución de las obras de la urbanización. Para pago del débito se cedió a favor de aquellos un crédito de 314.863.792 pesetas que Canalpark ostentaba frente a la Hacienda Pública por devolución del IVA, cantidad que les fue pagada por la mercantil, estableciéndose otras garantías. Entre éstas, Canalpark, S.A. ofrecía el 60% de los créditos que ostentaba frente a los socios hoy acusados, o las viviendas que les correspondieren a los mismos en virtud de la relación que mantienen como socios de Canalpark, S.A., en el momento en que esta sociedad pueda disponer de dichas viviendas para su venta o transmisión a terceros sin traba jurídica que lo impida.

      El acuerdo se protocolizó notarialmente el 15 de diciembre de 1997 ante el Notario D. José Andrés García Lejarreta. Por parte de los acreedores firmaron Sazaplas, S.A., Azulejos Navarra, S.A. y Mármoles Mariano Rubio, S.L., que formaron una comisión de seguimiento del mismo. (tomo 2 causa, folios 529 y ss).

      Posteriormente el acuerdo hubo de ser modificado y se dejó un tanto por ciento de la deuda sin pagar, lo que persiste en la actualidad, ascendiendo al día de hoy el débito a 104.007.225 pesetas. De esta suma corresponden 13.937.658 pesetas a Sazaplas, S.A., y 2.327.520 pesetas a Mármoles Mariano Rubio, S.L.

    24. - Como consecuencia de todo lo anterior, y cumplidas las exigencias del Banco de Santander, S.A., los antes citados Sres. Alejandro y Alexander, en escritura de 28 de noviembre de 1997, otorgada ante el Notario D. José Luis de Miguel Fernández, materializaron con dicha entidad la ampliación del préstamo hipotecario de Canalpark, S.A., en ochocientos cincuenta millones de pesetas, quedando dicho préstamo en un total de cuatro mil doscientos millones de pesetas, pactándose que la ampliación se destinará exclusivamente para atender los pagos a proveedores de las obras pendientes de certificar o ejecutar relativas a las viviendas sobre las que recae la garantía hipotecaria, un 10% de las ejecutadas y certificadas pendientes de pago, y también para el pago de los servicios técnicos y salarios de personal o profesionales, por motivos de la ejecución de las obras. (tomo 3, pieza separada, folios 798 y ss).

      El 25 de febrero de 1998 se prohibió la entrada a la obra de Canalpark a las personas que perteneciendo a Aro Gestión trabajaban en la urbanización, extendiéndose a instancia de estas, Manuel y Gustavo, un acta notarial (tomo 10 folio 3364-3366).

    25. - El nuevo Consejo de Administración, para poder continuar con la construcción de la urbanización, entendió que debía crearse el derecho preferente de adquisición, de forma que mantuvieran su condición solo aquellos socios que se pusieran al día en el pago de todas las aportaciones dinerarias o derramas. A tal fin se modificó el objeto social de Canalpark, en Junta General de Socios de 21 de abril de 1998, en el sentido de sustituir en el artículo 2 de los Estatutos , respecto de las viviendas, la referencia que se hace "para su adjudicación a los socios" por la expresión: "que las viviendas serán para su venta o cesión preferente a los socios, o a terceros". También se modificó el artículo 9.b de los Estatutos Sociales para incluir la mención de "que lo faculte para ejercitar el derecho preferente de adquisición". Se designó nuevo Consejo de Administración compuesto por seis personas. (tomo cinco causa, folios 1664 y ss).

    26. - El Acuerdo de modificar el objeto social fue impugnado por Leonardo, Victoria y Soledad, turnándose la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Zaragoza, autos 576/98 . Entre otras peticiones, solicitaban que se declarase que la Junta del día 21 de abril de 1988 quedó mal constituida y la nulidad de los acuerdos relativos al cambio del objeto social y de los artículos 9b y 29 de los Estatutos de Canalpark . Como medida cautelar solicitaron la suspensión de dichos acuerdos y la anotación en el Registro Mercantil de la interposición de la demanda, así como en el Registro de la propiedad. Ante la presentación de testimonio de las presentes diligencias penales, el citado Juzgado dictó providencia acordando la suspensión de la tramitación de la demanda y de la pieza de medidas cautelares, siendo la misma recurrida por los demandantes del proceso. Por Auto de 27 de octubre de 1998 se revocó en parte la providencia y se mantuvo la suspensión de la tramitación de la demanda, alzándose la que se había acordado sobre la pieza de medidas cautelares. La Audiencia Provincial, Sección Segunda, por Auto de 28 de junio de 1999 resolvió alzar la suspensión de los autos principales y ordenó la continuación de las piezas de medidas. (tomo 6 causa, folios 1769 y ss; y 2132; y documental aportada al Juicio Oral por el Sr. Trebolle). La sentencia que puso fin a los autos principales es de 24 de enero de 2000 desestimatoria de la demanda, siendo confirmada por la de la Audiencia Provincial de 24 de octubre de 2000. La resolución que puso fin a la pieza de medidas sobre suspensión de los acuerdos se dictó el 25 de noviembre de 1999.

    27. - Tras la modificación anterior, se reguló el derecho preferente de adquisición, que se establece para cada socio y sobre aquella vivienda que tuviera asignada o hubiere elegido, conteniendo normas para el caso de que el socio tuviera participación en más de una vivienda, habiéndose firmado un contrato a tal efecto por lo socios acogidos a tal derecho y Canalpark. Según dicho pacto, será necesario para el ejercicio de ese derecho: a) estar al corriente en el pago de las aportaciones mínimas determinadas por la sociedad en función del coste de las viviendas; b) estar al corriente en el pago de las cantidades recabadas por la sociedad en concepto de intereses del préstamo hipotecario promotor, liquidación de mayo de 1998, referente a la vivienda o participación en viviendas sobre las que se ejercite el derecho preferente, extendiéndose esta obligación al pago de intereses que se devenguen desde la última liquidación de intereses en mayo, hasta la fecha en que se produzcan la transmisión y subrogación del préstamo hipotecario que le corresponde; c) contribuir hasta un millón de pesetas para sufragar los gastos de intereses de la hipoteca de las viviendas no adjudicadas y atender todos aquellos pagos y consignaciones que sean necesarios para liberar los bienes de la sociedad de embargos de terceros, así como los gastos de abogados y procuradores por su asesoramiento e intervención en los procedimientos judiciales o extrajudiciales en que concurra la sociedad en defensa de sus derechos; d) garantizar personal y mancomunadamente a Canalpark, S.A., el importe de los intereses de las casas en venta, constituyendo a tal fin una póliza de crédito en entidad bancaria, por límite de cinco millones de pesetas, con facultad de disposición irrevocable otorgada a favor del Órgano de Administración de Canalpark, S.A. e) así mismo, los socios que ejerzan su derecho de adquisición preferente, personalmente y de forma mancomunada, con responsabilidad entre todos ellos, garantizaran a la entidad bancaria titular del préstamo hipotecario, el cumplimiento de las obligaciones de pago de Canalpark, S.A., como deudor del préstamo hipotecario de las casas pendientes de adquisición.

      Como contraprestación, Canalpark, S.A., cede a los socios que se acogen al derecho preferente y firmen el correspondiente contrato, las cantidades que la sociedad obtenga por venta de casas a terceros que excedan de la hipoteca que las grava. A tal fin, el órgano de Administración de Canalpark, S.A., abonará, por iguales importes proporcionales a cada socio firmante, las referidas cuentas de crédito, las correspondientes cantidades.

      La totalidad de las casas han sido ya vendidas, la última a finales de 2002, pero no se ha efectuado reintegro alguno a los socios.

    28. - Los socios que se acogieron al derecho preferente de adquisición y lo aceptaron ante Corredor de Comercio en julio de 1998, fueron los siguientes: Tomás, Baltasar, Asunción, Yolanda, Cristobal, David, Claudio, Ángel Jesús, Jesús Luis, Matías, Melisa, Ángela, Gonzalo, Pedro Francisco, Antonia, Jose Luis, Jose Enrique, Inocencio, Silvio, Blas, Augusto, Joaquín, Carlos Miguel, Jose María, Eloy, Juan Pedro, Mauricio, Mónica, Juan Ramón, Federico, Santiago, Felipe, Jesus Miguel, Valentín, Pedro Enrique, Miguel, Marcelino, Clemente, Carlos Manuel, Paulino, María Antonieta, Andrea, María Virtudes, Adolfo (documento 12 de los presentados al acto del juicio por la Procuradora Begoña Uriarte).

      Jose Pablo y Cornelio manifestaron inicialmente su deseo de suscribir el derecho preferente de adquisición, y remitieron sendas comunicaciones a Canalpark, S.A. (folios 3302 y 3303 del tomo 10 de la causa), si bien aunque figuran en la relación de los socios que mostraron la voluntad de adquirir vivienda, por motivos que se desconocen finalmente no suscribieron el derecho indicado, aunque hicieron entrega de una cierta cantidad de dinero. Tampoco lo hicieron las hermanas VictoriaSoledad, Leonardo ni Raico Aragón. La Administración de Canalpark, S.A. intentó en ponerse en contacto con todos ellos para notificarles el derecho de adquisición, consiguiéndolo pasados varios meses e intentos.

    29. - Canalpark, S.A., con el fin de distribuir la hipoteca entre las diferentes viviendas, consiguió un acuerdo con el banco Central Hispano para que éste se subrogara en la hipoteca que la primera tenía con el Banco de Santander, aun no fusionado con el anterior, subrogación que se materializó en escritura de 30 de noviembre de 1998. El citado banco accedió a individualizar la garantía hipotecaria por viviendas y exigió para la subrogación que hubiera vendidas 50 viviendas y que los socios que habían ejercido el derecho de adquisición avalaran el pago de la hipoteca correspondiente a las 23 viviendas que restaban por vender, afianzamiento que se llevó a cabo por escritura también de 30 de noviembre de 1998, número cinco mil doscientos setenta, otorgada ante el Notario D. Francisco de Asís Sánchez Ventura, garantizando los 43 propietarios, entre ellos los querellantes, la suma de mil seiscientos noventa y nueve millones seiscientas setenta y cinco mil pesetas, adeudas por Canalpark por la parte del préstamo hipotecario correspondiente a las 23 viviendas que se detallan y que se describen en la escritura, a la que después se adhirió otro propietario. Entre los firmantes se encuentran los socios querellantes. Los socios propietarios que suscribieron el acuerdo respondían cada uno, individualmente o con sus esposas, de la suma de 43.468.452 pesetas (tomo nueve causa, folios 3087 y ss).

      Tras la consecución de los 50 propietarios de viviendas, los restantes 23 que se incorporaron con la venta de las parcelas restantes exigieron la terminación de las zonas comunes que había en el proyecto, lo que hubo de realizarse mediante nuevas aportaciones económicas de los socios. La urbanización quedó prácticamente terminada con todas las aportaciones.

    30. - La urbanización, ya finalizada, consiste en 73 viviendas unifamiliares adosadas, un centro social, jardines, piscinas, frontón-polideportivo descubierto y un anfiteatro al aire libre. Las viviendas son de tres tipos y se componen todas ellas de semisótano, planta baja, planta primera o alzadas y disponen de zona de jardín exclusiva para cada una. Las zonas comunes de descanso se dividen en cuatro grupos: la piscina, que se divide en dos zonas, con pistas de tenis y zona de césped, excepto viales, que los unen al club social; zona de jardín con árboles y arbustos y césped formando media luna y zona de polideportivo descubierto y frontón. Aparte de las anteriores, existen pequeñas zonas ajardinadas, una de ellas con pequeño estanque circular.

      El Consejo de Administración adjudicó las viviendas a los 43 socios que habían ejercitado el derecho de adquisición preferente, fijando el precio en el que se compensaban las aportaciones crediticias o derramas que quedaban justificadas y el resto suponía la parte correspondiente de la hipoteca en la que subrogaban. En el cómputo del precio no se incluía el de las acciones pagadas. Además del precio lo compradores abonaron el 7% del mismo en concepto de IVA.

      Los adquirentes y Canalpark, S.A. otorgaron las correspondientes escrituras públicas de compraventa. Los 43 socios que ejercitaron inicialmente el derecho de adquisición preferente lo hicieron el 30 de noviembre de 1998, salvo el Sr. Carlos Manuel que suscribió contrato de opción de compra. La carga hipotecaria de los compradores finaliza en noviembre de 2028.

      A los socios que no ejercitaron el derecho de adquisición preferente no se les han devuelto las aportaciones efectuadas ni el precio de las acciones adquiridas.

      Pedro adquirió la vivienda y la vendió después en 1991 por 92 millones de pesetas, si bien con cesión de la hipoteca correspondiente.

      Los precios de venta y gastos tenidos por los demandantes, entre otros a consecuencia de la apertura de cuentas a favor de Canalpark, S.A., son los que se reseñan a continuación, en los apartados 50 a 58.

    31. - Carlos Manuel, adquirió su vivienda por el precio de 78.792.258 pesetas, con una hipoteca de 57.100.000 pesetas; inicialmente pactó una opción de compra el 14 de diciembre de 1998 sobre la vivienda número 59, opción a expirar el 30 de mayo de 2000, pactándose una compensación económica de 230.000 pesetas al mes, que con el impuesto correspondiente resultaba un total de 246.100 pesetas. Tenía aportaciones por importe de 27.638.743 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 68.037.450 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. El querellante es titular de 192 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

      El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.615.965 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.309.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 500.000 pesetas en 1997; y por intereses financieros pago 2.691.965 pesetas en 1998; 895.000 pesetas en 1999; y 370.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

      Carlos Manuel concertó con el Banco Atlántico las siguientes pólizas de préstamos: el 3 de octubre de 1994 por importe de 20 millones de pesetas; el 3 de octubre de 1996 otra por importe de 17 millones de pesetas para renovación de la anterior; el 16 de octubre de 1997 una tercera por igual monto que la anterior y para su renovación, siendo de nuevo renovada ésta por la de 16 de octubre de 1998 por importe de 17 millones de pesetas, póliza que, a su vez, fue renovada el 16 de abril de 1999 una última por 19 millones de pesetas. Todas ellas fueron para atender derramas giradas por Canalpark. Las citadas pólizas generaron por intereses y comisiones gastos por importe de 5.220.806 pesetas.

      El 22 de mayo de 1998 suscribió póliza con el Banco Central Hispano por importe de 1.000.000 de pesetas para atender pagos concretos y específicos autorizados por la administración de Canalpark, S.A. Fue cancelada el 22 de noviembre de 1999 y generó por intereses, comisiones y gastos unos desembolsos de 98.154 pesetas.

      El 23 de enero de 2000 concertó póliza de préstamo por importe de 2000.000 de pesetas y vencimiento al 23 de enero de 2001, siendo renovada tácitamente en esa fecha por el banco con vencimiento al 23 de enero de 2002. Esta última fue cancelada por otra nueva póliza por 7.212 euros con vencimiento al 12 de marzo de 2005.

      Carlos Manuel el 09 de diciembre de 1993 vendió un piso de su propiedad por 25.500.000 pesetas. El día 10 de diciembre del mismo año concertó contrato de arrendamiento sobre un piso de la CALLE000, de Zaragoza, con Ángel Daniel, pactándose un precio de alquiler de 1.284.000 pesetas. Las cantidades abonadas por el querellante entre los años 1994 y 1999 supusieron la suma total de 8.054.859 pesetas. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1263)

    32. - Mauricio, adquirió la vivienda número 15 por el precio de 70.782.310 pesetas, asumiendo parte del mismo con la subrogación en la hipoteca de hipoteca de 51.850.000 pesetas. Había efectuado aportaciones por importe de 24.161.059 pesetas. La escritura pública está otorgada por su esposa Clara. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 56.770.168 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. el querellante es titulare de 110 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

      El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.938.542 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; y por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 1.500.992 pesetas en 1997; 2.454.172 pesetas en 1998; y 450.000 pesetas en 1999, siendo estos importes créditos que ostenta frente a Canalpark.

      Mauricio concertó 3 pólizas de crédito con el Banco Español de Crédito (Banesto) entre el 18 de diciembre de 1998 y la fecha de vencimiento de la última el 19 de abril de 2001. Igualmente concertó póliza de crédito por importe de 5 millones de pesetas con el Banco Atlántico, el 23 de julio de 1998, póliza destinada exclusivamente a pagos pendientes de proveedores de Canalpark en virtud del convenio extrajudicial suscrito en julio de 1998, pago de intereses del préstamo hipotecario de Canalpark y pago de gastos de administración de dicha sociedad. La póliza se canceló el 4 de agosto de 2000 y produjo unos intereses de 415.329 pesetas; la comisión y el corretaje importó la suma de 40.000 pesetas.

      El 8 de noviembre de 2000 el meritado querellante y su esposa vendieron la vivida de su propiedad en la que habían residido hasta la fecha, AVENIDA000, NUM004, de Zaragoza, por el precio total de 53.500.000 pesetas. Mauricio mantuvo divergencias con la nueva dirección de Canalpark, S.A. en relación a determinadas obras en su vivienda, extendiéndose diversas actas notariales al respecto. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1262)

    33. - Blas, adquirió la vivienda numero 48 por el precio de 78.739.079 pesetas con una hipoteca de 60.675.000 pesetas. Había hecho aportaciones para la vivienda 23 por 23.958.416 pesetas. Los gastos de la escritura y pago de impuestos le supusieron la suma de 1.020.611 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 62.231.826 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. El querellante es titular de 109 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

      El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.610.382 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 2.210.796 pesetas en 1997; y por intereses financieros pago 2.712.282 pesetas en 1.998; 895.000 pesetas en 1999; y 720.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1260)

      Concertó, junto a su esposa, dos pólizas de crédito con el Banco Central Hispano, una por un millón de pesetas y otra por cinco millones, el 8 de abril y el 23 de julio de 1998. La primera estaba destinada a pagos concretos y específicos que debían ser autorizados por Canalpark; se canceló en octubre de 1999; la segunda se destinó al pago de acreedores proveedores de Canalpark, según el acuerdo extrajudicial ya referido, a pagos de intereses del préstamo hipotecario al promotor y al pago de gastos de administración de Canalpark; se canceló en enero de 2000 y se adeudaron 77.832 pesetas de intereses.

    34. - María Antonieta, adquirió la vivienda numero 37 por el precio de 76.125.389 pesetas que comprende una hipoteca de 55.500.000 pesetas. Había hecho aportaciones por 24.966.644 pesetas; además tenía aportaciones para las viviendas 59 por 4.708.929 pesetas y 61 por 1.045.157 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 57.887.325 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. La querellante es titular de 169 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

      La citada participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.412.204 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1999, con 1.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 1.882.727 pesetas en 1997; y por intereses financieros pagó 2.729.691 pesetas en 1998; 895.000 pesetas en 1999; y 370.000 en 2.000. Por crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA pendiente, efectuado en 2001 pagó la suma de 1.300.000 pesetas. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

      Concertó póliza de crédito con el Banco Atlántico, el 3 de agosto de 1998, por límite de cinco millones de pesetas destinada al pago de acreedores proveedores de Canalpark, según el acuerdo extrajudicial ya referido, a pagos de intereses del préstamo hipotecario al promotor y al pago de gastos de administración de Canalpark; se canceló julio de 2000 y le supuso el pago de 105.413 pesetas de intereses más 15.000 pesetas de corretaje. El 7 de julio de 2000 se le concedió una nueva póliza por importe de cinco millones de pesetas, como renovación de la anterior e igual destino, lo que le generó unos intereses de 170.931 pesetas y gastos de comisión y corretaje de 40.000 pesetas.

      María Antonieta, en 1994 concertó póliza de crédito con Banco de Santander por importe de 20 millones de pesetas para el pago exclusivo de los recibos girados por Canalpark, S.A. También el 27 de julio de 2001 concertó póliza de préstamo con el Banco Atlántico por 2.200.000 pesetas.

      María Antonieta perdió su puesto de trabajo en diciembre de 1992, por lo que fue indemnizada. El 4 de marzo de 1993 falleció su esposo, Ángel, quedando con cinco hijos nacidos en 1974, 1977, 1979, 1983 y 1993.

      El 4 de agosto de 1994, la querellante y sus hijos vendieron una vivienda y plaza de garaje por importe de 28.500.000 pesetas. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1261).

    35. - Valentín, adquirió la vivienda 61 por el precio de venta de 78.339.710 pesetas que engloba la hipoteca por 56.175.000 de pesetas. Tenía aportaciones para las viviendas 24 y 59 por 29.446.307 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 65.554.878 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. El querellante es titular de 172 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

      El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.593.645 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 500.000 pesetas en 1997; y por intereses financieros pagó 2.414.032 pesetas en 1998; 895.000 pesetas en 1999; y 370.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

      El citado querellante concertó una póliza de crédito por 20 millones de pesetas con Banco de Santander en septiembre de 1994, con vencimiento al 14 de septiembre de 1996, para hacer frente a los recibos girados por Canalpark, Aro Gestión y Promoción y la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000. Fue renovada por otra de igual importe de 13 de septiembre de 1996. El 19 de septiembre de 1997 concertó una tercera póliza por importe de 10 millones de pesetas.

      El 8 de junio de 1998 concertó póliza de un millón de pesetas con Banco Santander Central Hispano, siendo cancelada en diciembre de 1999. Devengó unos intereses, comisiones y gatos de 112.121 pesetas.

      El 22 de julio de 1998 concertó póliza con el Banco Atlántico por importe de 5 millones de pesetas destinadas a disposiciones de Canalpark. Se canceló en junio de 2000 y devengó intereses por 381.887 pesetas y comisiones y corretajes por 40.000 pesetas.

      El citado tiene dos hijas, Angelina y Celestina, y en 1997 por los problemas económicos derivados de la adquisición de la vivienda de autos tuvieron que darles de baja en el colegio en el que cursaban estudios.

      Valentín y su esposa vendieron en septiembre de 1998 la vivienda de su propiedad por importe de 24 millones de pesetas. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1262)

    36. - Gonzalo, y su esposa Ángela, adquirieron la vivienda 56 por el precio de venta 61.334.739 que engloba una hipoteca de 42.200.000 pesetas. Para esta vivienda habían realizado aportaciones o derramas por importe de 17.455.709 pesetas Ángela y de 6.201.357 pesetas su esposo. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 50.572.346 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. Los querellantes son titulares de 110 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

      Ángela y su esposo participaron en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.438.946 pesetas; igualmente participaron con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagaron 1.317.070 pesetas en 1997; y por intereses financieros pagaron 1.971.776 pesetas en 1.998; 895.000 pesetas en 1999; y 370.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

      En octubre de 1996 los dos esposos concertaron sendas pólizas de crédito con Barclays para que se cargaran en ellas las derramas giradas por Canalpark, pólizas que fueron después renovadas por otras con la misma finalidad.

