STS 995/2000, 30 de Junio de 2000

La Audiencia Provincial de Guadalajara, en sentencia de 15 de Julio de 1998 condenó a Gregoriocomo autor de dos delitos de intrusismo uno de ellos en concurso con un delito de estafa, y asimismo condenó a Jesús Ángelcomo autor de un delito de lesiones. Ambos condenados fueron absueltos de un delito contra la libertad y la seguridad en el trabajo del art. 499 bis 1º del texto del Código Penal de 1973.

Contra esta sentencia se han formalizado tres recursos de casación de distinto signo. Por un lado, los condenados Gregorioy Jesús Ángelen sendos recursos discrepan de la sentencia, solicitando su respectiva absolución. En sentido opuesto, el Ministerio Fiscal también ha interpuesto recurso en el que solicita que los dos recurrentes citados, sean también condenados por el delito contra los derechos de los trabajadores del que han sido absueltos.

Por razones de sistemática jurídica, estudiaremos en primer lugar los recursos de los condenados, para finalizar con el estudio del recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso de Jesús Ángel.

Aparece formalizado por siete motivos, que serán estudiados seguidamente, de forma agrupada en algunos casos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales --art. 5 apartado 4 LOPJ-- denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. Se conecta esta violación de derechos en relación al delito de lesiones causadas en la persona del menor --a la sazón-- Ramónque trabajaba como aprendiz en la empresa de construcción de ambos recurrentes. En el apartado cuarto del factum se describe la agresión de que fue objeto Ramónpor parte de Jesús Ángelafirmando que se le causaron "....hematomas múltiples en hemicara izquierda y fractura distal de huesos propios de la nariz y una desviación del tabique nasal a la izquierda, susceptible de corrección quirúrgica....".

La sentencia sometida a este control casacional en el Fundamento Jurídico cuarto analiza las pruebas de cargo estimando por tales la declaración de la víctima que califica de "uniforme y coherente", así como los partes médicos de primera asistencia y los posteriores informes clínicos --folios 361 y siguientes-- uniéndose a ello el informe de los médicos que comparecieron al Plenario --folio 45 y siguientes del acta del Juicio Oral-- todos coincidentes tanto en la realidad de las lesiones como en la entidad de las mismas y deformidades resultantes.

El recurrente a pretexto de inexistencia de pruebas lo que realmente está cuestionando es la valoración de la prueba de cargo existente efectuada por la Sala de instancia, valoración que queda extramuros del control casacional por pertenecer al Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 de la LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso.

El recurrente, no niega la capacidad en abstracto de la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pero sostiene que la misma debe venir acompañada de ciertas notas que objetiven su autenticidad, y en tal sentido, como ha declarado esta Sala en innumerables ocasiones, --entre otras muchas SSTS números 486/99 de 26 de Marzo, 743/99 de 10 de Mayo, 711/99 de 9 de Julio-- debe valorarse la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación, negando que la declaración de Ramónresponda a tales notas.

Ninguna de las objeciones que presenta el recurrente puede prosperar, en efecto, se dice que la declaración del menor viene dictada por la animadversión que le tenía y que se evidencia en el deseo de percibir la oportuna indemnización. Nada consta al respecto en relación a la época en la que trabajaba, como aprendiz, por otra parte en relación a la petición de indemnización es normal que así sea cuando se han producido más lesiones. Cuando esta Sala se refiere a ausencia de resentimiento, o enemistad, nos estamos refiriendo a situaciones anteriores al hecho que motiva la incoación de la causa criminal, sería contra la naturaleza de los sentimientos exigir de la víctima indiferencia o amistad respecto de su agresor. En relación a la verosimilitud, el cuestionamiento viene de la hora en que se acudió al médico --1'50 horas del día 9 de Agosto de 1996--, y no inmediatamente después, dato que por sí solo no sirve a los fines pretendidos por el recurrente y en relación a la persistencia si bien es cierto que las diligencias penales se iniciaron al recibir el Juzgado de Sigüenza el parte médico --folio 256--, y que Ramónen su comparecencia del 11 de Febrero --folio 263-- se limita a no presentar denuncia y solicitar el archivo, no es menos cierto que en dicho parte médico consta, porque así lo dijo la víctima, que las lesiones se habían causado en agresión, que está acreditado y reconocido por el recurrente Jesús Ángelque Ramóntrabajaba en su empresa, afirmando que "....fue echado de la empresa porque robaba...." --declaración al folio 279 de 20 de Junio de 1997-- negando, a preguntas del Ministerio Fiscal, --quien protagonizó inicialmente toda la investigación que luego remitió al Juzgado-- ser el autor de las lesiones de Ramón, y es en esta situación, cuando, cuatro días después, este declara ante el Ministerio Fiscal, y narra las lesiones identificando a Jesús Ángelcomo su autor. Todo el relato sobre el trabajo de Ramónen la empresa de Jesús Ángelestá envuelto en una atmósfera de miedo y temor incrementado por la naturaleza pretendidamente terapéutica del trabajo de aprendiz que desarrollaba en base al engaño que habían sufrido los padres de Ramónante quienes Gregorio, el otro recurrente, se atribuyó la condición de psicoanalista y que en tal condición trataría a Ramón, que a la sazón padecía importantes trastornos de conducta, "tratamiento" que incluía el trabajo como aprendiz en la empresa de construcción de la que Gregorioy Jesús Ángeleran administradores solidarios.