      El 8 de abril de 1998 los dos cónyuges concertaron una póliza de crédito por 1.000.000 de pesetas, en el Banco Central Hispano para atender a pagos autorizados por la administración de Canalpark. Abonaron intereses y gastos por importe de 91.114 pesetas. El 23 de julio de 1998 concertaron nueva póliza por importe de 5.000.000 de pesetas, en el mismo banco, para atender los pagos pendientes a proveedores de Canalpark, intereses del préstamo hipotecario al promotor y gastos de administración de la citada mercantil. Abonaron intereses y gastos por importe de 486.716 pesetas.

      Ángela vendió una vivienda de su propiedad y la participación indivisa en otra el 19 de enero de 1999 por importe de 38.500.000 pesetas. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1261)

    37. - Adolfo, adquirió la vivienda numero 6, por el precio de 61.612.474 pesetas con una hipoteca de 43.325.000 pesetas, ampliada después en 16 millones. Tenía aportaciones para la vivienda 49 por 23.664.550 pesetas. La escritura de ampliación le supuso unos gastos con impuestos incluidos de 151.014 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 46.144.975 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. Es titular de 110 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

      El querellante participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 4.470.579 pesetas; igualmente participaron con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagaron 500.000 pesetas en 1997; y por intereses financieros pagó 539.819 pesetas en 1998. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. Es titular de 110 acciones al valor nominal de 38.500 pesetas.

      El querellante concertó con Caja Rural Provincial de Zaragoza una póliza de crédito por 20 millones de pesetas el 27 de septiembre de 1994; y otra por igual importe el 8 de octubre de 1996.

      El 29 de abril de 1997, con igual entidad crediticia, concertó póliza por importe de 5.000.000 de pesetas y el 8 de octubre de 1998 una cuarta por importe de 20.000.000 de pesetas.

      Con el Banco Santander Central Hispano concertó póliza de crédito por importe de cinco millones de pesetas el 28 de julio de 1998 para pago a los proveedores acreedores de Canalpark, en virtud del convenio extrajudicial suscrito y ya referido, pago de intereses del préstamo hipotecario al promotor y de administración de dicha mercantil. Pagó gastos de corretaje de 15.000 pesetas. Con el mismo Banco suscribió otra póliza el 28 de julio de 1998 por importe de 1.000.000 de pesetas para pagos concretos específicos autorizados por Canalpark. Por intereses y comisiones satisfizo la suma de 95.735 pesetas, y por corretaje de la segunda póliza 3.000 pesetas. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1260)

    38. - Inocencio y su esposa adquirieron la vivienda 07 por el precio de 61.160.032 pesetas, que engloba la hipoteca por 42.200.000 pesetas. Tenía aportaciones para las viviendas 43 y 59 por 23.906.260 pesetas La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 46.325.361 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes.

      El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 4.391.558 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1999, con 500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 1.466.837 pesetas en 1997; y por intereses financieros pagó 1.393.153 pesetas en 1998; 450.000 pesetas en 1999; y 800.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1260)

    39. - Ángel Jesús y su esposa adquirieron la vivienda número 27 por el precio de 80.262.078 pesetas que engloba la hipoteca de 61.690.000 de pesetas. Tenía aportaciones por 28.589.619 pesetas para dicha vivienda; y para la 73 otras por 7.148.801 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1996, era de 54.246.235 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes.

      El querellante participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.734.539 pesetas; igualmente participaron con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 4.759.965 pesetas. Por intereses financieros pagó 2.108.701 pesetas en 1998. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. Es titular de 237 acciones al valor nominal de 38.500 pesetas. (documental aportada al acto del juicio oral y tomo 4 causa, folio 1261)

      Concertó con Banco Atlántico póliza de crédito por 10.000.000 de pesetas, el 22 de julio de 1998, destinada en su 50% del límite a atender el pago pendiente a proveedores y acreedores, intereses préstamo hipotecario y gastos de administración de Canalpark. Hasta el 31 de mayo de 2000 produjo unos gastos de 592.561 por intereses, gastos y corretajes. La cuenta de crédito del querellante produjo unos intereses brutos de 2.424, 88 euros en el año 2.000. También produjo intereses en 2001.

    40. - Ildefonso adquirió, a través de Aro Gestión, 119 acciones de Victoria a finales de 1996 por la parcela 38, haciendo pagos a la citada. En noviembre de 1997, el citado interpuso demanda de conciliación contra la acusada, solicitando que se avenga a reintegrar el importe de 13.000.000 de pesetas, mas los intereses legales devengados desde las fechas en que tuvieron lugar los respectivos pagos a cuenta. Victoria compareció al acto conciliatorio y se opuso al mismo indicando que lo hacía por los motivos que en su día expondría. La citada, posteriormente, a través del Notario D. Francisco de Asís Sánchez Ventura le requirió notarialmente mediante acta de 11 de diciembre de 1997, notificada el 18 de dicho mes, para otorgamiento de escritura pública de compraventa de las acciones, que no se llegó a realizar por falta de contestación del Sr. Ildefonso. Los pagos que se acreditan documentalmente suponen la suma de 6.447.620 pesetas. El citado querellante adquirió su vivienda, como el resto de lo socios, de Canalpark, otorgándose su escritura de compraventa el 30 de noviembre de 1998. (tomo dos de la causa, folios 560 y ss y certificaciones aportadas al acto del juicio).

    41. - Estructuras Aragón, S.A. el 10 de julio de 1995, libró factura contra Canalpark por importe de 6.736.177 pesetas, no incluido el IVA que importó 471.532 pesetas, por trabajos de cimentación y estructura para la edificación de 73 viviendas unifamiliares en el conjunto residencial " DIRECCION000", viniendo reflejadas como trabajos efectuados fuera de presupuesto por cota de soleras, demolición de hormigones ocultos, picado de mallacanes y grupos electrógenos, no constando que se realizaran tales obras, a las cuales no se les dio el visto bueno por el Sr. Jose Ignacio. (tomo 5 causa, folio 1739). Aragonesa de Contratas, S.L., trasladó una piscina que se hallaba en el solar de Canalpark, a otro colindante perteneciente a la familia Aisa, por lo que giró contra Canalpark factura de 15 de noviembre de 1995 por importe de 555.169 pesetas. Creteprint España, S.L., con el pretexto de llevar a cabo una pista de pruebas de pavimentación, realizó trabajos en una finca colindante, perteneciente al Colegio mayor Miraflores, obras que consistieron en una canalización de PVC de 40 metros lineales, traslado y reconstrucción de 2 arquetas de riego, 3 arquetas de electricidad, un murete de 52 metros de largo, 475 metros cuadrados de pavimento de hormigón estampado. Por los trabajos libró contra Canalpark, dos facturas, una el 30 de mayo de 1996 por importe de 1.825.214 pesetas y otra el 29 de julio de 1996 por 782.894 pesetas, siendo abonadas por Canalpark. Las obras citadas se llevaron a cabo por orden de Leonardo a quien el Colegio le pidió una aportación voluntaria para la mejora del complejo. El Colegio, tras ser requerido por el nuevo Consejo de Administración, reintegró la suma de 2.247.800 pesetas, lo que supone el importe facturado sin IVA.

      Ortofoto, S.A. libró diversas facturas contra Canalpark, el 30 de mayo de 1996 por trabajos realizados en el área 2 de la Junta de Compensación del Sector 60, por importe de 114.260 pesetas; el 15 de noviembre de 1996, por trabajos topográficos de campo y gabinete para diversos replanteos y amojonamientos en Residencial DIRECCION000, por importe de 197.664 pesetas; el 27 de noviembre de 1996, dos, la primera por trabajos topográficos para obtención de coordenadas y confección de plano del entorno edificado, del Club Social y de los cerramientos de depósitos abandonados del Ayuntamiento, dentro de la DIRECCION000, por importe de 87.000 pesetas; y la segunda con igual fecha, por trabajos para replanteo y amojonamiento de las parcelas según proyecto de la Urbanización Residencial DIRECCION000, por importe de 198.128 pesetas. Margalejo, S.A., libró contra Canalpark, S.A. una factura en noviembre de 1996 por los trabajos de transporte de 1.765 metros cúbicos de tierra al vertedero de C.H.E., transporte de 3.215 metros cúbicos de tierra al vertedero Margalejo, y 28.825 metros cuadrados de desbroce y limpieza del terreno; el importe total de la factura ascendió a 2.482.397 pesetas. Azunasa, S.A. libró factura por trabajos complementarios en las viviendas 2 y 38, por importe de 1.069.314 pesetas, fechada a 30 de noviembre de 1997, no conteniendo el IVA ni número de factura. Industrias Par-San, S.L., libró certificación con el número 0, por obras de entarimado en las viviendas 2 y 38, obras complementarias encargadas por la propiedad, fechado el documento a 28 de enero de 1997 y por un importe de 829.411 pesetas. La vivienda 2 era propiedad de Victoria y Leonardo, y la 38 lo era de Victoria con destino a venta (tomo 5 de la causa, folios 1494 y ss.).

      El gasto facturado por los trabajos reseñados en los párrafos de este Fundamento importa 15.633.083 pesetas, sin IVA, de las que se descuentan los 2.247.800 pesetas reintegradas por el Colegio Miraflores, lo que supone un gasto efectuado por Canalpark de 13.385.283 pesetas.

    42. - Por escritura pública de 10 de junio de 1996, Leonardo, Victoria, María Angeles, Manuel, Cristobal y Carina, constituyeron la mercantil Aro 2 Gestión Urbanística, Sociedad Limitada. Constituyeron Consejo de Administración formado por los esposos Leonardo- Victoria y las dos hijas de ambos, designando a Leonardo Presidente y Consejero Delegado. La mercantil tenía por objeto social la gestión y realización de estudios urbanísticos, ejecución de obras de edificación, gestión de promociones inmobiliarias, compra y venta de terrenos. Posteriormente se disolvió voluntariamente. La sociedad pretendió construir una nueva urbanización en la finca propiedad de los Hermanos del Sagrado Corazón, finca que fue adquirida por la mercantil Gestión Urbanística Promociones Asensio Loren, S.L., en escritura pública de 11 de diciembre de 1998, llevando a cabo la división de la misma en parcelas. Gestión Urbanística constituyó, sobre la finca, una hipoteca a favor de la Caixa Galicia, siendo cancelada después en 1999. (documental aportada al acto del Juicio Oral)".

  4. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO:

PRIMERO

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Amanda, Miguel y Rosendo, de los delitos que les imputaban las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas causadas. Igualmente ABSOLVEMOS a BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. y a ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, S.A. de la responsabilidad civil subsidiaria que se les imputaba.

SEGUNDO

ABSOLVEMOS a los acusados Leonardo, Victoria, Soledad, Jose Pablo y Cornelio, de los delitos de estafa e insolvencia punibles que les imputaban las acusaciones particulares. A Leonardo y Cornelio del delito de falsedad documental que les imputaban las acusaciones particulares; a Victoria del delito de estafa que les imputaba la acusación de D. Ildefonso; y a Leonardo, Victoria Y Soledad del delito de coacciones que le imputaban las acusaciones particulares. Todo ello con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas causadas.

TERCERO

CONDENAMOS al acusado Leonardo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor responsable de un delito societario continuado, ya definido, a la pena de tres años de prisión, y como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a las penas de siete años de prisión y multa de veinticuatro meses.

CUARTO

CONDENAMOS al acusado Cornelio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor responsable de un delito societario continuado, ya definido, a la pena de veintiocho meses de prisión, y como autor de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de seis años y un día de prisión, y multa de dieciocho meses.

QUINTO

CONDENAMOS a Victoria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autora de un delito societario, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, y como autora de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a las penas de seis años y nueve meses de prisión y multa de veinte meses.

SEXTO

CONDENAMOS a Soledad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autora responsable de un delito societario, ya definido, a la pena de seis meses de prisión; y como autora de un dleito de apropiación indebida, ya definido, a las penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses.

SÉPTIMO

CONDENAMOS a Jose Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor de un delito societario a la pena de seis meses de prisión, y como autor de un delito de apropiación indebida a las penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses.

OCTAVO

La pena de multa se fija con una cuota diaria de veinte euros. Las penas de prisión antes citadas llevarán consigo las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de administrador de sociedades, duante el tiempo de su duración.

NOVENO

Se imponen a los acusados condenados la parte proporcional de las costas causadas por los delitos por los que han sido condenados, con inclusión de las de las acusaciones particulares, a excepción de las ocasionadas por D. Ildefonso, que se declaran de oficio. Las partes proporcionales se determinarán en ejecución de sentencia.

DÉCIMO

Condenamos a los acusados reseñados en los párrafos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo a indemnizar a los querellantes en las siguientes sumas: a D. Gonzalo (junto con su esposa Dña. Ángela) con 125.281,81 euros; a D. Adolfo, con 83.265,20 euros; a D. Valentín, con 127.911,04 euros; a D. Mauricio, con 116.319,04 euros; a D. Blas, con 144.697,26 euros; a D. Carlos Manuel, con 168.942,74 euros; a Dña. María Antonieta, con 146.890,53 euros; a D. Inocencio con 103.273,69 euros; a Ángel Jesús, con 98.595,06 euros; a CANALPARK, S.A. con 2.419.709,82 euros; a SAZAPLAS, S.L. con 83.767,01 euros; y a MÁRMOLES MARIANO RUBIO, S.A. con 13.988,68 euros. Del pago de las anteriores sumas, los condenados responderán solidariamente frente a los perjudicados, y entre sí con las cuotas del cincuenta por ciento Leonardo, veinte por ciento Cornelio y en un 10 por ciento cada uno de los condenados Jose Pablo, Victoria y Soledad.

Estas cantidades devengarán el interés legal establecido desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

UNDÉCIMO

De las cantidades antes reseñadas responderán subsidiariamente las compañías RAICO ARAGÓN, S.L. y ARO GESTION Y PROMOCIÓN, S.L.

Despáchese lo necesario para acrediar la solvencia o insolvencia de los acuasdos condenados y reclámense del Instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil".

Por auto dictado por dicha Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha veintiuno de abril de dos mil tres , se acordó que habiéndose observado en la anterior sentencia, de fecha diez de abril, errores de mera redacción e impresión, se hacía rectificación de los mismos en los términos que en dicho auto se indican y al amparo de lo dispuesto en el art. 267.3 de la L.O.P.J . manteniendo el resto de dicha sentencia.

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos además por quebrantamiento de forma, por los acusados Leonardo y RAICO ARAGON S.L.; Victoria y Soledad; Cornelio y Jose Pablo; Gonzalo, Ángela, Adolfo, Valentín, Mauricio, Blas, Carlos Manuel y María Antonieta; Inocencio y Ángel Jesús; CANALPARK, S.A. y ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  2. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Leonardo y RAICO ARAGÓN S.L, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por la vía del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J . se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Leonardo ( art. 24.2 de la Constitución española ). Segundo.- por la vía del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J . se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Leonardo ( art. 24.2 de la Constitución española ) en cuanto ha sido condendo por un delito de apropiación indebida sin la existencia de una actividad probatoria de entidad suficiente y con aptitud y virtualidad unívoca para destruir el principio de presunción de inocencia del recurrente. Tercero.- por la vía del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J . se denuncia quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Leonardo ( art. 24.2 de la Constitución española ) al haber sido condenado por un delito societario del art. 295 por los hechos consistentes en la emisión de las letras de cambio a que se hace referencia en el 34º de los Hechos probados de la sentencia y su posterior reclamación en juicio ejecutivo cambiario. Cuarto.- por la vía del número 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al existir error en la apreciación de la prueba en base a los documentos que se determinarán a continuación, en la medida en que, de dichos documentos se evidencia y determina el carácter voluntario de las aportaciones crediticias que los socios- accionistas de Canalpark, S.A. abonaban a dicha mercantil. Quinto.- por la vía del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al existir error en la apreciación de la prueba en base a los documentos que se expondrán a continuación, en la medida en que, de dichos documentos se desprende el ánimo y la voluntad de devolución de las cantidades recibidas en concepto de crédito por Soledad, Victoria, Cornelio, Jose Pablo y Raico Aragón, S.L. en fecha 19 de marzo de 1996. Sexto.- por la vía del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al existir error en la valoración de la prueba, por cuanto que de los documentos que a continuación se detallan, se concluye, a las claras, que en el año 1997, las viviendas números 2 a 38 construídas en el conjunto Residencial DIRECCION000, como el resto de todas las viviendas alli edificadas, eran propiedad de Canalpark, S.A. y no de sus socios. Séptimo.- por la via del número 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al existir error en la valoración de la prueba en base a los documentos que se expondrán, en la medida en que, de los mismos, se desprende la realización por parte de Estructuras Aragón, S.A. de los trabajos a que se contrae la factura expedida por dicha empresa en fecha 10 de julio de 1995. Octavo.- por la vía del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal a Leonardo por el que se le condena como autor de un delito societario por los hechos consistentes en el impago de las aportaciones crediticias. Noveno.- por la vía del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal a Leonardo por el que se le condena como autor de un delito societario por los hechos consistentes en el impago de las aportaciones crediticias. Décimo.- por la vía del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal a Leonardo por el que se le condena como autor de un delito societario por los hechos consistentes en el impago de las aportaciones crediticias. Undécimo.- por la vía del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación a Leonardo del art. 252 en relación con el art. 250.1.1ª y 6ª, todos ellos del C.Penal , por el que se le condena como autor de un delito de apropiación indebida respecto de los hechos consistentes en la concesión de créditos en fecha 19 de marzo de 1996. Decimo-Tercero.- por la vía del num. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación Leonardo del art. 252 del Código Penal de 1995 , en relación con el art. 250.1.1º y 6º , en relación a los importes a que ascienden las facturas expedidas por "Azunasa, S.A." e "Industrias Par-San S.L.", por obras realizadas en las viviendas números 2 a 38 de las construídas en el Conjunto Residencial "DIRECCION000". Décimo-Cuarto.- por la vía del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252 en relación con el art. 250.1.1ª y 6ª por el que se condena a Leonardo como autor de un delito de apropiación indebida por los hechos relativos a las facturas expedidas por Estructuras Aragón, S.A., Aragonesa de Contratas S.A., Creteprint España, S.L., Ortofoto, S.A. y Margalejo, S.A. Decimo-Quinto.- por la via del num. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252 del C.Penal en relación con el art. 250.1.1ª y 6ª , por el que se condena a Leonardo como autor de un delito de apropiación indebida (continuado), por los hechos consistentes en el crédito que se dice fue concedido a Raico Aragón,S.L. en fecha 15 de febrero de 1997. Decimo-Sexto.- por la vía del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252 en relación con el art. 250.1.1ª y , del Código Penal pro el que se condena a Leonardo como autor de un delito de apropiación indebida, en relación con los arts. 2 y 7 del Código Penal , por irretroactividad de las disposiciones sancionadoras. Decimo-Séptimo.- por la via del num. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del C.Penal por el que se condena a Leonardo como autor de un delito societario por los hechos consistentes en la percepción de honorarios por parte de "Aro Gestión y Promoción S.L.". Decimo-Octavo.- por la vía del num. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal por el que se condena a Leonardo como autor de un delito societario por los hechos consistentes en el libramiento por parte de Aro Gestión y Promoción S.L. de las letras de cambio a que se hace referencia en el hecho probado 34º) de la sentencia, y por su reclamación en juicio ejecutivo. Decimo-Noveno.- por la vía del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación a Leonardo del art. 290 del C.Penal , por el que se le condena como autor de un delito societario. Vigésimo.- por la vía del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por no proceder en el caso que nos ocupa la condena al pago de indemnización en concepto de responsabilidad civil. Vigésimo-Primero.- por la vía del num.º 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación a Raico Aragón S.L. del art. 109 del Código Penal en concepto de responsable civil subsidiaria.

    El recurso interpuesto por la representación de las acusadas Victoria y Soledad, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por la via del núm. 4 del art. 5 de la L.O.P.J . se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Victoria y Soledad ( art. 24.2 Constitución española ). Segundo.- por la vía del num. 4 del art. 5 de la L.O.P.J . se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Victoria ( art. 24.2 de la Constitución española ) en cuanto la misma ha sido condenad por un delito de apropiación indebida sin la existencia de una actividad probatoria de entidad suficiente y con aptitud y virtualidad unívoca para destruir el principio de presunción de inocencia de la recurrente. Tercero.- por la vía del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J ., se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Victoria ( art. 24.2 de la Constitución española ) en cuanto la misma ha sido condenada por un delito de apropiación indebida sin la existencia de una actividad probatoria de entidad suficiente y con aptitud y virtualidad unívoca para destruir el principio de presunción de inocencia de la recurrente. Cuarto.- por la vía del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al existir error en la apreciación de la prueba en base a los documentos que se determinarán a continuación en la medida en que, de dichos documentos se evidencia y determina el carácter voluntario de las aportaciones crediticias que los socios-accionistas de Canalpark S.A. abonaban a dicha mercantil. Quinto.- por la vía del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al existir error en la apreciación de la prueba en base a documentos que se expondrán a continuación, en la medida en que, de dichos documentos se desprende el ánimo y la voluntad de devolución de las cantidades recibidas en concepto de crédito por Soledad, Victoria, Cornelio, Jose Pablo y Raico Aragón S.L. en fecha 19 de marzo de 1996. Sexto.- por la vía del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al existir error en la valoración de la prueba, por cuanto que de los documentos que se detallan, se concluye, a las claras, que en el año 1997, las viviendas números 2 a 38 construídas en el Conjunto Residencial DIRECCION000, como el resto de todas las viviendas allí edificadas, eran propiedad de Canalpark S.A. y no de sus socios. Séptimo.- por la vía del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal a Victoria y Soledad por el que se las condena como autoras de un delito societario por los hechos consistentes en el impago de las aportaciones crediticias. Octavo.-por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal a Victoria y Soledad por el que se las condena como autoras de un delito societario por los hechos consistentes en el impago de las aportaciones crediticias. Noveno.- por la vía del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal a Victoria y Soledad por el que se las condena como autoras de un delito societario por los hechos consistentes en el impago de las aportaciones crediticias. Décimo.- por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación a Victoria y a Soledad del art. 252 en relación con el art. 250.1.1ª y 6ª, todos ellos del C.Penal , por el que se les condena como autoras de un delito de apropiación indebida, respecto a los hechos consistentes en la concesión de créditos en fecha 19 de marzo de 1996. Undécimo.- por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación a Victoria y a Soledad del art. 252 en relación con el art. 250.1.1ª y 6ª, todos ellos del C.Penal , respecto de los hechos consistentes en la concesión de créditos en fecha 19 de marzo de 1996. Duodécimo.- por la via del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación a Victoria y a Soledad del art. 252 en relación con el art. 250.1.1ª y , todos ellos del Código Penal , respecto de los hechos consistentes en la concesión de créditos en fecha 19 de marzo de 1996. Decimo-Tercero.- por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación a Soledad del art. 252, en relación con el art. 250-1.1ª y del Codigo Penal de 1995 . Decimo-Cuarto.- por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación a Victoria del art. 252, en relación con el art. 250-1.1ª y 6ª del C.Penal de 1995 , en relación a los importes a que ascienden las facturas expedidas por "Azunasa S.A." e "Industrias Par-San S.L:" por obras realizadas en las viviendas números 2 a 38 de las construidas en el Conjunto Residencial "DIRECCION000". Decimo-Quinto.- por la vía del num.1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252, en relación con el art. 250-1.1ª y 6ª del C.Penal a Victoria, que la condena como autora de un delito de apropiacion indebida (continuado) por los hechos consistentes en el crédito que se dice fue condedido Raico Aragón S.L. en fecha 15 de febrero de 1997. Decimo-Sexto.- por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252, en relación con el art. 250.1.1ª y 6ª del C.Penal a Victoria, que la condena como autora de un delito de apropiación indebida, en relación con los arts. 2 y 7 del C.Penal , por irretroactividad de las disposiciones sancionatorias. Decimo-Séptimo.- por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por no proceder en el caso que nos ocupa la condena al pago de indemnización en concepto de responsabilidad civil.

    El recurso interpuesto por la representación de los acusados Cornelio y Jose Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . y 5.4 LOPJ . por incorrecta aplicación del art. 295 C.P . no concurren en los acusados Cornelio y Jose Pablo, la totalidad de los elementos constitutivos del tipo delictivo de delito societario y, por ende, de la continuidad. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución por presumir en contra del reo la existencia del elemento subjetivo por su mera pertenencia al Consejo de Administración de la Sociedad. Vulneración del principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución en relación con los arts. 1, 5, 10 y 12 C.P . por castigar conductas no constitutivas de delito. Segundo.- por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por incorrecta aplicación del art. 252 C.P . no concurren en los acusados D.Cornelio y Jose Pablo, los elementos constitutivos del tipo delictivo de delito de apropiación indebida. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del asrt. 24.2 Constitución por presumir en contra del reo la existencia del elemento subjetivo y el ánimo de no devolución de las cantidades recibidas a pesar de la documentación de crédito y la devolución parcial. Vulneración del principio de legalidad del art. 25.1 Constitución en relación con los arts. 1, 5, 10 y 12 C.P . por castigar conductas no constitutivas de delito al no concurrir el elemento subjetivo ni la totalidad de elementos objetivos del tipo en los casuados Señores Jose PabloCornelio. Tercero.- por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 Constitución y el derecho a la presunción de inocencia en su manifestación del principio del in dubio pro reo. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por incorrecta aplicación de los arts. 27 y 28 C.P . D.Cornelio y Jose Pablo no pueden ser considerados autores de las conductas sancionadas puesto que carecían de todo tipo de dominio de la acción necesario para entender que realizaban efectivamente el hecho típico. La condena por su autoría se basa únicamente en su pertenencia al órgano de la Administración de la Sociedad. Quinto.- que el recurrente enumera como SEXTO.- por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por incorrecta aplicación del art. 14 C.P . Los acusados D. Cornelio y Don Jose Pablo actuaron en todo momento incurriendo en un error de tipo. La sentencia recurrida aplica incorrectamente el precepto penal referido puesto que confunde error de tipo con un total desconocimiento de los hechos por parte de los acusados, que no es que no tuvieran conocimiento de lo que sucedía, sino de la totalidad de circunstancias concurrentes siendo ello precisamente lo que motivó el error.

    El recurso interpuesto por la representación de los acusados Gonzalo, Ángela, Adolfo, Valentín, Mauricio, Blas, Carlos Manuel y María Antonieta, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación indebida del art. 28.1 en relación con el art. 252 y art. 250.1º y del Código Penal de 1995 , por ser más beneficioso que el Código Penal de 1973 , respecto de los acusados D.Rosendo y D. Miguel. Segundo.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación indebida del art. 28.2 b) y 29, en relación con el art. 252 y art. 250.1º y del Código Penal 1995 , por ser más beneficioso que el Código Penal de 1973 , respecto de los acusados D.Rosendo y D. Miguel. Tercero.- por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que se designarán más adelante en relación con errores en el cómputo de determinadas partidas indemnizatorias. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la L.E.Cr . por vulneración del art. 101.2º y 3º y art. 103 del C.Penal de 1973 y en su caso del art. 110.2º y y art. 115 del Código penal de 1995 , en relación con concepto indemnizatorio manifiestamente insuficiente.

    El recurso interpuesto por la representación de los acusados Inocencio y Ángel Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y Único.- por infracción de Ley del art. 849.2º L.E.Criminal "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

    El recurso interpuesto por la representación de CANALPARK, S.A. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivos por quebrantamiento de forma: Primero.- por el cauce del ordinario primero del art. 851 L.E.Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Motivos por infracción de ley: Primero.- al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por haberse infringido precepto penal sustantivo, en concreto el art. 252 del Código penal , en cuanto la sentencia que se recurre absuelve libremente a los acusados D.Miguel y Rosendo, del delito de apropiación indebida del que venían siendo acuados por las acusaciones particulares, y, en consecuencia, se absuelve al Banco Santander Central Hispano, S.A. como responsable civil subsidiario. Segundo.- al amparo del apartado 1º del art. 849 L.E.Criminal , por infracción de ley, al haber sido infrigido precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el art. 110, apartado 1º, en relación con el art. 109 del Código Penal .

    Y el recurso interpuesto por la representación de ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por la via del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J . se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Leonardo ( art. 24.2 de la Constitución española ) al haber sido condenado por un delito societario del art. 295 por los hechos consistentes en la emisión de las letras de cambio a que se hace referencia en el 34º) de los Hechos probados de la sentencia y su posterior reclamación en juicio ejecutivo cambiario. Segundo.- por la via del num. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal por el que se condena a Leonardo como autor de un delito societario por los hechos consistentes en la percepción de honorarios por parte de "Aro Gestión y Promoción, S.L.". Tercero.- por la via del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal por el que se condena a Leonardo como autor de un delito societario por los hechos consistentes en el libramiento por parte de Aro Gestión y Promoción, S.L. de las letras de cambio a que se hace referencia en el Hecho probado 34º) de la sentencia, y por su reclamación en juicio ejecutivo. Cuarto.- por la via del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal , por indebida aplicación a "Aro Gestión y Promoción, S.L." del art. 109 del Código Penal en concepto de responsable civil subsidiaria.

  3. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron todos los motivos alegados por los recurrentes a excepción del motivo 12 del recurso de Leonardo, para el que pide la estimación parcial; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiese.

  4. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 27 de Octubre del año 2005 con asistencia del Letrados de los recurrentes D.Anselmo Loscertales Plomar, en defensa de Inocencio y Ángel Jesús, que pidió la estimación de su recurso y la desestimación de los contrarios; igualmente hicieron los Letrados D. Javier Sánchez Arroyo en defensa de Canalpark S.A., y D. José Luis Carrera Marcen en defensa de Gonzalo, Ángela, Adolfo, Valentín, Mauricio, Blas, Carlos Manuel y María Antonieta.

    Por su parte el Letrado recurrido D. José Carlos de Francia Blázquez, en representación de Miguel, Rosendo y Banco Santander Central Hispano, se opuso a los tres primeros recursos en nombre de los acusadores y a los recursos que le afecten formulados de contrario. El Letrado D. Enrique Trebolle Lafuente, en defensa de Leonardo, Raico Aragón S.L. y Aro Gestión y Promoción S.L. defendió su recurso y lo mismo hicieron la Letrada Dª Carmen Cienfuentes Cortés, en defensa de Victoria y Soledad y el Letrado D. Jorge Cañadas Santamaria en defensa de Cornelio y Jose Pablo.

    El Ministerio Fiscal apoyó el motivo 12 del recurso del Letrado D.Alberto Trebolle e impugnó todos los demás formulados, ratificando su escrito obrante en el rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Gonzalo; Ángela; Adolfo; Valentín; Mauricio; Blas; Carlos Manuel y María Antonieta.

PRIMERO

Por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) se denuncia en el primer motivo la inaplicación del art. 28.1 C.P. en relación al 252 y 250.1-1º y 6º del C.Penal respecto de los acusados Rosendo y Miguel.

  1. Los recurrentes entienden que aunque la sentencia excluye que los dos directivos bancarios acusados no fueron cooperadores necesarios del delito de apropiación indebida, lo que parecen aceptar, el Tribunal de instancia no se pronunció sobre el carácter de coautores por el que también se les acusaba.

    Parece que la protesta tuviera caracteres de una incongruencia omisiva. Mas, por razones de tutela judicial efectiva debemos pronunciarnos sobre el fondo del motivo.

    Después de extraer ciertos párrafos de los hechos probados 22º y 24º, así como del fundamento jurídico decimosexto, entienden que concurrían datos en la causa que evidenciaban la existencia de una "unión de voluntades" por el mutuo beneficio que significaban las transferencias realizadas. Se trataría de una realización conjunta del hecho.

  2. Las circunstancias incriminatorias estarían asentadas en las siguientes consideraciones:

    1. las transferencias tenían por objeto cancelar las cuentas de crédito de la familia de Leonardo ya vencidas el 21 de diciembre de 1995, faltando 2 dias para el transcurso de tres meses, a partir de cuyo momento el banco debía adoptar medidas especiales sobre el descubierto.

    2. el control y destino del dinero, que debía hallarse en un depósito irregular para garantizar la devolución de la deuda hipotecaria, no se cumplió. El banco para la disponibilidad del crédito tomó en consideración un certificado de CIVASA, que al parecer no tuvo perfecto ajuste con un presupuesto real de la obra.

    3. los impresos de transferencia fueron rellenados por el Sr. Rosendo a instancias y según instrucciones de Leonardo.

  3. La Audiencia Provincial, según se desprende del fundamento jurídico 26º, absolvió a los acusados por haber llegado al pleno convencimiento de que aquéllos desconocían o no podían conocer las intenciones de hacer propio el dinero. Sólo a través de una inferencia judicial se pudo concluir que no existió voluntad de devolución.

    El Tribunal reconoce que pudo no haber un riguroso control sobre el destino del dinero del préstamo, pero tampoco es extraño hallar cierta relajación en los responsables si progresando con regularidad los trabajos de la empresa, en escaso tiempo hubiera estado realizado el volumen de obra requerido.

    Respecto al destino del préstamo, tampoco es extraño, partiendo de los criterios exclusivamente económicos con los que actúan las entidades crediticias, que se exigiera la cancelación de los préstamos vencidos de la familia de Leonardo. Lo que en ningún caso significaba que debieran cubrirse con el mismo dinero del préstamo y si se hacía, lo sería con clara voluntad de restituirlo de inmediato (no es posible presumir otra cosa en contra del reo).

    Por lo demás, la facultad legal para realizar las transferencias la ostentaba el principal acusado, Sr. Leonardo, ya que el préstamo se abonaba a las cuentas de Canalpark y de allí, y por decisión de su gerente, se dispuso del mismo en favor de los prestatarios.

    En tal sentido la actuación de los señores Rosendo y Miguel no puede considerarse necesaria. Por fín, en relación al relleno de los impresos, el Tribunal entiende que no es más que la prestación de un servicio para comodidad de los buenos clientes.

  4. La existencia de acuerdo previo o unión de voluntades entre los directivos del banco y los otros acusados, en apreciación de la Sala de instancia, no quedó acreditada.

    Amén de las circunstancias dichas lo reiteró con apoyo en algunas consideraciones, entre las que destacan:

    1. Que el préstamo hipotecario concertado con el Banco de Santander fue una decisión exclusiva del Sr. Leonardo y su familia.

    2. Que no aparece demostrada que esa concertación (entre el Sr. Leonardo y el Banco de Santander) fuera guiada por motivos espurios.

    3. Que no puede llegarse a conocer con exactitud cuál fue la actuación de los órganos responsables de la concesión del crédito a Canalpark S.A., aunque no cabe duda que un préstamo como éste debió decidirse por las superiores instancias de la entidad.

    4. Que la entidad se movió dentro de las operaciones de tráfico comercial, sin que pueda presumirse una actuación fraudulenta.

  5. Por todo ello el Tribunal de origen concluyó que la intervención de los acusados no puede considerarse necesaria para llevar a cabo los desplazamientos patrimoniales. A lo sumo se advierten infracciones administrativas, por no comunicar a los órganos superiores bancarios las situaciones de descubierto o por deficiente control en los destinos del préstamo hipotecario.

    En resumidas cuentas, no aparece esa "realización conjunta del hecho" por agregación de las diversas aportaciones causales de carácter decisivo para la comisión del delito.

    No es posible tampoco sustituir en este trance procesal la conviccion del Tribunal de instancia por otras distintas, fruto de diversas interpretaciones de parte e incluso de este órgano judicial, careciendo de la inmediación necesaria, dada la racionalidad de la inferencia y el ajuste a criterios de lógica y experiencia.

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

Acogiéndose a igual cauce procesal ( art. 849-1º L.E.Cr .), en el siguiente motivo denuncian la no aplicación del art. 28.2.b y 19 en relación al 252 y 250.1-1º y 6º C.Penal de 1995 .

  1. Nos dicen en sus argumentos que los acusados Rosendo y Miguel, directivos del banco, eran cooperadores necesarios de una apropiación indebida, porque aunque no conocieran la voluntad de los recurrentes condenados de quedarse con los fondos de Canalpark, sí eran conscientes del hecho de la administración desleal, como forma apropiativa del art. 252 del C.Penal , integrada por una "distracción de fondos".

    Mencionan jurisprudencia de esta Sala en la que se reputa apropiación aquella situación en la que el administrador de fondos ajenos distrae dichos fondos, aunque no se incorporen al patrimonio de ese administrador con carácter definitivo.

    Insisten en que no hace falta que los acusados, directivos del banco, tuvieran fehaciencia de la voluntad de apropiación definitiva de los caudales, sino que bastaba conocer simplemente que iban a beneficiarse de los traspasos de fondos de Canalpark a sus cuentas personales, al margen de la finalidad asignada a los mismos.

    En cualquier caso es innegable -siguen razonando- que concurrió un dolo eventual al crear y favorecer una situación de peligro concreto o riesgo de que los caudales los hicieran propios.

    Por último, nos dicen que el dinero entregado se determinó en razón de los estudios y cálculos sobre la inversión a realizar sin que sobrase, por lo que la detracción de una parte importante del préstamo podía estrangular la marcha de la obra.

  2. Las tesis planteadas no pueden prosperar por diversas razones.

    Por una parte el banco no ostentó ninguna facultad para vigilar el destino concreto de los fondos extraídos o transferidos a la cuenta de Canalpark, ni pudo impedir que se realizara cualquier disposición dineraria, pues quien debía cumplir con la obligación de dar un destino concreto a los caudales prestados eran los administradores de Canalpark.

    El banco ejerce, y por ende sus empleados poseen, un derecho o facultad de control (constituído en beneficio del banco) para decidir en cada momento las cantidades que del préstamo concedido, existentes en un depósito irregular de garantía, debían transferirse a Canalpark, dependiendo de la marcha de las obras.

    Si los gestores de la sociedad prestataria no destinan a las finalidades previstas el importe del préstamo carecerán de disponibilidad en lo sucesivo, si no se acredita que el volumen de obra alcanza los porcentajes previstos.

  3. Por otra parte el banco no podía saber sobre la necesidad urgente de disponer de los fondos transferidos.

    Asimismo es necesario hacer constar que el contrato de mutuo o préstamo irregular a efectos de la configuración del delito de apropiación indebida, incluso en su modalidad de "distracción", da derecho a disponer de los fondos con obligación de devolver otro tanto de la misma especie.

    El Tribunal condena a los acusados de la familia de Leonardo por su voluntad de no devolución, debidamente probada, circunstancia de la que no tenían conocimiento los directivos del banco. Eso es lo que proclaman los hechos probados y la naturaleza del motivo nos obliga a respetarlos en su sintegridad.

  4. Por último, es improcedente hablar de dolo eventual, pues los hechos de los que tenían conocimiento los empleados del banco, por sí sólos, no daban base para producir un temor o riesgo de no devolución, lo que hacía de difícil construcción un delito con dolo de esa naturaleza, aunque sea en el concepto de participación accesoria.

    En definitiva, ninguna conducta calificable de cooperación necesaria o complicidad por parte de los directivos del banco se descubre en el supuesto enjuiciado.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

Por infracción de ley y al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., se denuncia en el tercer motivo error en la apreciación de la prueba.

  1. El error alegado es de cómputo de determinadas partidas indemnizatorias. Realmente lo atribuyen a errores de transcripción en la aplicación del criterio indemnizatorio señalado por la sentencia, calificables de "errores materiales subsanables".

    Dos son las equivocaciones detectadas:

    1. la primera referida a la cifra de coste previsto para las viviendas que constituía un 10 % de la diferencia existente entre el precio pagado en la escritura de compraventa y el precio de coste presupuestado en enero de 1996 por la entidad Aro Gestión, sin incluir el solar.

    2. la segunda se refiere al cómputo u omisión respecto a intereses y gastos de las cuentas de crédito de 1.000.000 de pts. y 5.000.000 de pesetas suscritas a favor de Canalpark.

  2. En el primero de los supuestos citan como documentos los folios 659 y ss. y afirman que se tomó el coste previsto en los folios 660 al 662, en lugar de tomar el contenido en el listado obrante a los folios 663 a 665, en los que no se incluye el solar.

    Los recurrentes parten de una interpretación que priva del carácter de literosuficiencia al documento, al afirmar que se tomaron en cuenta equivocadamente unos documentos en lugar de otros, al objeto de realizar las operaciones, de acuerdo con los criterios resolutivos de la sentencia.

    Si se computó equivocadamente el solar y también se computa en el precio de la escritura de compra, la diferencia de valor habrá que buscarla en el encarecimiento de la construcción. Cierto que también pudo encarecerse el solar y tal dato pudo no especificarse en la escritura.

    No obstante, el error denunciado no es patente. De ahí, que aun no debiendo prosperar el motivo, los recurrentes podrán interesar en ejecución de sentencia la rectificación, si realmente, como afirman, se trata de un caso de error de cálculo, cometido por el Tribunal, que puede ser corregido en cualquier momento ( art. 267-2 L.O.P.J .).

  3. Del segundo de los casos hay que decir otro tanto. Los recurrentes reputan cometido error de cómputo de intereses y gastos en relación al Sr. Carlos Manuel y Adolfo, sin que los documentos invocados posean las condiciones de autarquía probatoria o literosuficiencia para imponer sus contenidos.

    Sin perjuicio de acudir para una posible rectificación al Tribunal que realizó los cálculos, el motivo, en este trance procesal, no puede merecer acogida.

CUARTO

En el último de los motivos, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr ., reputan vulnerados los arts. 101- 2º y 3º y 103 del C.Penal de 1973 , o bien sus equivalentes, 110-2º y 3º y 115 del vigente .

  1. La esencia de la protesta radica en el desacuerdo sobre el porcentaje indemnizatorio otorgado a los perjudicados, constreñido al 10 % de la diferencia existente entre el precio de la compraventa por el que adquirió cada uno la vivienda, respecto al precio previsto por la gestora Aro Gestión.

    Los recurrentes de este modo atacan las bases de uno de los conceptos indemnizatorios manejados en la sentencia. Sobre tal extremo los mismos reconocen que las cuantías indemnizatorias fijadas en la instancia no son revisables en casación, por tratarse de una facultad discrecional de los órganos juzgadores.

  2. La pretensión no puede ser acogida pues, como apunta el Fiscal, no está determinado cuál es la parte de la indemnización que se debe a las acciones punibles descritas en sentencia, únicas en las que puede fundarse la responsabilidad civil ex delicto. En la resolución judicial se alude a una desacertada gestión de Leonardo y a otros factores sin que, como decimos, sea posible determinar la incidencia de cada una de estas concausas en los perjuicios derivados del encarecimiento de las obras.

    Por ello, la fijación del 10 %, ciertamente un porcentaje discreto, pertenece a las facultades de libre determinación del quantum indemnizatorio con la inmediación del plenario y no puede, sin más, revisarse en casación.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

    Recurso de Inocencio y Ángel Jesús.

QUINTO

En el primero de los motivos, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., se viene a denunciar que el Tribunal de instancia incurre en error probatorio, por no haber tomado en consideración el contenido de los documentos obrantes a los folios 2119 a 2131 de la causa, que son las certificaciones de obra emitidas por Sivasa con el fin de acreditar la parte de obra ya realizada, en orden a la disponibilidad gradual del préstamo hipotecario.

  1. Y aún se concreta más en el escrito de formalización, al fijar la atención especialmente en el certificado de 9 de abril de 1996 (folio 2120) de cuyo examen y análisis -nos dicen- se deduce que el arquitecto de Sivasa que la extendió, al incluir un recuadro en el que bajo la palabra "antes" hizo figurar el 0,00 por ciento, no considera la obra ya realizada con anterioridad a la concesión del préstamo hipotecario; obra que sí fue tomada en consideración, en cambio, en la tasación emitida por el mismo arquitecto antes del otorgamiento de la escritura de dicho préstamo.

  2. Llegados a este punto, los recurrentes prosiguen su discurso deductivo y, previo examen comparativo entre la fecha de esa certificación (folio 2120), el día 9 de abril de 1996, y la fecha en que tuvo lugar la segunda disposición del préstamo, el día 19 de marzo de 1996, concluyen -a través de un juicio de valor que podría resumirse en que se dispuso del préstamo antes de la primera certificación de obra- lo siguiente:

    1. que los empleados del banco acusados consintieron o incluso ordenaron al Sr. Leonardo que dispusiera del préstamo para cancelar, en beneficio de la entidad bancaria, las cuentas de crédito vencidas que tenían los acusados y Raico Aragón S.L. con el Banco de Santander.