Esta situación, que se recoge en el factum, explica cumplidamente la tardanza en identificar al autor de la agresión pero una vez hecho, fue firme y mantenida la imputación, no debe olvidarse que se cuenta con la indubitada realidad de las lesiones acreditada por los partes médicos a lo que debe unirse el testimonio de referencia de la madre del menor que le vio con los ojos morados a consecuencia de la agresión sufrida y así lo manifestó en el Plenario --folio 31 del Acta--.

No hubo vacío probatorio y la declaración de la víctima revistió las notas en objetividad e imparcialidad para poder ser estimada prueba de cargo lo que se verifica en este control casacional. En consecuencia la decisión de la Sala sentenciadora fue razonada, razonable y no arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

Seguidamente y de forma agrupada pasamos a estudiar los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto que por diversos cauces casacionales tienen como común denominador cuestionar la realidad de deformidad resultante de la lesión causada a Ramóny ello a través de la vulneración de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, y por el mismo cauce se postula la calificación de falta respecto de las lesiones.

Resulta claramente incorrecto combatir la naturaleza jurídica de los hechos probados a través del cauce de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que el ámbito propio de esta son los aspectos facticos relativos a los hechos o a la participación que en ellos haya tenido el recurrente, pero no la calificación jurídica, para los que se reserva el error in iudicando del art. 849 --en tal sentido SSTS de 9 de Mayo de 1989, 30 de Septiembre de 1993, 30 de Septiembre de 1994 y 29 de Noviembre de 1995, entre otras--. Ya se ha dicho en el estudio del anterior motivo que hubo prueba de cargo constituida por la declaración de la víctima, corroborada por los demás elementos probatorios de los que se ha hecho cita.

En relación al error basado en prueba documental, esta Sala ha reconocido este carácter a las periciales, pero ocurre que en el informe médico del Dr. Juan Pedrotanto en fase sumarial como en el juicio oral se reconoce la existencia de una desviación del tabique nasal, que implica una deformidad aunque esta sea susceptible de corrección con una intervención quirúrgica. Es cierto que en el juicio oral, el indicado doctor, matizó el anterior informe --obrante al folio 475, en el sentido de que "....el problema estético es lo de menos...." para a continuación volver a matizar lo anterior con la frase "....aunque también tiene su importancia....".

En esta situación es claro que la afirmación de la Sala califica la desviación de tabique nasal como deformidad es correcta y no está contradicha por la pericial médica. Debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que estima como deformidad toda irregularidad física y permanente que produzca en el sujeto que la sufre una imperfección estética en la parte corporal afectada, rompiendo la armonía facial --STS de 21 de Enero de 1965--, existiendo una igualdad a efectos estéticos entre hombres y mujeres --STS de 30 de Mayo de 1988--. No se puede dudar de la corrección jurídico-penal de calificar como deformidad la desviación del tabique nasal de un joven de 16 años.

En relación a la infracción de precepto penal sustantivo --art. 150 del Código Penal-- dados los hechos que se declaran probados, el recurrente al cuestionar el factum y no respetarlo, priva al cauce casacional de su presupuesto y procede su desestimación.