    2. que no existe duda de que los Sres. Miguel y Rosendo forzaron o violentaron, en beneficio del banco, la claúsula reguladora de las condiciones para la disposición del depósito irregular que se constituyó con el importe del préstamo.

    3. que estos representantes bancarios ostentaban la cualidad de garantes respecto a las disposiciones del préstamo hipotecario.

    4. que por la ausencia de medidas de vigilancia y precaución que les incumbían, los Sres. Miguel y Rosendo desencadenaron intencionadamente un foco de peligro preexistente.

    5. los acusados, representantes del banco, cometieron el delito de apropiación indebida, dado el concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y "animus adjuvandi" sin que se excluya la comisión por omisión, dada su posición de garantes.

  3. De acuerdo con tales peticiones solicitan que al inicio del hecho probado nº 24 se incluya lo siguiente: "El dia 19 de marzo de 1996, los señores Miguel y Rosendo permitieron a la prestataria la segunda disposición del préstamo hipotecario al promotor, primera disposición dependiente de la obra realizada y certificada por los servicios de tasación de Hipotebansa, sin que a esa fecha se hubiera emitido certificación de obra por los citados servicios de tasación, que no la emitieron hasta el día 9 de abril de 1996".

  4. A los recurrentes no les asiste razón. En primer lugar los documentos invocados son unos más dentro del cúmulo de pruebas e indicios que sirvieron para inferir la ausencia de dolo en los directivos del banco. Pudieron condicionar el préstamo a la cancelación de créditos vencidos y al descubierto, bien con el dinero del préstamo hipotecario u otro. Conocida esta circunstancia por los directivos del banco, al rellenar el Sr. Rosendo los impresos de transferencia, les constaba que el dinero del préstamo iba destinado a algunos miembros de la familia AndrésJose PabloAbelardoAbelardo, pero no tenían por qué pensar que estaban guiados por la intención de hacerlo propio y no, por ejemplo, de resolver una situación coyuntural.

    La circunstancia de que la certificación de obra se entregase veinte días después del desembolso de parte del crédito existente en el depósito irregular no es indicativo de una colaboración para que se apropiaran con carácter definitivo de lo recibido, sabiendo que más tarde o temprano tendría que revertir en las obras, pues de no ser así, la falta de incremento de lo construido impediría la realización de nuevas disposiciones del crédito irregular.

    En definitiva, se trata de una irregularidad o infraccion administrativa, como lo califica la sentencia, que no desvirtúa la convicción del Tribunal "a quo". Lo que no cabe admitirse es que el banco sea un vigilante permanente o encargado de adoptar medidas de control pues, una vez recibido el dinero por Canalpark, la responsabilidad plena de su disponibilidad es de aquella sociedad, sin que precise conocimiento previo, autorización o colaboración alguna del banco.

    Además, la póliza del préstamo más cuantioso, esto es, la realizada a Raico Aragón, tenía aparentemente otras garantías añadidas de carácter pignoraticio, a lo que había de añadirse la solvencia personal de varios corredores de comercio que formaban parte de la sociedad.

  5. En conclusión, aún admitiendo la modificación del factum, ese dato por sí solo no daría al traste con la convicción del Tribunal de que en los acusados, directivos del banco, no concurrió dolo, ni contribuyeron conscientemente de modo activo o por omisión a la apropiación dineraria, por lo que careciendo de virtualidad para alterar el fallo, falta una de las condiciones precisas para la prosperabilidad del motivo.

    Faltaría igualmente en los acusados la representación del carácter apropiativo del desvío y a lo sumo sólo podría afirmarse que existió dolo de colaborar a un uso temporal del numerario, que podía ser breve, pero insuficiente para construir una participación, como autores o cooperadores (necesarios o no), en la comisión del delito de apropiación indebida.

    El motivo debe desestimarse.

SEXTO

En el segundo de los que articulan se acojen al art. 849-1º L.E.Cr . como cauce procesal para estimar indebidamente aplicado el art. 252 C.Penal. 1. Los recurrentes, remitiéndose a los aspectos fácticos y jurídicos de la sentencia en los que se analiza el comportamiento de los acusados Rosendo y Miguel, estiman que éstos últimos debieron ser condenados como partícipes del delito de apropiación indebida en su modalidad de "distracción".

Realizan unas consideraciones sobre el ámbito de aplicación de los arts. 295 y 252 del C.Penal , sosteniendo que aun con la existencia del delito societario, los administradores y socios de una sociedad pueden cometer el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de fondos, esto es, sin que exista ánimo de lucro en los autores y por ende sin necesidad de que su conducta esté guiada por el "animus rem sibi habendi", que el Tribunal de instancia entiende no concurrente en los directivos del banco absueltos.

  1. Aun partiendo de la corrección del planteamiento desde el punto de vista doctrinal, la naturaleza del motivo obliga a respetar los hechos probados en toda su integridad, orden y significación, completados por los fundamentos jurídicos en algunos aspectos fácticos aclaratorios. En ellos se describe una apropiación indebida en su modalidad clásica de hacer propio el dinero recibido.

Partiendo de este dato resulta lo siguiente:

  1. a las conductas que se analizan no es posible aplicarles el art. 295 C.P. de 1995 , porque no estaba vigente en el momento de la comisión de los hechos.

  2. en el art. 535 y en su caso, como más beneficioso el art. 252 del vigente Código Penal , se contemplan las dos modalidades de apropiación indebida que reseñan los recurrentes, apropiación propiamente dicha (animus rem sibi habendi) y distracción, en cuya hipótesis el que se lucra es un tercero y el culpable se limita a desviar lo recibido en depósito, comisión, administración o por otro título que obligue a restituir. Todavía cabría incorporar una variante apropiativa más en el art. 252 , aunque no venga al caso, cual es, negar la recepción de alguna cosa que debía restituirse.

  3. en la actualidad se admite la posibilidad de que ciertos comportamientos sean simultaneamente subsumibles en el art. 295 y en el 252, en cuyo caso se consumiría la norma del primer delito societario en la del segundo (apropiación indebida, en su modalidad de distracción, consecuencia de una administración desleal) por hallarse castigada con mayor pena.

  4. aun en el caso hipotético (que no admitimos, en cuanto entra en contradicción con el factum) de que consideráramos que la conducta enjuiciada es la de distracción, de la que sí pudieron percatarse y colaborar los directivos bancarios, sería preciso que la distracción o desvío de fondos lo fuera con carácter definitivo, esto es, sin posibilidades de retorno, o creando una situación, que sin descartar un tímido propósito de reintegrar el dinero, se torne harto dificultoso o imposible en razón del acto distractivo realizado.

En vista de todo lo afirmado y prevalenciendo las razones desarrolladas por el Tribunal de inmediación en el fundamento 26º, que estimaba que en los acusados, Sres. Rosendo y Miguel, no concurría dolo por no tener conciencia de los propósitos ilícitos de los miembros de la familia Trías, procede desestimar el motivo.

Recurso de Canalpark S.A.

SÉPTIMO

Esta entidad aduce tres motivos, uno por quebrantamiento de forma y dos por infracción de ley.

El primero lo asienta en el art. 851-1º L.E.Cr . estimando que en hechos probados se ha producido una predeterminación del fallo.

  1. Los conceptos que se consideran predeterminantes, por su carácter jurídico y su consignación como hechos probados, son prácticamente idénticos: el comprendido en una frase del apartado 24º de hechos probados y el residenciado, como declaración fáctica, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho vigésimosexto.

    Las expresiones que, a juicio del impugnante, engloban los supuestos conceptos jurídicos son respectivamente:

    - "habiendo actuado la entidad bancaria dentro del ámbito del tráfico mercantil de la misma".

    - "que actuó (la entidad bancaria) dentro de las operaciones de su tráfico normal".

  2. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo como requisitos para la estimación de un motivo de esta índole los siguientes:

    1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo penal enjuiciado por la sentencia.

    2. que las expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas por resultar además impropias del lenguaje común.

    3. que las frases o palabras tengan un manifiesto valor causal respecto del fallo.

    4. que suprimidas las expresiones o los conceptos expresamente predeterminantes, dejen al hecho histórico sin base alguna para sostener el fallo condenatorio.

  3. En el caso que nos ocupa no se dan las circunstancias que acabamos de enumerar.

    En primer término, la frase es perfectamente inteligible por cualquier profano, esto es, el banco desarrolló su actividad dentro de los parámetros en que suelen hacerlo estas entidades mercantiles, incluso se admitió que pudiera haber incurrido en alguna infracción reglamentaria.

    La expresión o expresiones no forman parte de ningún tipo penal, y lo que es más importante, no sustituyen a una parte del relato que fuera decisiva para el juicio de subsunción.

    La expresión es fruto de una inferencia del Tribunal hecha en la fundamentación jurídica, que se ha llevado a los hechos probados, y prueba de su carácter inocuo o indiferente es que suprimida del factum, el relato quedaría intacto, en cuanto no constituye parte esencial del mismo.

    El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

En el primero de los que alega como infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) estima infringido el art. 252 C.P ., por inaplicación a los acusados Miguel y Rosendo, cuya absolución conllevó la no declaración de responsabilidad civil del Banco Santander.

  1. El carácter del motivo impulsa al recurrente a realizar un análisis literal de las afirmaciones del factum y de la fundamentación jurídica en cuanto lo complementan, referidas a la actuación de los empleados del banco. A continuación trata de configurar una conducta delictiva de aquéllos, partiendo del material fáctico enunciado, achacándoles determinadas actitudes o comportamientos y en tal sentido nos dice que "el Banco de Santander debió denegar la realización de las transferencias al constarle que no tenían como objeto satisfacer la necesidad inversora, que se había pactado en la escritura de préstamo".

    Añade que es irrelevante para el enjuiciamiento de la conducta de los señores Miguel y Rosendo que conocieran o no la intención de los destinatarios de las transferencias y más concretamente si tenían intención o no de devolver a Canalpark las cantidades distraídas. Y lo es porque -a su juicio- el delito se consuma simplemente con la distracción de fondos con perjuicio del sujeto pasivo.

    En el peor de los casos, para la entidad recurrente, si no autores debió reputárseles cooperadores necesarios.

  2. La sociedad impugnante en realidad lo que hace, y no le está permitido, es reinterpretar las pruebas habidas sobre la base de descontextualizar algunas afirmaciones del Tribunal de instancia.

    En primer término observamos cómo atribuye el comportamiento al Banco de Santander, cuando una persona jurídica no es susceptible de responder penalmente. No aparece en hechos probados, ni en los fundamentos, la participación de los acusados Miguel y Rosendo en la operación de préstamo hipotecario, amén que la Audiencia nos dice, sin rebatirlo nadie, que la concesión de un préstamo como el de Canalpark S.A. debió decidirse por las superiores instancias de la entidad.

    Es igualmente observable que no se han deslindado debidamente las facultades de control del banco sobre el destino del préstamo, a pesar de aparecer reseñadas en la escritura constitutiva de la póliza que lo concede. Como tenemos dicho las disposiciones del depósito irregular, conforme a certificaciones de obra, sí eran competencia de la entidad crediticia, pero se agotan una vez comprobada la certificación de obra que la autorizaba.

    Los acusados, dependientes del banco, no tenían legitimación, poderes o delegación de clase alguna que les facultara para decidir sobre las transferencias de Canalpark S.A. a alguno de los socios. No importa que tuvieran conocimiento de ello, por haber rellenado los impresos de la operación, pues aunque hubieran sabido que el destino inmediato (podía ser por escaso tiempo) fuera el pago de las pólizas de crédito que los socios tenían con el banco y se hallaban al descubierto, no hubieran podido impedirlo porque carecían de facultades para ello. El banco y sus empleados no pueden ordenar, impedir o controlar los movimientos de esa cuenta.

    La intervención de sus dependientes no fue necesaria para darle el destino ilícito, que el banco no tenía por qué conocer, ni era de su interés que los fondos no se restituyeran a Canalpark tan pronto fuera preciso en el desarrollo o marcha del proceso constructivo. En tal caso (temporal utilización) podía integrar un delito societario pero no de apropiación indebida, sin posibilidad de actuar por el primero al no estar vigente en aquel momento el art. 295 C.P . que lo establecía.

    Resulta, pues, fundamental para responsabilizar penalmente a los empleados bancarios, aunque fuera a título de cooperadores necesarios o de cómplices, que tuvieran conciencia del destino que iba a darse al dinero. La conducta de distracción o disposición de dinero, cuya administración o transitoria posesión se ha conferido a alguien, precisa que se haya hecho actuando con facultades dominicales que no se tienen, aplicándolo a finalidades no previstas, de modo que implique un destino sin retorno.

    No conscientes de la desviación definitiva falta uno de los elementos para la modalidad participativa de la cooperación necesaria.

    Por otro lado, y dentro de los hechos declarados probados, concibiendo el Tribunal a quo que la apropiación efectuada fue en beneficio propio (animus rem sibi habendi), mal puede construirse una conciencia sobre una distracción, que no se produjo, desde el momento que el Tribunal ha inferido que el dinero lo querían y aplicaban los recipiendarios al enriquecimiento personal.

    El motivo no puede prosperar.

NOVENO

En el último de los motivos que formula, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., por infracción del art. 110-1º en relación al 109 del anterior Código Penal. 1. La entidad recurrente estima que fue indebidamente indemnizada por ciertos conceptos, que entiende debieron figurar, en particular los relativos a impagos de aportaciones por parte de los socios de la familia CornelioAurelioAndrésCristobalJose PabloFedericoAbelardoAmandaGaspar, el abono excesivo de honorarios a la entidad Aro Gestión de un 12%, la desviación de fondos a los perjudicados y el importe de las obras no realizadas a que se refiere el apartado 60 de los hechos probados.

Pues bien, la recurrente no repara en que la valoración que la misma hace en el desarrollo de su escrito impugnativo trata de sustituir a la hecha por el Tribunal en una materia librada exclusivamente al arbitrio del órgano jurisdiccional de instancia.

  1. En el fundamento jurídico 47º se parte de la dificultad de concretar las partidas indemnizatorias a partir de algunos criterios plenamente razonables. En principio, con levantamiento del velo, prescinde del ropaje jurídico de la recurrente para identificar los intereses de la sociedad con los de los socios, pues en la práctica era una cooperativa cuyo interés u objeto social único estaba integrado por la construcción de viviendas, en principio destinadas a los propios socios. Ello implica que, hallándose el único interés en los socios y no en la sociedad, a los primeros se les concedan las pertinentes indemnizaciones.

Otorgarlas ahora a la sociedad supondría una duplicidad prohibida. Aun así, por las razones que oportunamente expone la Audiencia en el fundamento 52º, era procedente indemnizar a esta sociedad en más de cuatrocientos millones de pesetas.

El Tribunal de instancia parte de ciertos principios indemnizatorios, que podrán ser discutidos, pero no puede negárseles un alto nivel de prudencia y razonabilidad. Entre éstos toma en consideración la gran revalorización de la vivienda; la concurrencia de otros factores en el enriquecimiento, distintos a la actuación ilícita de los acuados; no computación de todas las comisiones cobradas, sino las que abiertamente superan una cantidad aceptable, dadas las variables concurrentes en la construcción de los edificios y singularmente el volumen económico de recursos a gestionar.

Por todo lo expuesto y dependiendo del prudente arbitrio del Tribunal de instancia el señalamiento de las indemnizaciones, no cabe oponer objeción alguna al haberse apoyado en criterios de prudencia, lógica y experiencia.

El motivo ha de decaer.

Recurso de Leonardo y Raico Aragón S.L.

DÉCIMO

Por la vía del número 4º del art. 5 de la L.O.P.J ., en el primero de sus motivos, denuncia quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .).

  1. El recurrente desglosa en diversos motivos de la misma naturaleza determinados aspectos puntuales de los hechos probados que le afectan directamente y que, a su juicio, carecen del suficiente sustento probatorio para hacer la declaración de probados.

    En este primer alegato, referido al apartado 10 del factum, se dice que "tras la concesión a Canalpark S.A. del préstamo hipotecario al promotor, producido el 29 de febrero de 1996, esto es, antes de la entrada en vigor del Código de 1995, se giraron aportaciones crediticias a los socios en fechas 30 de julio y 10 de septiembre de 1996 y 5 y 25 de abril de 1997".

    El recurrente y las demás partes, después procesadas, no puede decirse que desatendieran precisamente esas aportaciones y no otras, habida cuenta que tanto en el factum como en la fundamentación jurídica se hace referencia con carácter general al incumplimiento y no a un puntual y concreto incumplimiento de esta obligación con la que fraudulentamente se beneficiaron. En ninguna parte de la sentencia se afirma que las obligaciones de contribuir a la sociedad relativas a esas cuatro datas precisas no se realizaran.

    En segundo lugar, no se estima debidamente probado que las contribuciones crediticias no abonadas por los acusados crearan una situación de descubierto que debía suplir la sociedad y demás socios, cuando la generalidad de los mismos, entre ellos algunos querellantes, tampoco se encontraban al corriente de sus aportaciones teóricas.

  2. Al recurrente no le asiste razón, aunque no deja de ser cierto que las pruebas se refieren con carácter general a los incumplimientos a lo largo del tiempo y a sus porcentajes.

    El Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente, como son los documentos (Tomo VI, folios 1261, 1262 y 1199) e informe del perito Sr. Guillermo, que acreditan el pago desigual de las derramas, pues los débitos de los familiares del recurrente y de él mismo, ascendían, frente a otros impugnantes, al 60 %. Este extremo parece que es admitido por el motivo, esto es, se asume la desigual aportación de las derramas que corresponden a cada socio (en beneficio de los procesados), sin que los documentos o pericias distingan fechas.

    Sobre este particular hemos de tener en cuenta la diferenciación entre el impago de otros socios, que por razones coyunturales u otras causas voluntarias o involuntarias no se hallaba al día en los pagos, pero no fruto de su intencionada decisión de beneficiarse, y el impago por parte del recurrente y familia acusada que resultaba delictivo porque de modo deliberado y con ánimo de enriquecerse, en su calidad de administradores de la sociedad y prevaliéndose de su posición en la misma, deciden condonar o dejar de exigir las derramas que a ellos afectaban, que representaban el 60 % del total, como tenemos dicho.

    Aunque nada se precise sobre estas aportaciones, como conducta delictiva con ingredientes omisivos, en este caso particular, al dejar de aportar conscientemente las derramas, la situación antijurídica de incumplimiento se prolongó en el tiempo hasta después de mayo de 1996, en que los acusados, sabedores de la vigencia del art. 295 C.Penal , dada la vacatio legis del mismo (de noviembre de 1995 a mayo de 1996), conocieron su entrada en vigor, manteniéndose el mismo incumplimiento, bien de sus obligaciones anteriores o las que se impusieron en las cuatro fechas de 1996 a 1997.

    El motivo debe rechazarse.

UNDÉCIMO

Por el mismo cauce procesal en el siguiente motivo entiende vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), en cuanto ha sido condenado por un delito de apropiación indebida a pesar de la insuficiente actividad probatoria.

  1. Se está refiriendo en este caso al hecho probado, recogido en el nº 24 de la sentencia, en que se dice: "El 15 de enero de 1997, valiéndose de su situación en Canalpark S.A., Cornelio, actuando en nombre de aquélla y Leonardo actuando en representación de Raico Aragón S.L., no obstante conocer la situación de la primera mercantil, concedieron a esta última nuevo crédito de veintidós millones de pesetas, con un interés del 8,25 por ciento".

    El hecho probado transcrito, nos dice el recurrente, se acredita con el documento obrante a los folios 1736 y 1738 (Tomo V), al que no debe otorgarse valor probatorio, en tanto en cuanto fue realizado al margen del procedimiento judicial penal y por tanto sin control judicial ni intervención de las partes personadas. Fue confeccionado por Emilia e incorporado a autos en instrucción, pero no fue ratificado en juicio a pesar de haber comparecido la testigo al plenario.

  2. Los argumentos del recurrente no pueden merecer acogida.

    El informe en cuestión pudo ser impugnado por el recurrente y no lo fue. Además compareciendo su autora a juicio pudo haber sido sometida a las pertinentes aclaraciones o preguntas y tampoco el recurrente hizo uso de este derecho. La expresión de dar por reproducida la prueba documental no impugnada de contrario, permitía al Tribunal tomar conocimiento del documento en base a lo dispuesto en el art. 726 L.E.Cr. Pero además, la circunstancia estaba acreditada por otras vías, como son el informe económico obrante al folio 1701 emitido por la misma perito Emilia y el extracto de cuentas del Banco de Santander de Canalpark S.L. y Raico Aragón (véanse folios 2189 y 2292 y ss., Tomo VII).

    El rechazo de esta queja trae consigo la desestimación del motivo número 15º de este recurrente, que se remite al segundo en su argumentación, por estimar, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr ., inaplicable el delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al 250.1º y 6º C.P .

    Como quiera que la improcedente aplicación de este precepto derivaría de la falta de prueba de los hechos que lo integran, acreditados éstos, la subsunción judicial realizada es inobjetable.

    Se desestiman los motivos 2º y 15º.

DUODÉCIMO

Por igual cauce casacional y en la denuncia de infracciones del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), en el motivo tercero, se hace referencia a la condena por un delito societario del art. 295 C.P . respecto a los hechos consistentes en la emisión de letras de cambio a que hace referencia el apartado 34 de los probados y su posterior reclamación en el juicio cambiario ejecutivo.

  1. La protesta alude a que no se ha probado que el libramiento de letras estuviera determinado por algún fin ilícito, ya que se hizo para cobrar los honorarios devengados por los trabajos que se realizaron a Canalpark por Aro Gestión y Promoción S.L., honorarios justificados por las correspondientes facturas.

  2. El propio planteamiento del motivo aboca a su desestimación. El recurrente no niega la incorporación del crédito a títulos cambiarios, dándole al crédito carácter ejecutivo con la inherente posibilidad de una ejecución judicial de las letras, lo que pudo perturbar o comprometer la buena marcha societaria, pero excluyen propósitos espurios porque las letras tienen un respaldo legítimo.

    En materia de presunción de inocencia no cabe poner en entredicho las motivaciones subjetivas o propósitos de los sujetos agentes, sino la existencia del hecho delictivo y la participación en él del culpable en el mismo.

    El propósito del sujeto activo se consideró probado en virtud de una inferencia razonable del Tribunal, que siendo fundamentada, es inatacable en esta instancia procesal.