Finalmente y por el mismo cauce casacional se postula la calificación de falta del art. 617-1º y no de delito de las lesiones causadas a Ramón, una vez descartada la deformidad, falta que como argumento de cierre de la defensa estaría prescrita.

El motivo adolece del mismo error que el anterior. No acepta los hechos probados en los que se reconoce la realidad de la deformidad y por tanto la correcta aplicación del art. 150 del vigente Código Penal.

En conclusión procede la desestimación de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso.

Pasamos seguidamente al estudio, también conjunto, de los motivos sexto y séptimo ambos por el cauce de la Infracción de Ley con base respectivamente en el párrafo 2º del art. 849 y en el párrafo 1º de dicho artículo. A través de ellos, el recurrente solicita la concurrencia de la circunstancia eximente total, o en su caso, eximente incompleta de enajenación --art. 20-1º ó 21-1º del Código Penal--, discrepando de la valoración que hizo la Sala sentenciadora que solo apreció la atenuante analógica del art. 21-6º.

La sentencia recoge en el factum que el otro recurrente, Gregorioejercía una cierta influencia en Jesús Ángel, personalidad más inmadura por lo que tenía levemente disminuidas sus facultades intelecto-volitivas.

En relación a los informes periciales citados por el recurrente para acreditar el error padecido por la Sala de instancia, la sentencia en el Fundamento Jurídico sexto hace referencia a los términos abstractos con los que tales informes se expresan en relación al grado de dependencia de Jesús Ángelrespecto de Gregorio, sin pronunciarse sobre "....la concreta influencia por el otro acusado...", concluyendo por ello en la apreciación de una circunstancia atenuante analógica.

La prueba pericial a que se refiere el recurrente está constituida por el informe psicológico de Rodolfoy Guadalupe, presentado a instancia del recurrente, ratificado en el Plenario mediante la comparecencia de Guadalupe, y del que se deriva un importante trastorno por la influencia y sugestión que Gregorioejerce sobre Jesús Ángela consecuencia de lo cual se afirma en el Plenario que la capacidad de juicio está dañada y que tiene dificultades de discernir, llegándose a decir en el informe escrito que "....Jesús Ángeldeposita toda su capacidad de pensamiento, reflexión y responsabilidad en Gregoriodando lugar ello a que este actúe y piense por él --folio 78 y siguientes del primer tomo del Rollo de Sala y Acta del Juicio Oral, folios 51 y siguientes--.

Además, la Sala de instancia contó con los informes de los doctores forenses Juan Pedroy Alberto, quienes, si bien en abstracto, admitieron la posibilidad de una dependencia muy fuerte o total de otro, al que llegan a obedecer ciegamente, conectándolo con el concepto de secta, en todo su informe no se pronunciaron de forma clara e indubitada de que esa fuese la situación respecto de la dependencia que tenía Jesús Ángelde Gregorio. En efecto a lo largo de toda su exposición ambos doctores se pronuncian en clave teórica sin encontrarse afirmación concreta en relación a la situación existente en Jesús Ángel, al que no lo habían reconocido con anterioridad. Es relevante la afirmación --folio 50 vuelto del acta del juicio oral-- acerca de lo excepcional que resulta en una empresa de construcción encontrarse esa situación de dependencia.

Por otra parte la Sala de instancia constata la carencia de informes de Gregoriopara poder calibrar la intensidad de la influencia que este pudiera haber ejercido sobre Jesús Ángely es toda esta situación la que le lleva a rechazar la existencia de la eximente completa o incompleta, que en todo caso deben estar justificadas con una cumplida probanza igual que el mismo hecho probado, como es doctrina reiterada de esta Sala, y por ello, la Sala de instancia estimó que tal cumplida probanza no existía para fundamentar un juicio de certeza sobre la realidad de la dependencia más allá de una circunstancia atenuante analógica.

En este control casacional se verifica la razonabilidad de la decisión adoptada, ya que ante la falta de confirmación por los Médicos Forenses --facultativos institucionales al servicio del sistema judicial-- de lo afirmado por el informe de los psicólogos, unido a la ausencia de datos sobre la personalidad de Gregorio, la decisión adoptada es correcta desde los principios científicos y por tanto no arbitraria.