    El 12 % de honorarios de Aro y Gestión, a partir de 1996, eran notoriamente excesivos, pero a este dato, que consiguió endeudar a la sociedad, se añade el libramiento de unos créditos que tienen su origen en esos honorarios excesivos, que provocaron el embargo de los bienes de la sociedad, ocasionándole un perjuicio a la misma y a sus socios.

    La deducción del Tribunal tiene un apoyo probatorio indiciario.

  3. El recurrente y su pariente Cornelio eran conscientes de que iban a ser cesados en sus cargos de administradores; Aro Gestión y Promoción nunca antes había librado letras de cambio para el cobro de sus honorarios; Cornelio ante el Juzgado de Instrucción (folio 237 y ss.) afirma que no le constaba que hubiera fondos en Canalpark para atender el libramiento de las letras de cambio con vencimiento a muy corto plazo; según cuentas de la sociedad, en junio de 1997 se debía a los proveedores de la obra más de 700 millones de pesetas.

    Pues bien, si la emisión de las letras tenía por fin su cobro en vía ejecutiva, con el rigor y preferencia que ello implica, provocando un embargo de los bienes sociales con la consiguiente perturbación o perjuicio a la sociedad, es llano concluir que no resulta irrazonable que el Tribunal pueda encontrar en esos actos lesivos, desde el punto de vista de la buena marcha de la sociedad, una finalidad dolosa o ánimo de perjudicarla en beneficio propio, por una decisión tomada siendo administradores de la misma.

    El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO TERCERO

A continuación el recurrente plantea una serie de motivos, todos ellos encauzados por la vía que autoriza el art. 849-2 L.E.Cr ., o del error facti.

  1. En el cuarto motivo el recurrente considera que el Tribunal se equivocó al estimar obligatorias las derramas que tenían que satisfacer los socios de Canalpark. Los documentos que preceptivamente debe citar el recurrente y sus particulares se integran por los cuatro siguientes grupos:

    1. informe pericial de D. Guillermo.

    2. certificados anuales a efectos de I.R.P.F. emitidos por el propio recurrente.

    3. los folios 1479 a 1482 que vienen a reflejar la situación de las aportaciones efectuadas a fecha 31 de diciembre de 1996.

    4. certificación expedida por el contable D. Fidel de la Gestoría Geoda Consultores S.C.V., sobre los saldos relativos a las aportaciones crediticias de los distintos socios.

  2. Independientemente de que algunos de los mencionados son más que prueba documental simples informes periciales, sin que conste que se hallen rodeados de los requisitos que esta Sala exige para que las pericias puedan tener la consideración de documentos, es lo cierto que en autos concurren pruebas de signo contrario en las que se ha apoyado el Tribunal para alcanzar la convicción de la obligatoriedad de las derramas.

    Entre estas podemos destacar, conforme apunta una de las acusaciones particulares, las siguientes:

    1. Comunicación de Aro Gestión y Promoción S.L. a los socios, anunciando "que se van a emitir derramas imputables tanto a las obras de infraestructura como a las propias de edificación", y donde expresamente se hacía constar "les aconsejamos que en caso de ser de su interés, formalicen a la mayor brevedad posible cuenta de crédito" (Tomo II de la pieza de documentos, folio 40).

    2. Por otra parte se giraron numerosas derramas y aportaciones crediticias a los socios, con ambas denominaciones, todas ellas por giro bancario, por parte de Aro Gestión y Promoción, indicándose a los interesados los conceptos de las mismas.

    3. A su vez, la prueba documental es tan amplia que resultaría prolijo citar en la sentencia todos y cada uno de los documentos en los que se da a entender como obligatoria y que el socio no tenían otra opción.

    4. También se toma como prueba documental el contrato de adhesión a la comunidad de propietarios de los nuevos socios en el que se imponían condiciones y penalizaciones en caso de impago de las derramas ( art. 22 ) y que consta unido al Tomo I de la causa, folios 55 y s. entre otros y donde consta la obligatoriedad de dichas derramas.

  3. Los condenados se amparan en la figura mercantil de la sociedad anónima para considerar que bajo la misma no caben derramas obligatorias que no sean aprobadas como tales en la junta de accionistas. Sin embargo, el Tribunal de instancia valora la obligatoriedad de las derramas a partir de la finalidad que cumplen, tal y como se expresa en el fundamento de derecho tercero de la sentencia "no puede entenderse más que obligatorias por la propia naturaleza de las cosas, ya que si las obras se iniciaron en marzo de 1994 y no existió financiación del préstamo hipotecario hasta febrero de 1996, dichas obras tan sólo podían costearse con cargo a las meritadas aportaciones o derramas que se giraban a los socios cuando era preciso, como lo demuestra la documental obrante en autos y las propias cuentas que sobre las mismas presenta Canalpark, viniendo configuradas como tales en los estatutos de la comunidad, que estaban pensados para la construcción de la urbanización...".

    Precisamente la sentencia considera en numerosos apartados que más que una sociedad mercantil, Canalpark era una verdadera comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, puesto que la finalidad no era otra que la autopromoción de viviendas para sus socios, por lo que se transpasa la apariencia jurídica de la sociedad anónima para alcanzar la realidad, o sea, una verdadera comunidad de bienes.

  4. Amen de existir prueba de otro signo que valora el Tribunal, lo que realmente pretende el recurrente es sustituir la valoración del juzgador por la suya propia.

    Los documentos que éste cita han sido tenidos en cuenta por el Tribunal, pero la inferencia encontraba en otras pruebas su más firme apoyo. La tarea de interpretar los documentos obrantes en la causa compete de forma exclusiva al Tribunal, debiendo deslindarse la valoración crítica de éste de la imposición del contenido de unos determinados documentos en el factum, por ser literosuficientes o indiscutibles ante la falta de más datos probatorios que los que el documento refleja.

    Aduce en último término un dato, a juicio del recurrente fundamental, que es el devengo de intereses en favor del socio que decidía aportar.

    Sin embargo, no repara en que los socios no aportantes podían tener su dinero destinado en otras inversiones igualmente rentables, pero además, por razón de no aportarlo a la sociedad, ésta se vió obligada a pedir préstamos, cuya financiación recae proporcionalmente sobre la generalidad de los socios, hayan aportado o no.

    Si por el contrario, los intereses de los préstamos concertados por falta de aportación se cargaran en proporción inversa a la aportación de los socios (es decir quien no aportara o aportase menos asumía mayor responsabilidad que otros aportantes mayores o que habian cumplido escrupulosamente con las derramas) cabría plantearse su carácter voluntario, pero ese no es el caso. Tendría que establecerse un cómputo entre el montante a aportar, lo aportado y los gastos de la deficiente aportación.

    En definitiva, el recurrente y su familia, siendo administradores se aprovecharon con sus decisiones de la propia sociedad en perjuicio de los demás socios.

    El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO CUARTO

Como error en la apreciación de la prueba ( art. 849-2 L.E.Cr .), en el motivo quinto se alega la existencia de voluntad de devolución de las cantidades recibidas como préstamo por el recurrente y sus familiares, así como Raico Aragón S.L.

  1. En esencia el motivo sostiene que, los contratos en los que se conceden los créditos a Soledad y Victoria, a Cornelio y Jose Pablo y a Raico Aragón, están computados en los libros de contabilidad de Canalpark S.A. (Diario mayor y menor) desde la fecha de su concesión e igualmente los contratos de fecha 17 de noviembre de 1997, quedando clara la voluntad y ánimo de los procesados de devolver a Canalpark las cantidades recibidas en concepto de crédito, con sus intereses y gastos, reconociendo a Canalpark como propietaria del dinero recibido.

    Por todo ello debería modificarse el hecho nº 24 de los probados en el sentido de que "los socios acusados conocieron la procedencia de los fondos y todas las transferencias referidas... y las aceptaron con ánimo de devolverlas, tanto las personales como la de Raico Aragón S.L.".

    Los documentos invocados son los siguientes:

    1. Contrato de préstamo suscrito entre Canalpark y los acusados de fecha 19 de marzo de 1996 por importe de 40 millones de pesetas para cada uno.

    2. Certificaciones sobre inclusión en contabilidad de los préstamos anteriores.

    3. Contratos de fecha 17 de noviembre de 1997 suscritos por los inculpados con el nuevo consejo de administración de Canalpark.

    4. Documento de pago por 7,5 millones de pesetas de 28 de noviembre de 1997 en relación con el documento anterior.

  2. Es evidente que en dichos contratos se hacía la afirmación de la devolución del dinero recibido, pues formalmente no podía indicarse que pretendían hacerlos propios de forma definitiva los prestatarios. Ello se infirió por el Tribunal de un sinfín de datos probatorios que así lo atestiguaban. Tampoco es extraño que aparecieran en los libros registro de la sociedad.

    El recurrente pretende hacer una parcial valoración de las pruebas, contrariando los argumentos valorativos expuestos por la sentencia en el fundamento jurídico nº 15, cuando en realidad los documentos invocados se tienen en cuenta y se parte de ellos, pero existieron otras pruebas prevalentes, que igualmente tuvo en consideración el Tribunal sentenciador.

    Incluso de los mismos contratos de 19 de marzo de 1996 se deduce otra conclusión, derivada del plazo de reintegro de 3 años previsto en los mismos, lo que supuso un aplazamiento superior a la terminación de las obras.

    También se tuvo en cuenta que, no obstante los problemas que se hicieron constar en la reunión de socios a la que se refiere el hecho nº 21, todos los socios acusados se mantuvieron con las disposiciones que se habían hecho en su favor con fondos del patrimonio del promotor.

    Se valora en la medida de lo necesario el pago parcial de 7.500.000 pts., y el hecho de que, tampoco una vez expulsados del consejo de administración y con los créditos al descubierto, se intentó, sin efectividad, llevar a cabo la devolución.

  3. Por otra parte, aunque no se asumiera la modalidad delictiva de apropiación en beneficio propio, serían perfectamente subsumibles los hechos en la distracción ilícita, al desviar, con intención lucrativa, los fondos ajenos.

    El Tribunal concluye, con acierto, que existió una "distracción o apoderamiento definitivos", al faltar la intención y la capacidad (fundamentalmente, capacidad económica) para devolver, a la vez que se provoca el ocultamiento o falseamiento de las cuentas anuales de la sociedad.

    Valora igualmente el Tribunal de origen que "los contratos de crédito firmados por Canalpark S.A. venían a ser un autocontrato, pues lo fueron entre el grupo familiar que, encabezado por el recurrente Leonardo, gobernaba la mercantil".

    De todo ello se concluye que existieron pruebas incriminatorias que prevalecieron sobre la interpretación contractual que el recurrente quiere otorgar a la documentación que invoca en la censura.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO QUINTO

En el motivo sexto se invoca error en la valoración de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.), alegándose que las viviendas nº 2 y 38 eran propiedad de Canalpark y no de sus socios, como refiere el hecho nº 60 de los probados.

Es cierto que en ese hecho probado se hace constar que las viviendas 2 y 38 son de la propiedad de Victoria y Leonardo, circunstancia que no altera el sentido de los hechos pues, aunque formalmente hasta que no se hiciera la definitiva adjudicación de los pisos pertenecían a Canalpark, no es menos cierto que antes de tal momento había existido una preasignación de las viviendas. Desde el instante mismo de la incorporación a la sociedad como socio para adquirir una vivienda propia, existía una imputación de las acciones a una vivienda determinada.

Eso justifica la afirmación hecha por algún procesado sobre la tardanza en la terminación de las obras, que más que a su propia negligencia achacan a otros factores, como las variaciones de obra, haciendo y destruyendo lo construído más de una vez al objeto de introducir mejoras o alteraciones del gusto del titular. Indudablemente que las mejoras, fuera de obra o que excedan de lo previsto en el proyecto de construcción de las viviendas, deben correr a cargo del particular que las demanda.

La alteración pretendida, por la intrascendencia o nula influencia en el fallo, no debe ser estimada.

DÉCIMO SEXTO

En el último de los motivos articulados por error facti (séptimo según el orden del escrito impugnativo) protesta porque la parte de trabajos realizados por Estructuras Aragón S.A. se dicen no realizados, cuando en realidad no es cierto, como se desprende de la factura expedida por la empresa de fecha 10 de julio de 1995, así como de la contabilidad de Canalpark en la que figuraba.

De esos dos documentos entiende que los trabajos fueron efectiva y realmente realizados y debidamente contabilizados.

De nuevo choca la pretensión con prueba contradictoria. El Tribunal contó con el testimonio del perito Sr. Guillermo, que según afirmaciones Don. Jose Ignacio, tales trabajos no se hicieron.

Insiste en que no debe tener valor probatorio el testimonio del Sr. Jose Ignacio, al no comparecer en juicio, por fallecimiento. No obstante, la declaración del Sr. Guillermo, en calidad de testigo indirecto o de referencia, independientemente de la lectura de la declaración judicial del Sr. Jose Ignacio hecha en la instrucción, ha enjugado cualquier anomalía procesal.

La prueba de referencia es válida, como también lo es la directa del perito Sr. Guillermo, sobre afirmaciones hechas personalmente a él por el Sr. Jose Ignacio.

El motivo ha de decaer.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el apartado de impugnciones por corriente infracción de ley, reconducidas procesalmente por el art. 849-1 L.E.Cr ., realiza las contenidas en los siguientes motivos hasta el último.

En el octavo reputa infringido el art. 295 C.P ., improcedentemente aplicado en lo referente al impago de las aportaciones crediticias.

El motivo guarda estrecha relación con el cuarto, en el que se intentó modificar el factum, incorporando la afirmación de que las derramas y pagos a realizar por los socios para contribuir a los gastos de la sociedad eran voluntarios, lo que no prosperó, permaneciendo inalterado el hecho 10º del factum, que así lo proclamaba.

Recuerda e insiste en este motivo que no hubo acuerdo alguno entre los accionistas que calificase de obligatorios estos pagos.

Para justificar el error de subsunción recurre a testimonios de testigos, como Daniel, Felix o Juan Luis. Huelga realizar interpretaciones diferentes y menos con apoyo en la prueba testifical. La naturaleza del motivo impone el acatamiento inexcusable del relato histórico sentencial. En él se describe una conducta claramente ajustada al tipo del art. 295 , con todos sus requisitos, así objetivos como subjetivos.

El motivo ha de declinar.

DÉCIMO OCTAVO

Por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el ordinal noveno el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 295 del C.Penal. Insiste en que no ha quedado debidamente acreditado el impago de las cuatro aportaciones de 1996 y 1997, a que nos referimos en el motivo 1º de este recurso, siendo lo único que consta el importe total de las derramas insatisfechas al 30 de julio de 1997, por lo que los hechos relativos a las mismas son anteriores a la entrada en vigor del Código de 1995, que no puede aplicarse retroactivamente, en vista de que la figura delictiva que se incorpora al cuerpo punitivo es nueva.

Ya dijimos anteriormente y ahora repetimos que los acusados pudieron cumplir con las derramas de esos dos años, lo cierto es que arrastraban una cifra importante de incumplimientos, que les seguía afectando. La situación antijurídica de permanente ejecución del delito se seguía dando con la conducta pasiva de no realizar las aportaciones a que se hallaban obligados, cualquiera que fuera la derrama a la que pudiera corresponder. Es una situación antijurídica sostenida en el tiempo, voluntariamente prolongada y aceptada.

La obligación de aportar seguía viva en tanto no se realizase, dado el carácter predominantemente omisivo de la conducta que la Audiencia castiga.

El Código de 1995, es plenamente aplicable. El motivo ha de fenecer.

DECIMO NOVENO

En el décimo, por corriente infracción de ley, estima violado o indebidamente aplicado el mismo art. 295 del C.Penal .

El argumento del recurrente se contrae ahora a la rigurosa interpretación del alcance típico de la figura delictiva de que se trata.

En sus dos párrafos se habla de disposición de bienes sociales o de contraer obligaciones a cargo de la sociedad, conductas que, desde la posición de administradores o socios, realizan en beneficio propio y con abuso de funciones.

No obstante la no exigencia o temporal condonación de la aportación al haber social es un acto dispositivo que repercute negativamente en el patrimonio social y del que se beneficia el recurrente y familia.

Actuando de ese modo, y para evitar la parálisis funcional del ente social, hubo necesidad de solicitar préstamos con el correspondiente gravamen para la sociedad.

Tal comportamiento es perfectamente subsumible en el art. 295 C.P . dada la flexibilidad de la expresión "actos dispositivos de bienes o asunción de obligaciones a cargo de la sociedad".

El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO

Como complemento del motivo 5º, por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) estima, en el décimo primero, indebidamente aplicado el art. 252 en relación al 250.1-1º y 6º C.P .

  1. Los préstamos concedidos por Canalpark a los acusados el 19 de marzo de 1996 se hallaban documentados en concepto de créditos, figuraban contabilizados en los libros de la sociedad, se pacta un compromiso expreso de devolución, se prevé, caso de no devolución o falta de reintegro, la posibilidad de acudir a la vía judicial para reclamar lo adeudado con los intereses y gastos y finalmente en el nuevo consejo de administración el 17 de noviembre de 1997, consciente de los préstamos (o mutuos) no devueltos, se establece un mecanismo para su inmediata restitución que no tuvo efectividad.

    Respecto al crédito concedido a Raico Aragón no se consiguió llegar a un acuerdo sobre devolución a causa de los corredores de comercio que formaban parte de la sociedad. Todas estas circunstancias, alegadas en el motivo, le dan base al recurrente para estimar indebidamente aplicado el art. 252 del Código Penal . No existió -según su tesis- una voluntad de no restituir los préstamos.

  2. El recurrente se aparta de los hechos probados y valora las distintas pruebas que considera debían dar como resultado la inaplicación del art. 252. Pero, como se dijo en el motivo 5º, el Tribunal contó con otros elementos probatorios de carácter incriminatorio que permitían la subsunción de los hechos como delito.

    La naturaleza del motivo impone un acatamiento inexcusable a los mismos, en donde se afirma paladinamente que no existió voluntad de restitución y tal afirmación no estaba huérfana de sostén probatorio.

    El Tribunal tuvo en cuenta el plazo de devolución, posterior a la conclusión y entrega prevista de las obras realizadas, el enmascaramiento o maquillaje de los créditos en las cuentas sociales, la imposibilidad material de restituir, pues los 7.500.000 que devolvió cada uno de los acusados procedían de la venta puntual de un bien, sin que hayan dispuesto de otros bienes o numerario para cumplir las obligaciones asumidas.

    El pacto en el nuevo consejo de administración de 17 de noviembre de 1997 sólo tenía por objeto establecer un sistema de devolución, que no surtió efecto. Realmente al descubrirse los actos apropiativos se trató de solventar las responsabilidades civiles de un delito ya cometido, precisamente porque la Audiencia Provincial llegó a la convicción fundada de que no existió ánimo de devolución.

    Por otra parte, no consta en hechos probados cuál fue la causa de que Raico Aragón no alcancese un acuerdo para devolver el préstamo fraudulento.

  3. Independientemente de lo alegado, que bastaría para rechazar la pretensión impugnativa, aunque no reputaramos a tales actos como un apoderamiento definitivo para engrosar el propio patrimonio (animus rem sibi habendi) en todo caso se produjo una desviación ilimitada o indefinida en el tiempo de los fondos destinados a la construcción, todo ello sin ánimo de devolución o vuelta atrás.

    Como tiene dicho esta Sala "en el ámbito jurídico penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar sobre él disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción"

    El art. 252 contiene distintas variantes del delito de apropiación indebida: la propiamente dicha o clásica, la distracción o la negación de haber recibido la cosa, lo que implica a su vez apropiación o desviación fraudulenta y sin retorno del dinero o la cosa.

  4. Viene al caso de la resolución de este motivo, y descubriendo en el recurrente una inequívoca voluntad impugnativa, la posibilidad plenamente factible y con indudable apoyo legal, de considerar los hechos (delitos societarios y apropiaciones indebidas) como un delito continuado que resultaría beneficioso para los recurrentes.

    Hemos puesto de relieve las diversas modalidades apropiativas existentes en nuestro derecho ( art. 252 C.P .), pero no están lejos de ellas, cuando de una sociedad mercantil se trata y son socios y administradores los sujetos activos del delito, todas aquéllas maniobras fraudulentas de abuso de posición, que con propósito de obtener un beneficio económico, ocasionan un perjuicio a los socios, esto es, el delito societario de administración desleal del art. 295 , que también absorbería al previsto en el art. 290 en la continuidad.

    El Mº Público ha sugerido esta solución jurídica oportunamente y no le falta razón. Las alegaciones defensivas realizadas, que han podido ser debidamente contestadas, traslucían de forma clara esa idea ante la dificultad de determinar en alguna ocasión la modalidad apropiativa.

    La naturaleza de las infracciones penales, que pudiera suponer un obstáculo, no lo es a juicio de este Tribunal de casación, dado el emparentamiento y puntos de coincidencia entre el art. 252 y 295 C.P .(preceptos de semejante naturaleza), sobre cuya cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, entendiendo que la delimitación típica de ambas figuras delictivas opera como cículos secantes, existiendo en ocasiones identidad, que nos llevaría al concurso de normas a resolver con la punición de la más grave (art. 8-4 C.P .), que en este caso sería la de apropiación indebida.

  5. El Mº Público propugna esta idea con ocasión del motivo nº 12, pero es perfectamente incluíble, como argumento subyacente, en el nº 11 del mismo recurrente.

    Como nos recuerda esta Sala los requisitos del delito continuado pueden resumirse en los siguientes:

    Diversidad o pluralidad de acciones, las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es, ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, mediante el cual, lo plúrime, se unifica en una sola infracción, gracias a que, el agente o agentes conciben como único lo que necesita para su perpetración, acciones fragmentadas...., o aprovechando idéntica ocasión, expresión un tanto enigmática que, esta Sala, con una hermenéutica que permita aplicar lo que el legislador expresa tan oscuramente, ha interpretado como ocasión semejante, parecida o análoga; homogeneidad de precepto penal violado, pues, la pluralidad de acciones o de omisiones, han de infringir los mismos o semejantes preceptos penales; no se refiere la definición legal a la unidad o pluralidad de sujetos activos, con lo cual, no parece éste obstáculo insuperable, aunque, de ordinario, se requirirá que los sujetos activos, es decir, los partícipes en las acciones que se trata de refundir, sean los mismos; los sujetos pasivos pueden ser el mismo o distintos, pues el art. 74 se refiere a la ofensa a uno o varios sujetos; finalmente los lugares y fechas de comisión de hechos delictivos, aunque el precepto no aluda a ellos, pueden ser diversos, si bien se comprende que un distanciamiento temporal prolongado o una distribución geográfica distante entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, puede romper todo vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado.

  6. Como bien apunta el Fiscal las diversas infracciones se realizan en un mismo lapso temporal, con ocasión de la construcción de la urbanización de Canalpark; existe en todas ellas el mismo designio o finalidad, que no es otro que procurarse un beneficio económico ilícito a costa de los otros socios y ello desde su posición abusiva dentro de la sociedad, no sólo del recurrente, sino de los demás acusados, a los que deben alcanzar los efectos beneficiosos de la estimación parcial de este motivo, amén de que también traslucen esa misma voluntad impugnativa en los suyos respectivos.

    En resumidas cuentas, el conjunto de infracciones contra el patrimonio estimadas probadas pueden hallar pefecto encaje en los arts. 252 en relación al 250.1.1º y 6º, 290 y 295 y 74, todos del actual Código Penal , estimando cometido un delito continuado de apropiación indebida, que absorbe a otros delitos societarios.

    El motivo se estima parcialmente.

VIGÉSIMO PRIMERO

Tambien por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el motivo duodécimo se entiende indebidamente aplicado el art. 252 C.Penal. 1. Es Canalpark, en su condición de promotora, la que realmente concede el préstamo o mutuo a los acusados, con garantía hipotecaria; no son los acusados los beneficiarios de un crédito del Banco de Santander.

Por mucho que el dinero recibido no provenga directamente del préstamo hipotecario, no debe pasar por alto la coincidencia plena entre el día del abono y cargo de los movimientos bancarios y la pretensión implícita seguerida por el banco de que para conceder el préstamo había que saldar los descubiertos de los acusados frente al banco en sus cuentas personales.

  1. Sea lo que fuere, los acusados puestos de acuerdo y desde su privilegiada posición societaria reciben unas cantidades, aunque se vistan con el ropaje jurídico de préstamos o mutuos otorgados por Canalpark, que hacen propios o dedican, sin voluntad de restituir, a atenciones personales, sabiendo que tal dinero está destinado a la construcción de viviendas, produciendo con tales actos un perjuicio indudable a la sociedad o a los socios.

No se trata, pues, del incumplimiento de un simple contrato de mutuo, como explica la sentencia en el fundamento jurídico 14º, sino de cantidades de dinero que por su finalidad eran merecedoras de una especial proteción, que la ley otorga en el nº 1 del art. 250.1 C.P. El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Por igual cauce de infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el motivo décimo tercero estima aplicado indebidamente el art. 250.1-1º y C.P ., al entender objeto de delito los importes a que ascienden las facturas expedidas por Azunasa S.A. e Industrias Par-San S.L. por obras realizadas en las viviendas números 2º y 38º de las construidas en el conjunto residencial "DIRECCION000".

  1. El argumento del recurrente es el siguiente: las facturas relativas a las obras en cuestión fueron ratificadas en juicio, confirmando la realización de los trabajos, pero como quiera que en aquel momento no se habían adjudicado las viviendas, pertenecían a Canalpark, por lo que tal sociedad sería la que debía afrontar los gastos y no el recurrente.

  2. El motivo no puede prosperar por varias razones. La primera de ellas ya fue destacada en su momento y ahora insistimos: aunque formalmente la titularidad la ostentara Canalpark, se había producido una preasignación de viviendas o imputación de acciones a viviendas concretas antes de procederse a la entrega definitiva de éstas.

El propio recurrente al desarrollar el motivo nos dice textualmente: el hecho de que en las viviendas pudieran realizarse obras de carácter complementario por encargo de los socios de Canalpark, a los que en un futuro se les adjudicarían dichas viviendas, era algo habitual, tal como establece el Tribunal de instancia en el hecho probado 37º. En éste se explica que "Además de las diversas opciones que se ofrecían a los socios desde el primer momento, muchos de ellos realizaron modificaciones, incluso sobre obra ya construída".

La segunda y fundamental razón es que, dado el carácter del motivo, no puede apartarse del tenor del hecho probado, de ineludible acatamiento, por lo que debe estarse a lo declarado en el relato contenido en el nº 37 y 60 del factum.

Como ya explicamos en el motivo 6º, las viviendas 2 y 38 iban a corresponder, según designación realizada, al recurrente y esposa, lo que hace que cualesquiera obras complementarias mas allá del proyecto (extras o mejoras) tenía que satisfacerlos el titular que las había ordenado.

Entendido de otro modo no tendría sentido, ya que es absurdo que cada cual solicite a su capricho alteraciones significativas desde el punto de vista económico en la obra y éstas deban ser satisfechas por todos los demás socios o titulares de otras viviendas.

El motivo ha de rechazarse.

VIGÉSIMO TERCERO

A través del art. 849-1º L.E.Cr . por infracción de ley, en el motivo décimo cuarto se estima, como en los anteriores, que el art. 252 en relación al 250.1.1ª y 6ª han sido infringidos por indebida aplicación, por lo que concierne a Leonardo, al que se le atribuye la apropiación del importe de las facturas expedidas por Estructuras Aragón, Aragonesa de Contratas S.A., Creteprint España S.L., Ortofoto S.A. y Margalejo S.A.

Respecto a tales facturas viene a decirnos el recurrente que existieron y los que las libraron afirmaron haber realizado los trabajos que en ellas se reflejaban.

El censurante trata de discutir los hechos probados y las conclusiones que en base a los mismos obtiene la Audiencia en su fundamentación jurídica. Para llegar a tal convicción ( art. 741 L.E.Cr .) tuvo en cuenta las manifestaciones del perito Sr.Guillermo, de la Sra. Emilia, así como del contenido y fecha de las facturas, unido a las explicaciones no convincentes de los propios acusados.

Con la inmediación impuesta por el juicio oral el Tribunal alcanzó unas conclusiones, constatadas en el factum, inatacables por la vía procesal que se intenta.

Resultan llamativos los trabajos de pavimentación hechos por Creteprint en las instalaciones del colegio mayor Miraflores que nada tiene que ver con Canalpark S.A. y que, descubierto el destino fraudulento de fondos, el importe de dichas facturas fue reintegrado por el propio colegio mayor.

El motivo ha de fenecer.

VIGÉSIMO CUARTO

Resuelto el motivo nº 15, junto con el segundo, hemos de acudir al siguiente en el orden de los aducidos.

En él se estima infringido el art. 252, en relación al 250.1º. 1ª y 6ª del C.Penal , queja que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr .

  1. Se argumenta que para el caso de que se condene por el delito de apropiación indebida, los hechos que se derivan de la apropiación o distracción del importe dinerario, representado por las facturas, deberían ser subsumidos en el Código Penal de 1973, art. 535, en relación al 529. 1º y 7º .

  2. El motivo no puede prosperar, aunque en principio alguna razón le asiste al recurrente para interesar la comparación o cotejo de los dos bloques legales. Conforme a la legalidad del Código de 1973 la pena del subtipo agravado prevista oscilaría entre los 6 y los 12 años de prisión mayor. Cierto es que en aquel momento existía la redención de penas por el trabajo que provocaría una reducción de una tercera parte de la condena, quedando entre 4 y 8 años, la misma que se impone en el nuevo Código, con la diferencia de que este último lleva añadida una multa, lo que, en principio, la haría más grave.

    Sin embargo, tampoco se computa que, en los supuestos de continuidad delictiva del antiguo Código, el art. 69 bis permitía imponer la pena hasta el grado medio de la superior en grado (que era de 12 a 20 años), lo que con tal facultad exasperativa la pena hubiera podido rebasar los 8 años efectivos. Tal argumento no decae por el hecho de que se tratara de un delito patrimonial, pues la aplicación del apartado 7º del 529 lo sería por sólo alguna apropiación, pudiendo la repetitividad (continuidad delictiva) ser considerada independientemente a efectos de intensificar la pena.

    Todo ello partiendo de que concurrían las cualificativas de recaer el delito sobre viviendas ( art. 629-1º ), ser de especial gravedad el importe de lo defraudado o perjuico total causado (art. 529-7º ) y afectar a múltiples perjudicados (art. 528-8º ), circunstancias cuya concurrencia no ha sido puesta en entredicho por ninguno de los recurrentes.

  3. Pero independientemente de todo ello el Tribunal valoró al estimar un delito continuado que tal delito se reputa consumado cuando se realiza la última infracción de las agrupadas en el complejo, en este caso las englobadas en el apartado 60 de hechos probados, cometidos cuanto estaba vigente el nuevo Código Penal.

    Por las razones expuestas el motivo ha de fenecer.

VIGÉSIMO QUINTO

En el motivo décimo séptimo por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . se denuncia la indebida aplicación del art. 295 del C.Penal , al condenar como autor al recurrente por los hechos consistentes en la percepción de honorarios por parte de Aro Gestión y Promoción S.L.

  1. El impugnante justifica la percepción del 12 % de lo facturado por la gestión con apoyo en varias razones:

    1. el 8 de agosto de 1988 se acuerda conceder la gestión de Canalpark a Aro Gestión y Promoción S.L., señalando el porcentaje que debía percibir (12 %).

    2. el 28 de diciembre de 1995 se operan importantes transformaciones en Canalpark que se aprueban en junta general celebrada ese día.

    3. en cumplimiento de esos pactos Aro Gestión llevó a cabo su cometido hasta 1998 (hecho probado 5º).

    4. en virtud del contrato de adhesión, los socios que se iban incorporando firmaban el mismo, lo que suponía aceptación de los nuevos estatutos e indirectamente se aceptada el 12 % a percibir por Aro en compensación a los servicios prestados.

    5. de este modo lo que se pactó para la fase de ejecución de la infraestructura urbanística (primera fase) se prorrogó por las modificaciones estatutarias introducidas para todo lo que supusiera levantamiento de la urbanización, como se infiere de los hechos probados nº 6º y 7º.

    6. el Tribunal de instancia considera de plena correción legal los honorarios pactados para la primera fase, pero no para la segunda, a pesar de la aceptación de los socios.

    7. por último, para el caso de que se reputaran inadecuados y abusivos los honorarios de la segunda fase, no procede aplicar el Código de 1995, porque los acuerdos y el porcentaje vigente se había concertado antes de la entrada en vigor del nuevo Código, aunque sus efectos se prolongaran más allá de dicha fecha de mayo de 1996 (vigencia del nuevo Código).

  2. A unos hechos probados inatacables, en que se consideran inicialmente correctos los honorarios de Aro, sucede una segunda fase, en la que el Tribunal los estima claramente abusivos.

    El censurante lleva a cabo otra interpretación del material probatorio. En este punto han de ser acogidos los razonamientos expuestos por la Audiencia en los fundamentos jurídicos 7º, 8º y 9º.

    En tal sentido cabe decir que las adhesiones daban por supuesta la correción del 12 %, habida cuenta de que los nuevos socios, o incluso los antiguos, no tenían una visión comparativa de los rendimientos escandalosos que tal claúsula suponía. Piénsese que los acusados controlan ambas sociedades (Canalpark y Aro Gestión) y ocultan información a los socios.

    Además, cuando acceden a la sociedad confían que sus administradores cumplan con las prescripciones de la ley de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, que les impone obligaciones, sin olvidar las sanciones de tipo criminal previstas en nuestro Código Penal en casos especiales.

    El informe pericial fue definitivo en este particular. Pertenece a la lógica más elemental que el porcentaje por administración y gestión disminuya en razón inversa al montante económico a administrar.

    Si el perito concluyó que era prudente un 3 % y hasta sería admisible un 5 %, no es de recibo señalar el de un 12 %, ciertamente escandaloso. Y todavía no sería delictivo, si no fuera porque en realidad se está imponiendo desde posiciones privilegiadas que los acusados ostentan en la sociedad.

    El administrador, en este caso el recurrente, no puede, cuando está en sus manos, adoptar decisiones abusivas en beneficio suyo y en perjuicio de la sociedad, conducta que esencialmente integra el delito del art. 295 C.Penal. 3. Se dice igualmente que el acusado no podía cambiarlo, si no era con el beneplácito de la sociedad. Mas, en sus manos estaba convocar una junta extraordinaria o adoptar provisionalmente la decision adecuada en atención al cargo de administrador que desempeñaba, sin perjuicio de ser ratificado por la junta general, que indudablemente no hubiera puesto ninguna objeción a la reducción de los exhorbitantes recargos de que eran objeto los socios, en beneficio de los acusados administradores.

    En orden a la aplicación del nuevo Código, el recurrente desde la promulgación del Código Penal vigente en noviembre de 1995 hasta su entrada en vigor en mayo de 1996 conocía de la ilegalidad de su conducta, sin que la alterara después del tal fecha; al contrario libró letras de cambio para hacer efectivos esos porcentajes desaforados, injustificados con el cambio de circunstancias.

    Por otro lado no podemos olvidar que los problemas económicos, en parte atribuibles a esta carga que debía pagar Canalpark a Aro Gestión, aparecieran a finales de 1996 y se prolongaran hasta mediados del año siguiente, fechas en que se hallaba en vigor el nuevo Código.

    En cualquier caso los pactos jurídicos que inicialmente aprobaron esa participación por la actividad desplegada, no fueron anulados o impedidos en sus efectos delictivos. El acusado se hallaba en el dominio del hecho para en cualquier momento dejar de percibir tales rendimientos, incluso pendiente de ratificar por la sociedad, ya que la sociedad no puede consentir que se cometan delitos, y el acusado, con autorización y sin ella, tiene obligación de no cometerlos.

    El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar.

VIGÉSIMO SEXTO

En el motivo décimo octavo por igual cauce procesal que los anteriores ( art. 849-1º L.E.Cr .) considera incorrectamente aplicado el art. 295 C.P ., por razón del libramiento de las letras de cambio a que se hace referencia en el hecho nº 34.

El motivo es consecuencia del anterior, por cuanto las cantidades abusivas percibidas que se han reputado delito societario como acto independiente (en continuidad delictiva) incardinables en el delito del art. 295 C P ., por haber sido obtenidas precisamente desde su posición privilegiada, el recurrente las incorpora documentalmente a títulos valores, cuyo rigor judicial es de todos conocido y además (y ese es el daño añadido) se ejecutan judicialmente produciendo embargos en la sociedad que administraba, cuando atravesaba momentos difíciles en su economía.

El motivo debe desestimarse.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

En el correlativo siguiente (nº 19) por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) aduce la indebida aplicación del art. 290 C.Penal .

  1. La razón justificativa del motivo se halla en un aspecto parcial del informe emitido por el perito Sr. Guillermo, que nos dice "que las salvedades no suponían alteración de datos o su ocultación"; por tanto no afirma abiertamente el perito que las cuentas de 1996 hayan sido falsificadas.

  2. Al recurrente no le asiste razón y se halla obligado, en razón a la naturaleza del motivo, a respetar el apartado nº 33 de los hechos probados de forma íntegra. En ellos se describe con minuciosidad, como muy bien apunta el Mº Fiscal, las profusas y generalizadas alteraciones en las partidas de deudores y acreedores y memoria anual, la ocultación de deudas con proveedores y la muy relevante, por su cuantía, del préstamo hipotecario, todo lo cual hacía que se reflejara un estado financiero y económico de la sociedad que en modo alguno correspondía con la realidad. Ésta era la de una extraordinariamente deficiente situación económica, con graves pérdidas que se querían precisamente encubrir para proseguir con la lucrativa conducta.

El motivo ha de rechazarse.

VIGÉSIMO OCTAVO

En el motivo vigésimo, utilizando el cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima que no procede condenar al recurrente al pago de indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil.

  1. No cita ningún precepto sustantivo infringido, aunque debemos entender que debe referirse al art. 119 y ss. del C.Penal .

    Con cita del fundamento jurídico veinte y cuarenta y siete, entresaca ciertas afirmaciones del Tribunal sentenciador. En tal sentido concreta:

    1. los originarios querellantes tienen la vivienda por la que entraron en Canalpark y vale el precio pagado por ella.

    2. no puede ir contra los acusados el hecho de que el nuevo consejo de administración, a pesar de haber vendido todas las viviendas, incluso las de los acusados (hecho probado 42), no destinara el dinero al pago de los proveedores (Sazaplás, Mármoles Marino Rubio) a lo que venía obligado en virtud del acuerdo de 28-11-97.

    3. las obligaciones económicas asumidas por los socios en virtud de la suscripción del derecho de adquisición preferente de acciones, creado por el nuevo Consejo, fueron impuestas por él.

    4. Canalpark se quedó de facto con todas las inversiones de los acusados, aportaciones, acciones (hecho probado 49), sin que pueda olvidarse de que fué constituída con dinero y terrenos aportados por ellos.

  2. La queja no puede ser acogida, en atención a los claros y contundentes argumentos expuestos por el Mº Fiscal en su rebatimiento. El precio actual de las viviendas es elevado, pero este dato no es computable al tratarse de revalorización posterior y ajena a los hechos reprochados y estar los adquirentes subrogados en una importante hipoteca. El concepto a indemnizar es el mayor coste que los socios tuvieron que asumir, también con la hipoteca aludida, a causa de los actos punibles imputados a los recurrentes.

    Aunque por razones de coyuntura económica o incremento imparable del precio de las viviendas exista más o menos correspondencia entre el valor satisfecho por la vivienda y el recibido, no tienen los demás socios que costear todos los ilícitos beneficios conseguidos dolosamente por los acusados, que jamás pueden hacer suyos.

    El hecho probado 42 de obligado acatamiento, sólo dice que el 60 % de los créditos que ostentaba Canalpark contra los acusados o las viviendas correspondientes se ofrecieron a los proveedores y quedaron sin abonar 104.007.225 pts., no precisando ni pudiendo desprenderse del relato fáctico que en todo o en parte el numerario consiguiente no se destinara a pagar las deudas. Asimismo, de los hechos probados del 44 al 49 se deduce que el derecho preferente de adquisición fue un instrumento para lograr la finalización de las obras, encarecidas por la acción punible de los inculpados, exigiendo a los que lo ejercieran la puesta al día en las aportaciones -en las que los acusados tenían un notorio descubierto- y la colaboración económica que en el factum se narra. A su vez, todo ello fue aprobado por los órganos societarios y confirmado por la jurisdicción civil. Los acusados no quisieron ejercer este derecho que tenían a su alcance como los demás socios.

  3. Por último, el motivo número 21º no merece mayores comentarios, dado su carácter subsidiario. A través del art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicada a Raico Aragón S.L. el art. 109 C.P ., en concepto de responsable civil subsidiario. Nos dice que procediendo "la absolución de todos los acusados" no procede tal condena. Como quiera que se mantiene la condena, también se mantendrán incolumnes las indemnizaciones señaladas.

    Recurso de Victoria y Soledad.

VIGÉSIMO NOVENO

Antes de analizar los diferentes motivos articulados hemos de dejar sentada la literalidad o exactitud de los mismos con los que acabamos de resolver de Leonardo.

  1. Así, la correspondencia es la siguiente:

    Motivos de Victoria y Soledad Motivos de Leonardo

    1 1

    2 2

    3 sin correlativo

    4 4

    5 5

    6 6

    7 8

    8 9

    9 10

    10 11 (salvo el

    último párrafo: intrascendente)

    11 12

    12 sin correlativo

    14 13

    15 sin correlativo

    16 11

    17 20

    Ante tal coincidencia, damos por reproducido todo lo dicho en el recurso precedente. El examen se ceñirá exclusivamente a los motivos 3, 12 y 15.

  2. En el motivo 3, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J ., entienden quebrantado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E ., con respecto a Victoria por su condena como autora de un delito de apropiación indebida. Concretamente se viene a sostener que al recibir el préstamo Raico Aragón S.L. con fecha 15 de febrero de 1997, la acusada, según se afirma en el fundamento 36 de la sentencia, tuvo que conocer la existencia del crédito por su condición de socia de la entidad Raico y por su cercanía a su esposo, Leonardo. La existencia del crédito se prueba a través de los documentos aportados a la causa y el dictamen pericial del Sr. Guillermo.

    De entrada debe afirmarse que el dolo como elemento subjetivo, contenido de la voluntad, queda excluído de la materia propia de la presunción de inocencia. Podría atacarse por la total ausencia de indicios probatorios objetivos de los que obtener la inferencia. Pero la inferencia misma, dentro de la razonabilidad, es inatacable, porque en tal función el órgano jurisdiccional ejercita una actividad exclusiva e insustituíble, asentada en la inmediación ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .), en donde no suelen existir pruebas directas. No es posible concluir que la inferencia está huérfana de sostén probatorio.

    Por otro lado, la valoración inferencial que hace el Tribunal no es caprichosa, pues no sólo por la cercanía a su esposa, sino porque era socia de Canalpark y adquiriente de las viviendas de esa promoción; había sido miembro del consejo de administración; constaba de alta como trabajadora de la sociedad gestora Aro Gestión y Promoción; era socia y avalista de Raico Aragón; miembro del consejo de administración de la sociedad Algira Promociones Culturales, S.L, que recibió préstamos de Canalpark, sin olvidar que el vínculo económico-matrimonial con Leonardo era de sociedad de gananciales.

    No debemos pasar por alto que la acusada estaba concertada en un plan para beneficiarse con las operaciones que, abusando de su posición en la sociedad, realizaban. A ellas nos referiremos al resolver el motivo siguiente. El presente no puede prosperar.

TRIGESIMO

Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . se denuncia la indebida aplicación a Victoria y Soledad del art. 252, en relación al 250.1-1º y 6º C.Penal , por a los hechos referentes a la concesión de créditos en fecha 19 de marzo de 1996.

  1. Argumentan estas recurrentes que fueron vocales del consejo hasta el 28-12-95, siendo su cargo meramente simbólico, pues nunca realizaron actuaciones de gestión o administración de la sociedad.

    Tras la fecha apuntada fueron meramente socias, siendo insostenible que esta condición, que no conlleva facultad alguna de administración, las convierta en garantes de que el préstamo hipotecario se destine a su fin, pues de lo contrario debía haberse dirigido la acusación contra todos los socios.

  2. La naturaleza del motivo obliga a respetar en toda su integridad, orden y significación el relato histórico sentencial que se completa con los argumentos jurídicos (fundamentos 5 y 19), a través de todo lo cual se acredita un evidente concierto entre los miembros de la familia, así como su posición de exclusivo dominio en la administración y gestión de las sociedades Canalpark y Aro Gestión y Promoción S.L.

    Es patente que las acusadas no podían desconocer las pérdidas existentes en la sociedad, la asignación de cantidades a finalidades distintas a las previstas contractualmente, el ejercicio de vocal del consejo de administración hasta diciembre de 1995, la asistencia a la junta de 28-12-95, la firma de las cuentas societarias (Fud. jur. 33), la no aportación de derramas por la no exigibilidad o condonación, etc. Junto a tales datos figura la suscripción de los contratos de crédito y la asistencia a la reunión de 20-5-96.

    Carlota además fue beneficiaria, como dijimos en el fundamento precedente, de las cantidades entregadas a Raico en su calidad de accionista y de las obras realizadas en su vivienda (mejoras) sin exigir su pago personal.

    Todo ello ha permitido al Tribunal concluir sobre su actuación consciente en los delitos por las que se les condena.

    El motivo ha de rehazarse.

TRIGÉSIMO PRIMERO

En el motivo 15, también por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .), estima indebidamente aplicado el art. 252 en relación al 250.1-1º y 6º del C.Penal , con respecto a Victoria al ser condenada como autora del delito continuado de apropiación indebida por el crédito concedido a Raico Aragón.

  1. En este motivo se niega la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el conocimiento del acto apropiativo de tal entidad en beneficio, entre otros, de la recurrente.

    De nuevo hemos de remitirnos al cúmulo de datos incriminatorios acreditativos de que la acusada conocía el acto ilícito que se le achaca y que hemos expuesto en el motivo precedente.

    El motivo ha de rechazarse.

  2. Por último y como quiera que por voluntad impugnativa se estimó parcialmente el motivo 11º en Leonardo, idéntico al 10º de estas recurrentes, también merecerá esa estimación parcial el correspondiente aducido.

    Recurso de Aro Gestión y Promoción S.L.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Cuatro motivos plantea esta persona jurídica.

El primero de ellos, por presunción de inocencia, debe automáticamente desestimarse, pues tal derecho no lo poseen los entes jurídicos societarios, sino las personas individuales, únicas susceptibles de culpabilidad.

Tampoco está legitimado a actuar por Leonardo, ya que él mismo es parte en el proceso y recurrente en esta instancia y por tanto el único que puede actuar en su propio nombre.

Pero la tercera razón que hace deba darse el recurso por contestado, es que los cuatro motivos que plantea, 1, 2, 3 y 4, coinciden exactamente con los números 3, 17, 18 y 21 de los articulados por Leonardo, a los que nos remitimos.

Ninguno de los motivos planteados debe prosperar.

Recurso de Cornelio y Jose Pablo.

TRIGÉSIMO TERCERO

En el primero de los motivos se aglutinan tres impugnaciones diferentes que deberían integrar otros tantos apartados.

Por infracción de ley, art. 849-1º L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., entienden incorrectamente aplicado el art. 295 del C.Penal por no concurrir los elementos típicos de tal delito ni de la continuidad delictiva.

A su vez, y amalgamados en el mismo, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 ) por entender, en contra del reo, que concurre el elemento subjetivo del delito por su sola pertenencia al consejo de administración de la sociedad. Por último, aduce violación del principio de legalidad del art. 25-1º C.E . en relación al 1, 5, 10 y 12 del C.Penal , por castigar conductas no constitutivas de delito.

Es obvio que la última queja debe tener cabida en la primera (indebida aplicación del art. 295 C.P .), en tanto con ella sólo se pretende hacer relación al fundamento de la obligación de no castigar conductas que no se hallen previamente contempladas en las leyes punitivas.

  1. Conforme a tal planteamiento la contradicción entre la fundamentación de un motivo por infracción de ley y otro por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia es evidente dada la necesidad de ser examinados desde ópticas jurídicas diferentes, pues mientras en el primer caso se debe partir de la intangibilidad del relato probatorio, en el segundo, se discrepa de él por entender que lo allí relatado carece de base probatoria que lo justifique.

    Mas, a pesar de la antinomia y por razones de tutela judicial efectiva, trataremos de dar respuesta a la serie de cuestiones, de una y otra naturaleza que plantea, unas de valoración de la prueba y otras de subsunción.

  2. Desde un punto de vista lógico formal, limitando la vulneración del derecho presuntivo a la concurrencia del elemento subjetivo del delito, están dando entrada en el motivo a materia que no puede ser objeto de examen desde el prisma del derecho a la presunción de inocencia. De este modo resultaría que no alterandose los hechos probados, toda la problemática impugnativa quedaría reducida a una cuestión de subsunción, al tener que ajustarnos al tenor de esos hechos probados tal como aparecen en la sentencia.

    Es de todos sabido que el contenido del derecho a la presunción de inocencia de una persona sólo puede ceñirse a la comprobación objetiva de unas pruebas acreditativas de la existencia del hecho delictivo y la participación en él del culpable. El conocimiento del hecho o voluntad subjetiva del agente, integrante del dolo, como estado anímico o contenido de conciencia, quedaría fuera del análisis de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, en tanto es fruto, normalmente (salvo abierta confesión), de una inferencia del Tribunal.

    A lo sumo podría discutirse la existencia o inexistencia de datos objetivos en que apoyar tal inferencia o justificar que la realizada fue absurda e irrazonable.

  3. Sea lo que fuere procedemos a examinar en esencia las alegaciones que sobre el hecho delictivo del art. 295 C.P . se plantean.

    El recurrente las divide entre las que afectan:

    1. A las derramas o aportaciones crediticias no satisfechas por los acusados atendiendo a

      - su obligatoriedad

      - la cuantía adeudada

      - conocimiento del impago por parte de los acusados obligados.

    2. Los honorarios del 12 % percibidos por Aro Gestión de Canalpark, destacando:

      - su carácter abusivo

      - su no imposición a los socios, que los aceptan voluntariamente.

      - que siendo Cornelio firmante inicial del contrato de servicio entre Aro Gestión y Promoción y Canalpark, posteriormente conociendo la situación de pérdidas por la que atravesaba la sociedad se mantuvo el contrato por el acusado.

    3. Libramiento y aceptación de las letras de cambio el 10 de julio de 1997 contra Canalpark y ejecución de las mismas.

  4. Sobre tal temática se han hecho abundantes manifestaciones por esta Sala con ocasión de la resolución de motivos similares de Leonardo, a los que nos remitimos.

    Respecto a la obligatoriedad de las derramas, en síntesis, los recurrentes plantean las siguientes cuestiones, que concisamente refleja la impugnación del Mº Fiscal.

    Nos dicen que:

    1. las aportaciones no eran obligatorias porque no había un criterio determinado para exigirlas y se devolvían al vender las acciones. Tampoco había un sistema objetivo o conocido para asignarlas y la obligatoriedad sólo puede predicarse del momento en que, constituída la comunidad y disuelta por cumplir sus objetivos, los incumplimientos se tienen en cuenta en la adjudicación de las viviendas ( arts. 12, 16 y 22 Estatutos ) provocando la pérdida de derechos.

    2. los acusados debían más por tener más acciones y ser fundadores, pero a nivel de vivienda individual sus deudas eran similares a las del resto y en todo caso a 30-6-97 Cornelio había aportado 48.462.517 pts. y Jose Pablo 44.970.545.

    3. los impugnantes no tenían funciones de gestión o de cobro de tales aportaciones ni conocían el estado de la sociedad ni de las cuentas, por las que sólo se ha condenado a Leonardo. A ellos se les ha condenado por ser miembros del consejo y por los deberes que en tal condición podían ostentar.

    4. no cabe, se añade, la subsunción al tratarse de un delito activo de comisión y no ser posible la comisión por omisión.

  5. El recurrente no tiene razón. Sus extensas argumentaciones constituyen una particular forma de interpretar las pruebas, función que compete de forma exclusiva al Tribunal. Es bastante comprobar que existieron pruebas abundantes para convercerse de la obligatoriedad de tales derramas.

    El Tribunal de origen en el fundamento jurídico tercero desarrolla con minuciosidad las razones de la convicción obtenida. Son los artículos 12.1, 16.2 y 22 de los estatutos de la sociedad los que la establecían. No fue un método de financiación transitorio hasta la concertación del crédito hipotecario, como progugnan los recurrentes, habida cuenta del conocimiento de aquéllos de que en un primer momento fue el único medio de financiación, lo cual se compagina mal con la no obligatoriedad, si no, ¿de dónde se había conseguido el dinero necesario para realizar la infraestructura de la urbanización?. Piénsese que la financiación con préstamos hipotecarios no tuvo lugar hasta 1996.

    No es argumento convincente que al socio que deseaba abandonar la sociedad se le restituyera lo aportado con intereses, ya que eso no es más que una consecuencia de un pacto resolutorio tácito, previsto en la ley ( art. 1124 C.Civil ) para los contratos sinalagmáticos con obligaciones recíprocas.

    Como pudimos ya explicar, el pago de intereses a los supuestos aportantes voluntarios no justificaba la voluntariedad, en tanto los no cumplidores, que provocaban la necesidad de recurrir al crédito, recargaban los gastos de la sociedad y no se penalizaba a los no aportantes.

    Tampoco se sostiene el argumento que pretende explicar esa irregular voluntariedad, afirmando que en un principio las aportaciones no fueron obligatorias y posteriormente, al terminar la construcción y adjudicarse las viviendas, sí lo fueron hasta el punto de que se perderían los derechos caso de impago, aplicando retroactivamente tal obligatoriedad.

  6. Es cierto que una estipulación explícita y concreta, con plazos precisos, según un plan económico determinado no existió, como pudo afirmar el perito y algún otro testigo, pero ello no quita que el Tribunal, atendiendo al tenor literal de lo convenido en los estatutos suscritos por las partes, originariamente o por adhesión después, al comportamiento posterior y reiterado no sólo de los nuevos socios (facta concludentia) sino de la promotora-gestora, pudiera concluir sobre la obligatoriedad de las derramas, que el consejo de administración tenía que señalar según las necesidades financieras de la obra e imponerlas de conformidad a la parte proporcional de las acciones o cuotas participativas de los socios o comuneros. Aro Gestión y Promoción, como muy bien destaca el Mº Fiscal, no pedía sino requería al pago a los socios y éstos aceptaban el requerimiento sin impugnar la asignación efectuada.

  7. La cuantía de lo no pagado o aportaciones no realizadas, entre los acusados y algún amigo o familiar suyo, ascendían al 60 % según el perito, que seguía siendo una cantidad proporcionalmente más importante que la dejada de pagar por los demás socios y ello a pesar de la mayor participación en la sociedad de los acusados.

    La existencia de otros impagados, además de los suyos, el Tribunal, con sobradas razones, lo interpreta como excusa o coartada para justificar su actitud fraudulenta. Pero se puede añadir, como ya tenemos dicho, que la situación de los terceros podía obedecer a la no exigibilidad de la aportación por parte de los administradores, a la falta de liquidez o a otra causa impeditiva, pero no fue provocada por ellos, sino por los acusados, en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad o los socios, abusando de sus posiciones dentro de la entidad social (como administradores o socios parientes de administradores). Canalpark en octubre de 1996 se vió obligada a pedir una ampliación del préstamo al promotor por 292 millones de pesetas, que en gran medida se hubiera podido evitar cubriendo el déficit con las derramas no pagadas a ellos imputables. La condonación definitiva de tales aportaciones ocasionó un perjuicio a la sociedad por el descubierto originado.

  8. Desde el punto de vista de la autoría, con dominio funcional del hecho, los recurrentes conocían la no exigencia de aportaciones, no sólo por formar parte del consejo de administración, sino porque les afectaba a ellos mismos y no es posible ignorar la situación personal de los recurrentes dentro de la sociedad; pero además ello sólo constituía un eslabón en el conjunto de decisiones concatenadas de naturaleza fraudulenta que se fueron produciendo y poniendo de manifiesto, especialmente en las últimas juntas de la sociedad, y a pesar de ello los acusados seguían incumpliendo y beneficiándose de las decisiones que se adoptaban.

    La inferencia del Tribunal no puede tacharse de absurda o irracional.

  9. Finalmente en el plano del encuadre de la conducta enjuiciada en el tipo del art. 295 C.P ., en sus dos modalidades conductuales, la no aportación de las derramas debe incluirse en el primer apartado, en el que se habla de actos dispositivos sobre bienes de la sociedad.

    La decisión de no aportar los acusados y familiares, aunque ello determinara que algún socio más no responsable de su fijación y exigencia se uniera en el incumplimiento, constituye un acto dispositivo de un crédito de indudable contenido económico perteneciente a la sociedad que definitivamente liberaba al obligado (empezando por ellos mismos y en mucha mayor proporción), ocasionando un perjuicio a la sociedad fruto de una decisión tomada desde puestos de responsabilidad de la misma o vinculados con ellos, si de socios se trataba.

    El apartado del incumplimiento de aportaciones y derramas constituye un delito del art. 295 C.P .

  10. Respecto a los honorarios de Aro Gestión y Promoción se dice que es resultado de un contrato celebrado entre dos sociedades poco después de su constitución, siendo socios de Canalpark los acusados. Fue después ratificado por los contratos individuales de adhesión de los terceros en los que no se prueba que no hubiera negociación y por la junta general de accionistas de 28-12-95 que lo aprobó por el 96,24 % modificando el objeto social en base a un informe jurídico, sin que ningún socio formulara impugnación sobre su cobro. Si se hubiera constituido la comunidad de acuerdo con los estatutos también sería aquél procedente.

    No hubo imposición, siendo los firmantes conocedores de su contenido, algunos de ellos corredores de comercio y notarios. De estimarse irregulares lo serían todas las condiciones generales de contratación.

    La sentencia, admitiendo que los citados honorarios son inicialmente legítimos, presume que se retrasan las obras deliberadamente para encarecerlas y beneficiarse, cuando la demora se debió al transcurso del tiempo, repetición y extras de obras en viviendas.

    En todo caso si son o no excesivos y si por el cambio de circunstancias se deben o no cobrar son cuestiones civiles.

  11. El carácter abusivo del 12 % como comisión de Aro frente a Canalpark ya tuvimos ocasión de abordarlo al conocer del correspondiente motivo de Leonardo. La Audiencia Provincial lo expone detalladamente en los fundamentos jurídicos 7º, 8º y 9º.

    En principio hemos de partir de la corrección de su fijación y vigencia en la primera fase del desarrollo de la sociedad. Los honorarios estaban permitidos y aceptados, aunque de forma indirecta al adherirse los nuevos socios. Tampoco la primera junta general después de la modificación de los estatutos opuso reparo alguno. Por otro lado, no puede ignorarse que formalmente estaban atribuídos a una actividad desplegada por la gestora Aro.

    Sin embargo, lo que hasta 1994 pudo ser aceptable y correcto, después de esta fecha se tornó abusivo y escandaloso.

    Sobre un volumen de gasto de mil millones de pesetas aproximadamente en los primeros años, lo que suponía unas ganancias de poco más de 100 millones de pesetas, en los últimos, 1995, 96 y 97, se convirtieron en más de quinientos millones el monto total de las comisiones percibidas.

    No sirve de justificación la aceptación de los socios, pues bien por ocultarles o maquillarles las cuentas sociales o por desconocer los entresijos de la sociedad, no tenían una visión ponderativa conjunta de su desproporción.

    Los acusados, al alterar los estatutos y continuar la sociedad Canalpark como entidad mercantil en lugar de convertirse en comunidad de propietarios, debieron moderar el porcentaje o comisión percibida por la gestión a términos asequibles. Tales, según prueba pericial, hubieran sido del 3 %, que supone un nivel bueno y aceptable, y hasta un 5 % que implicaría unas ganancias altas y sustanciosas, pero tolerables o no desaforadas.

    La elevación egoista y abusiva al 12 % se inserta en términos de aprovechamiento lucrativo por la posición que ocupan en la sociedad, despreciando las normas civiles y penales que le exijían una prudente y leal administración, que podía ser más o menos acertada, pero no fraudulentamente ilícita y conscientemente buscada, a pesar del abuso que suponía.

  12. La administración desleal todavía resultaba más reprochable si se ponía en relación con la difícil situación de iliquidez y pérdidas en que se hallaba Canalpark, que desembocó en la paralización de las obras en 1997, situación de la que eran conscientes los acusados.

    En cambio, podemos decir que tanto Leonardo como Cornelio gobernaban ambas sociedades y eran los encargados por los estatutos de celebrar contratos entre ellas, mantenerlos y rectificarlos. Éstos establecieron el 12 % y los socios que pretendieron incorporarse a la sociedad, mediante contratos de adhesión, sólo tenían la opción de aceptarlos o desistir de ser socios.

    En la junta que se supone aprobó el porcentaje por no ser discutido, no se le propuso de forma específica este extremo a los socios, al objeto de hacer una valoración del mismo, amén de hallarse maquilladas las cuentas sociales, especialmente en el ejercicio de 1996, por lo que los socios a los que se le ocultaba información no podían conocer el alcance de esa brecha en el gasto social, integrada por el 12 % de las obras realizadas que debían abonar a Aro. Tampoco puede prosperar este submotivo, cayendo de lleno la conducta enjuiciada en el art. 295 del C.Penal .

  13. Por último, entienden los recurrentes que no es punible el libramiento o emisión de las letras de cambio por corresponder a cantidades debidas, no siendo seguro que los recurrentes fueran a cesar en el consejo. Los perjuicios posibles causados a la sociedad también repercutirían en ellos mismos que eran socios.

    Sobre este extremo nos hemos pronunciado ya. No les falta razón a los censurantes en que tal actuación se halla en directa relación con el porcentaje del 12 % como remuneración. Los recurrentes pueden responder de la abusiva fijación de tal retribución, pero ya señalada ésta y actuando en consecuencia, el libramiento de las letras sólo materializaba lo que a juicio de los recurrente (delictivo o no), les era debido.

    Mas, como expusimos en su momento, no se trataba de una simple incorporación de un crédito a un título valor con especial rigor ejecutivo, lo que podría asumirse como normal, sino que tal decisión se tomó por los acusados prevaliéndose de la situación que ocupaban en la sociedad, siendo inusual actuar de tal modo, a la vez que tenían plena conciencia de que se producía un perjuicio o desestabilización de la sociedad respecto a la marcha de las edificaciones, pues además las letras se ejecutaron judicialmente, estando impuestos los acusados de la delicada situación económica que atravesaba la empresa.

  14. Sin embargo, aun entendiendo tal conducta susceptible de integrar el delito del art. 295 C.P ., la verdad es que también puede ser contemplada como un efecto o prolongación del abusivo señalamiento del porcentaje retributivo tan nombrado del 12 %.

    Mas, tal consideración no determinaría la estimación del submotivo, por cuanto el Tribunal por omisión no tiene en cuenta ese dato al señalar la pena, prescindiendo del mismo. Se puede comprobar con la simple lectura del fundamento jurídico 41º, en su párrafo 4º. A Cornelio se le condena únicamente como responsable en lo que respecta al delito societario por el percibo de honorarios de Aro Gestión y Promoción y el impago de aportaciones o derramas obligatorias, con aplicación del art. 74-1º C.P . Para nada se nombra el libramiento de las letras.

    El submotivo no puede acogerse.

  15. En atención a lo expuesto es patente que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ni el principio de legalidad. Lo primero, porque el Tribunal de instancia ha dispuesto para llegar a la convicción que la sentencia refleja de suficiente prueba de cargo, integrada especialmente por el testimonio de los propios acusados, que no pueden negar lo que la documentación constata (prueba documental), aunque queramos darle interpretación diferente, a lo que debe añadirse lo declarado por los testigos que depusieron en juicio y especialmente el dictamen pericial, que como las demás pruebas, pudo someterse a la contradicción del plenario.

    El principio de legalidad por su parte, como tenemos dicho, no puede resultar infringido, si las conductas enjuiciadas han hallado el adecuado acomodo en el art. 295 del C.Penal. El motivo, en sus diversas impugnaciones, no puede prosperar.

TRIGÉSIMO CUARTO

Invocando iguales cauces procesales que en el motivo anterior ( art. 849-1º L.E.Cr . y 5-4 LOPJ .), entienden indebidamente aplicado el art. 252 C.P ., por no concurrir los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no concurrencia del elementos subjetivo del tipo, al existir ánimo de devolución del préstamo. Por último, se considera quebrantado el principio de legalidad del art. 25-1º CE. en relación al 1, 5, 10 y 12 del C.Penal .

  1. De nuevo inciden los impugnantes en la confusión, aglutinando varias quejas que debieran integrar sendos motivos. Y otra vez tenemos que recordar que no es posible atacar la sentencia por presunción de inocencia, cuando ésta se refiere a la concurrencia o no de un elemento subjetivo, fruto de la inferencia del Tribunal. El encaje adecuado lo hallaría en la infracción de ley por ausencia del elemento subjetivo del delito. Pero como quiera que no se ha combatido la sentencia por la vía del "error facti" e inhabilitada la posibilidad de hacerlo por presunción de inocencia, la intangibilidad del hecho probado es una máxima de la que no se puede prescindir, lo que significa que cualquier consideración de orden fáctico o jurídico ( art. 884-3 L.E.Cr .) deberá ajustarse y respetar integramente el contenido, orden y significación del factum.

    En él se proclama la voluntad de no devolver y en tal sentido no faltan puntos de vista que consideran que el lugar adecuado para hacer inferencias son los fundamentos jurídicos, con exclusión de cualquier mención de este orden en el relato histórico sentencial. Tal aserto debe matizarse. Es cierto que la inferencia y los argumentos que sostienen una declaración fáctica relevante deben realizarse en los razonamientos jurídicos de la sentencia; pero si en ellos se llega a la conclusión de la realidad del elemento subjetivo del injusto a inferir, es de toda lógica que tal elemento se constate en el factum, si queremos ver reflejado en él un comportamiento que halle encaje en un precepto punitivo, que requiere de ambos (elementos objetivos y subjetivos) para su afirmación y aplicación, según el proceso subsuntivo que culminará en el fallo o parte dispositiva de la sentencia.

    Mas, insistimos, que los hechos probados deben reflejar una conducta plenamente incardinable en el precepto que se aplica, sin que sea necesario o imprescindible completarla con los fundamentos jurídicos que, por cierto, también es posible asignarles tal función complementaria.

  2. En atención a lo dicho la labor revisora de esta Sala de casación deberá limitarse a analizar si las estructuras del razonamiento lógico, materializado en las conclusiones jurídicas del Tribunal, es razonable y prudente, a la vez que justifica la condena impuesta según una adecuada subsunción, o por el contrario, puede ser tachado de irracional o absurdo ( art. 9-3 C.E .), habida cuenta de la necesidad de que toda decisión se ajuste al precepto contitucional citado.

    En el capítulo de las alegaciones impugnativas podemos sintetizar las que los recurrentes aducen, tendentes a enervar la afirmación de que no existió voluntad de devolver los préstamos:

    1. El banco exigió como condición para conceder el préstamo la cancelación de las deudas de los acusados y, si se concedió para ese fin concreto, la cancelación de los créditos en descubierto de los acusados se produjo, por lo que el incumplimiento del deber de reintegro del préstamo es una cuestión civil.

    2. En los mismos préstamos se establecían los plazos de devolución e intereses. Si fueron los plazos superiores a la terminación de las obras fue por la promesa de que la finalización se produciría a finales de 1996 o comienzos de 1997.

      Tal circunstancia la califican los recurrentes como imprudencia o negligencia por parte de Leonardo, pero no como intención de perjudicar a la sociedad con la distracción o apoderamiento de los fondos.

    3. En los citados contratos se reconocía la titularidad del dinero y estaba correctamente contabilizado, según las partes.

    4. En noviembre de 1997 Canalpark reconoció los préstamos y se pactaron plazos de devolución de los que se abonó el primero por 7.500.000 pts. y alguna cantidad más con posterioridad, circunstancia que nos indica que no existió el "animus rem sibi habendi".

    5. El incumplimiento se debió al embargo de mil millones de pesetas acordado en 1998 por el Juzgado instructor sobre el patrimonio de los acusados.

    6. Por último sostienen que desconocían que las transferencias procedían del préstamo hipotecario, así como la situación de la entidad. A su vez, no tenían capacidad de decisión y obraban por indicación de Leonardo.

      En definitiva consideran que no existió una voluntad apropiativa sino tan sólo un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver.

  3. Si con todas esas alegaciones los recurrentes quieren dejar patentes ciertos aspectos de la dinámica comisiva en el delito de apropiación indebida, ello en nada afectaría a las conclusiones del Tribunal sobre la comisión del delito, ya que en alguna medida da por supuesto que asume esas características concurrentes en el hecho.

    Es cierto que los préstamos objeto de apropiación se concedieron para aplicarlos en última instancia a la construcción de las viviendas. Pero una vez que existía suficiente volumen de obra certificado, el préstamo cuyo importe se hallaba en una cuenta de depósito irregular, sobre la que ejercía control el banco, se transfería a Canalpark que podía disponer de él en la proporción adecuada.

    Resulta lógico que el banco exigiera que los créditos que poseían los socios que controlaban el consejo de administración y que se hallaban al descubierto, por vencidos, se procediera a su devolución. Ello era de la incumbencia de los propios interesados, en particular de Ranera que hizo constar en el préstamo que debía aplicarse a la cancelación de esos créditos en su día concedidos a sus parientes y todavía sin devolver, a pesar de hallarse vencidos casi tres meses.

    Con ello el banco no obtenía ningún beneficio espurio, pues exigía el cumplimiento de una obligación de la otra parte y no se enriquecía ilícitamente si le eran restituidas las cantidades que se le debían.

    De no haber seguido la sugerencia del banco, pudo aquél proceder al embargo de todas sus acciones y derechos de la urbanización lo que la hubiera paralizado y limitado el fin perseguido.

    Pero ello no empece para distinguir la disposición de la cuenta de depósito irregular, condicionada, en beneficio del banco, al volumen de obra realizado, con la disponibilidad o recta aplicación de los fondos recibidos, competencia de los administradores de Canalpark.

  4. Ninguna influencia en la voluntad de apropiación definitiva de los préstamos tiene el hecho que éstos se documentaran, se previera un plan de devolución o estuvieran contabilizados en algun documento de la sociedad. Resulta de todo punto lógico que los préstamos se documentaran y se diera una apariecia de regularidad que podía encubrir cualquier finalidad ilícita, como es el caso.

    Otro tanto cabe decir del pacto de noviembre de 1997, en el que descubierta la trama y apropiación de los préstamos, por presiones del nuevo consejo, se establecieron unos pactos de devolución de lo sustraído, circunstancia que afectaría a las responsabilidades civiles.

    La pronta devolución de 7.500.000 pts. y poco más (dos entregas de un millón y una tercera de menor cantidad), procedían fundamentalmente de la venta de unas acciones que Algora Promociones Culturales tenía, sociedad pertenenciente a los acusados, y además a Marina (hechos probados 30 y 31) y que había sido vendida poco antes a un tercero.

  5. Los recurrentes, ante unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos determinados, que se plasman en la sentencia, interpretan de modo distinto todas las cuestiones tratadas, pretendiendo sustituir la convicción del Tribunal por la suya propia.

    La Audiencia Provincial, con la privilegiada inmediación que le otorga su posición en el proceso, tuvo en consideración una serie de datos y circunstancias plenamente probadas que hacen razonable y conforme a lógica y experiecia su decisión.

    Entre estos datos figuran:

    1. el señalamiento del plazo de devolución mucho después de la conclusión de las obras proyectadas. Si debían devolverse los préstamos en 1999, sin ninguna precisión ni contabilización en el activo, no se explica qué se hubiera hecho con tan importante cantidad prestada (incluimos el préstamo a Raico) si las obras hubieran concluído. ¿ Habría que derramar los excedentes o exceso de financiación entre los socios ?. Tal posibilidad es excluída totalmente por el Tribunal sentenciador.

    2. la reunión de 20 de mayo de 1996, a la que asistieron los acusados y en la que pudieron percatarse de la grave situación financiera de la sociedad, a pesar de haber recibido ellos los referidos préstamos.

    3. el enmascaramiento o maquillaje de este hecho al presentar las cuentas de 1996, a la junta general.

    4. la inexistencia de capacidad económica para restituir los préstamos. Se dice que fue el embargo judicial producido la causa determinante de la no devolución. Pero el embargo ha recaído sobre sus derechos sociales y el Tribunal ha entendido, con razón, que no tiene sentido asumir un préstamo, cuya devolución determina la práctica liquidación de sus pretensiones u objetivos sociales, integrados por la adjudicación de las correspondientes viviendas.

    5. la cifra desaforada del préstamo a Raico, a pesar del exiguo capital existente para responder y la disposición inmediata de la mayor parte del préstamo, es igualmente harto significativa.

    En suma, podemos considerar plenamente razonable la conclusión del Tribunal de origen de que el contrato de préstamo de 19 de marzo de 1996 sólo era la cobertura o ropaje jurídico que encubría el desvío de fondos para usos propios, con finalidad apropiativa, y todo ello dentro del plan concertado por los acusados de beneficiarse de un modo u otro a costa de la sociedad, aprovechándose de la situación de dominio y control que ostentaban en la misma y en otras sociedades, creadas a la sombra de la primera.

    Esta idea nos permite trasladar la estimación del motivo de Ranera a estos recurrentes, por la misma voluntad impugnativa, considerando a todas las actuaciones encadenadas en un complejo delito continuado, en cuanto rezuma esa idea en las argumentaciones impugnativas, con posibilidad de contradicción de las demás partes, a la vez que la decisión favorece claramente a los acusados.

    En tal sentido debe estimarse parcialmente este motivo segundo.

TRIGÉSIMO QUINTO

Simultáneamente por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . y el 5.4 LOPJ ., los recurrentes en el tercer motivo entienden infringido el principio "in dubio pro reo" como manifestación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

  1. Dados los términos en que se plantea el motivo se hacen necesarias algunas puntualizaciones.

    La expresión latina "in dubio pro reo" constituye en nuestro derecho un principio jurídico procesal que debe informar la actividad y proceder del órgano jurisdiccional de instancia en el sentido de que, afirmada una duda probatoria sobre un aspecto incriminatorio concreto que no permite al Tribunal poseer las seguridades precisas para entenderlo acreditado, debe presumir su inexistencia con todas sus consecuencias favorables.

    Mas, tal principio sólo puede estar en la órbita del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando resulta vulnerado en su aspecto normativo, es decir, cuando se acredita que el Tribunal dictó la sentencia de condena a pesar de sus dudas sobre la validez o suficiencia probatoria.

  2. Centrada la cuestión en esos términos, los recurrentes sostienen que el juzgador se contradice en el fundamento jurídico 20º al admitir la imprevisión de Leonardo de la "que no supo o no quiso salir".

    Se destacan actuaciones negligentes de Leonardo cometidas de buena fe que reconducirían el problema a la responsabilidad civil de los administradores. En ese sentido se habla de que la pretensión era la de construir y entregar a los socios viviendas de lujo en la urbanización, pero sin pretenderlo se produjeron retrasos en el inicio de la ejecución de las obras, que no pudieron terminarse en 1991, como estaba previsto. Tampoco se realizó una previsión real de los costos al inicio de la construcción, lo que unido a la defectuosa administración y gestión de Leonardo, condujo a una situación prácticamente de quiebra de la que el citado no supo o no quiso salir.

  3. Pues bien, de lo dicho no aflora duda alguna en el Tribunal respecto a la conducta desplegada por los recurrentes y su calificación jurídica.

    La disyuntiva no "supo o quiso salir" hace referencia a la situación de hecho con la que se enfrentaba el acusado Leonardo y los demás consortes delictivos, que debemos calificar de indiferente. Consecuentemente, bien fuera porque no pudieron o no quisieron resolver la situación (en ese contexto), se llevan a cabo por los acusados, incluídos los recurrentes, actuaciones en beneficio propio que constituyen indubitados ilícitos penales por las que se les condena.

    El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO SEXTO

Por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el motivo cuarto estiman incorrectamente aplicados los arts. 27 y 28 del C.Penal , en razón de que no pueden considerarse autores a los recurrentes, puesto que carecían de todo tipo de dominio de la acción necesario para entender que realizaban efectivamente el hecho típico. La condena por su autoría se basa exclusivamente en su pertenencia al consejo de administración.

  1. Los recurrentes, extrayendo pasajes del probatum y acudiendo a ciertas manifestaciones de la fundamentación jurídica, vienen a sostener que Jose Pablo tenía concedidos poderes a Leonardo, que era el que llevaba el control de la sociedad y cuando abrían la sesión en las Juntas generales se cedía la palabra al primero.

    No intervinieron en la negociación sobre el acceso de nuevos socios a la sociedad y las derramas las gestionaba Aro. También fue Leonardo quien concertó el préstamo hipotecario y en general desempeñó todas las tareas gestoras o directivas.

    La sentencia, en suma, contiene un silogismo incorrecto al presumir la participación del recurrente por la mera condición de pertenecer al consejo de administración y firmar documentos, sin explicar en qué se funda el conocimiento. Terminan haciendo notar que en la operación de préstamo sólo poseen el carácter de prestatarios y en sus intervenciones se limitan a hacer o firmar aquello que se les dice.

  2. La naturaleza del motivo obliga al más escrupuloso respeto al relato histórico sentencial. En él se dice que los acusados en unión de Leonardo, que actuaba como protagonista de las decisiones, trazaron un plan para beneficiarse económicamente a costa del haber social de Canalpark y con ese pevio concierto y designio realizan los hechos que se les imputan, abusando de sus cargos, de su posición de absoluto control en la sociedad y de la ocultación de información a los demás socios (Fund. 33, 34, 36 y 39 de la sentencia). En la exigencia del 12 % de retribución a Aro Gestión intervino Cornelio en nombre de Canalpark para prorrogar el contrato y además firmó las letras en que se reclamaba y ejecutaba ese 12 % no cobrado.

    Sobre la no exigencia de derramas, es indudable el conocimiento e intervención en el hecho de ambos recurrentes que eran conscientes de las que ellos satisfacían y su relación con las demás; pero es que el acto omisivo de no exigirlas es atribuible a la consciente inactividad del consejo de administración del que formaban parte. Como tales miembros debían necesariamente saber en qué términos se habían financiado las obras de infraestructura, previas a la construcción de las viviendas, cuando hasta el inicio de dicha construcción no se había recurrido a los préstamos bancarios.

  3. En orden a la percepción de los préstamos sin ánimo de devolución, su intervención en los estrictos actos apropiativos no fue mayor o menor que la de Leonardo. Concedido el préstamo por la entidad bancaria en atención a la obra realizada, presupuesto el previo acuerdo, al que hacen referencia los hechos probados, Leonardo sólo tuvo que firmar la transferencia, pues los impresos los rellenó el Sr. Rosendo y por su parte los recurrentes sólo tuvieron que firmar el contrato de préstamo, en virtud del cual recibían 36.200.000 pts. para aplicarlas a usos personales, en este caso a saldar un crédito al descubierto que ambos tenían con respecto al banco.

    La asunción del préstamo, aplicándolo a sus deudas personales, mediante la suscripción del contrato, implica una intervención causal y decisiva en el perfecionamiento del delito.

    Hubiera bastado (dominio funcional del hecho), con negarse a recibir lo que no es suyo y con escasas posibilidades de devolución, para que se interrumpiese la acción delictiva.

    Existiendo un vínculo de solidaridad penal (pactum sceleris) entre los acusados, hace a todos partícipes en el hecho criminal asumiendo igual grado de responsabilidad cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno se les asigne en ese plan, siempre que pueda hablarse de una aportación causal, aun mínima, al delito.

    En la inferencia que pretenden defender los recurrentes de considerarse a sí mismos meros objetos insensibles o inconscientes de los actos que realizan y extraños a la responsabilidad societaria que ostentan, se alza la del Tribunal que entiende eran plenamente conscientes y colaboraron en la medida del cometido asignado en el plan delictivo.

    El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

Con el ordinal sexto se formula el motivo quinto, que por error, omiten los recurrentes. En él, por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . entienden infringido el art. 14 del C. Penal .

  1. La posición defensiva de los recurrentes en la línea de censurar la sentencia descansa en la incorrecta aplicación del art. 14 C.P . que confunde el error de tipo con un total desconocimiento de los hechos por parte de los acusados. No es que desconocieran lo que sucedía, sino sólo algunas circunstancias esenciales y en particular la situación económica y marcha general de la empresa.

  2. Quizás la insistencia sobre unos argumentos debidamente respondidos en la instancia obedezca a la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia, en la que más bien parece hacer referencia al error de prohibición que al de tipo, que es el denunciado. Sin embargo, al desarrollar ampliamente el fundamento juridico 39º (pagínas 85, 86 y 87) se explica, entonces sí, en sus aspectos fácticos, el necesario conocimiento de la situación general de la empresa, aunque pudieran desconocer puntules circunstancias de la misma.

El Tribunal "a quo" explicita con detalle los actos concretos en los que intervinieron uno y otro hermano, integrados por su asistencia a las juntas (aunque cedieran la palabra en ella a Leonardo), entre las que destaca por su relevancia la de 28 de diciembre de 1995, 20 de mayo del 96 y la de julio de 1997. En la segunda de las enunciadas se efectuaron interpelaciones sobre el incremento del coste de las obras, el contrato de Aro Gestión y Promoción y la dificultad de las familias de seguir pagando.

Ambos hermanos debieron tener, por comunicación bancaria, conocimiento del requerimiento de sus créditos personales desde diciembre de 1995 y la morosidad en que habían de incurrir. Incluso, residiendo Jose Pablo buena parte del tiempo en Pozuelo de Alarcón, allí debió necesariamente de recibir las comunicaciones bancarias pertinentes. El mismo Jose Pablo firmó el contrato de crédito con Canalpark y el documento acreditativo de haber recibido el importe del préstamo de 36.200.000 pts. Éste último también fue suscrito por su hermano Cornelio, a pesar de saber que el dinero proviniente de Canalpark tenía que destinarse a las obras. Cornelio estuvo igualmente en la reunión de 20 de mayo y firmó las letras para ejecución del 12 % de retribución abusiva de Aro Gestión y Promoción.

En conclusión, la Audiecia ha especificado las situaciones, circunstancias e intervenciones que se han producido o se han visto envueltos los acusados, de las que indudablemente se puede concluir que conocían la situación de la empresa y el enriquecimiento a su costa de sus peculios privados.

El motivo ha de decaer.

TRIGÉSIMO OCTAVO

Las costas se declaran de oficio respecto a los hermanos CornelioAurelioAndrésCristobalJose PabloFedericoAbelardoAmandaGaspar por estimación parcial del motivo segundo, a las hermanas VictoriaSoledad por la estimación parcial del motivo 10º y a Leonardo por estimación también parcial del nº 11.

Se imponen las costas a Aro Gestión y Promoción S.L. como responsable civil subsidiario y a las acusaciones Inocencio, Ángel Jesús, Gonzalo y 7 más y a Canalpark S.A. todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Cornelio y Jose Pablo, por estimación parcial del Motivo 2º; de Victoria y Soledad, por estimación parcial del motivo 10º y de Leonardo y RAICO ARAGÓN, S.L. por estimación también parcial del Motivo 11º, desestimando el resto de los motivos aducidos por todos los mencionados recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, con fecha diez de abril de dos mil tres , en esos particulares aspectos, con declaración de oficio con respecto a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L.; Inocencio y Ángel Jesús; Gonzalo, Ángela, Adolfo, Valentín, Mauricio, Blas, Carlos Manuel y María Antonieta; y CANALPARK S.A., contra la sentencia anteriormente dicha y con expresa imposición a todos los recurrentes mencionados de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza con el número 2705/1997 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, contra Leonardo, con DNI. NUM005, nacido el 30 de diciembre de 1939 en Zaragoza, hijo de Alberto y María Pilar, casado, con instrucción, ingeniero, jubilado por incapacidad, sin antecedentes penales; Victoria, con DNI: nº NUM006, nacida en Zaragoza, el 14 de diciembre de 1945, hija de Maria Angeles y Ángel, casada, empleada, con instrucción, sin antecedentes penales; Soledad, con DNI. nº NUM007, nacida en Zaragoza, el 18 de agosto de 1951, hija de Ángel y María Angeles, con instrucción, divorciada, amada de casa, con domicilio en Zaragoza, sin antecedentes penales; Amanda, con DNI. nº NUM008, nacida el 23 de agosto de 1918, hija de Ángel y Juana, viuda, pensionista, con domicilio en Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales; Cornelio, con DNI. nº NUM009, nacido el 5 de mayo de 1923, en Zaragoza, hijo de Ángel y Juana, con instrucción, jubilado, pensionista, con domicilio en Zaragoza, sin antecedentes penales; Jose Pablo, con DNI: nº NUM010, nacido en Zaragoza, el 15 de abril de 1920, hijo de Ángel y Juana, con instrucción, jubilado, viudo, con domicilio en Pozuelo de Alarcón (Madrid), sin antecedentes penales; Rosendo, nacido en La Almolda (Zaragoza) el día 3 de julio de 1936, con DNI: nº NUM011, hijo de José Bernardo e Isabel, domiciliado en Zaragoza, AVENIDA001, NUM012. NUM013, de estado civil viudo, de profesión profesor mercantil y empleado de banca ya jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales; Miguel, con DNI: nº NUM014, nacido en Bilbao el 21 de noviembre de 1948, hijo de Alejandro y Blanca, con instrucción, empleado de banca, sin antecedentes penales; ALGORA PROMOCIONES CULTURALES S.A.; RAICO ARAGÓN S.L. ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN S.L. y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha diez de abril de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Dada la estimación parcial de un motivo a los recurrentes acusados, consideramos conforme a derecho contemplar todas las infracciones delictivas en su globalidad, calificándolas de delito continuado de apropiación indebida son absorción del delito o delitos societarios, aplicando al caso el art. 74.2 del C.Penal .

Pero en trance de imponer la pena, en nueva y necesaria individualización judicial, observando la desviación interpretativa en que incurre la sentencia recurrida en el párrafo final del fundamento 44º, en relación al 38º y 45º, en donde se hace una manifestación de principios correcta, aunque su aplicación práctica no puede ser asumida, hemos de realizar algunas precisiones.

Ciertamente que cuando además de la continuidad delictiva se aprecia notoria importancia, existen casos en que por merecer por sí solo un acto de los distintos agrupados en el complejo la cualificación de notoria importancia, los demás innecesarios para esta cualificación permitirían considerar o computar la continuidad delictiva sin incurrir en infracción del principio "non bis in idem".

Existiría duplicidad cuando la suma de lo apropiado ha sido determinante de una exasperación punitiva (pasar de una falta a un delito o de un delito no cualificado por la cuantía apropiada a otro de especial gravedad por tal motivo - art. 250-1.6º C.P .)

Cuando es posible la doble estimación de la continuidad y la especial gravedad, sin infringir el principio non bis in idem, la norma individualizadora no pasa del nº 2º del 74 al número primero del mismo artículo, pues los hechos no dejan de ser delitos contra el patrimonio, para cuyo castigo no puede aplicarse la norma del párrafo primero, prevista para delitos que no son de esta naturaleza.

Esclarecida la cuestión, el modo de simultanear los dos conceptos a efectos de fijar pena, es aplicar el nº 2 del art. 74 , con la posibilidad de computar como elemento individualizador exasperante la continuidad delictiva. Siendo así, la pena no tiene por qué alcanzar los 6 años de prisión como mínima posible.

Consiguientemente y a la hora de concretar las penas a cada uno, es posible también tomar en consideración, como hace el Tribunal el valor de la vivienda recibida por cada uno de los socios perjudicados y la situación económica en que probablemente queden los acusados en la sociedad, que quizás determine la pérdida de todo lo embargado a aquéllos, dadas las indemnizaciones señaladas y ello sin perder de vista que el bien jurídico protegido en estos delitos es el patrimonio privado.

Conforme a ello y en aplicación de los fundamentos individualizadores del art. 252, en relación al 249 y art. 66-1º antes de la reforma de 29-septiembre-2003 del C.Penal , se estiman proporcionadas las siguientes penas, ajustadas a la relevancia de la actuación de cada acusado:

  1. A Leonardo: 5 años y 6 meses de prisión.

  2. A Cornelio: 5 años de prisión.

  3. A Victoria: 4 años y 6 meses de prisión.

  4. A Soledad y Jose Pablo: 4 años de prisión.

Se mantienen las multas impuestas y sus cuotas y todo lo demás del fallo de la sentencia recurrida.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAR a los acusados como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida que absorbe otro u otros societarios, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modifictivas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A) a Leonardo: 5 AÑOS y 6 MESES de prisión.

B): a Cornelio: 5 AÑOS de prisión.

C): a Victoria: 4 AÑOS y 6 MESES de prisión.

D): a Soledad y Jose Pablo: 4 AÑOS de prisión.

Se mantienen las multas impuestas y sus cuotas y todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.