Añade el recurrente una serie de declaraciones testificales para corroborar su planteamiento. Ya se sabe que el motivo tiene por presupuesto una prueba documental en el preciso sentido que tiene este término en sede casacional --por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995--, quedando excluido de tal concepto las pruebas personales, como las testificales, aunque estén documentadas, así como los atestados policiales y actas del juicio oral entre otros.

Consecuencia de la desestimación del presente motivo, es la del siguiente ya que encauzado por el nº 1 del art. 849, que descansa en el respeto a los hechos probados haciéndose en estos referencia a una disminución leve de las facultades intelecto-volitivas, tal afirmación es incompatibe con lo que pretende el recurrente.

Procede la desestimación de los motivos sexto y séptimo del recurso de Jesús Ángel, quedando desestimado íntegramente el mismo.

Recurso de Gregorio.

Aparece formalizado por cuatro motivos.

El primero de ellos, por el cauce del error in procedendo con base en el art. 851-4º de la LECrim. en denuncia de haber sido castigado por un delito más grave del que ha sido objeto de acusación, sin que el Tribunal hubiese procedido de conformidad con el art. 733 de la LECriminal.

Tal denuncia la conecta el recurrente con el delito de estafa. La condena está razonada en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia y es la traducción jurídica del engaño desenvuelto por el recurrente ante los padres del menor Ramón, que aquejado, a la sazón de importantes trastornos de conducta, fue sometido a psicoanálisis por el recurrente Gregoriotras haber convencido a los padres y aparentar estar en posesión de la titulación correspondiente, manteniéndose este "tratamiento desde Julio de 1995 a Junio de 1996", siendo parte del mismo, el trabajo como aprendiz en la empresa de construcción de la que los dos recurrentes eran administradores solidarios y en cuya relación laboral se produjo la agresión de Jesús Ángelal menor ya estudiada.

El recurrente además de haber cobrado el importe de las sesiones de psicoanálisis a los padres de Ramónpor importe de 400.000 ptas., les cobró 85.000 ptas. abonadas a la empresa de los recurrentes por el contrato de aprendizaje, corriendo asimismo los padres con los gastos de manutención, seguridad social y el salario para el hijo, todos estos hechos constan en el factum, intentando el recurrente con este motivo derivar a la jurisdicción laboral tal cuestión negando competencia al Tribunal para resolver estas cuestiones y en concreto para determinar la indemnización a percibir por Ramónpor los trabajos que efectuó como aprendiz y no que cobró.

El motivo carece manifiestamente de fundamento, y así lo viene a reconocer implícitamente el recurrente cuando se refiere a las dificultades del motivo para que pueda prosperar.

La sentencia recurrida sancionó al recurrente como autor de tres delitos: el primero de intrusismo del art. 403-1º al haberse atribuido la condición de psicólogo o psiquiatra sin estar en posesión de la correspondiente titulación oficial, un segundo delito de intrusismo del art. 403-1º y 2º por haberse atribuido, asimismo, la condición de letrado, al que luego nos referimos y finalmente le condenó por un delito de estafa en concurso con el primer delito de intrusismo en relación al contrato de aprendizaje.

En relación al delito de estafa, respecto del que se dice que su condena viola el principio acusatorio, basta con examinar el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal --folio 60 del acta-- para comprobar que en relación al hecho C) del escrito de calificación provisional --folio 537-- referente a la terapia de psicoanálisis desarrollado por el recurrente con Ramónasí como al trabajo de este como aprendiz, percibiendo por ello las cantidades ya citadas de los padres de Ramón, el Ministerio Fiscal calificó todo lo referente al contrato de aprendizaje como delito de estafa del art. 528 y 529-5º, de forma concurrente con el delito de intrusismo, siendo los mismos hechos ya reflejados en la calificación provisional y sobre los que hubo debate en el Plenario. No hubo pues violación del principio acusatorio. Por otra parte, la defensa nada alegó en ese momento y se aquietó con la calificación del Ministerio Fiscal de estafa e intrusismo, por lo que no puede ahora denunciarse una vulneración del principio acusatorio, siendo por lo demás, una cuestión nueva planteada en esta sede casacional, y que por solo este motivo ya debería haber sido inadmitido, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el planteamiento de cuestiones nuevas en la Casación de las que son exponente entre las más recientes, las SSTS de 24 de Enero y 26 de Junio de 2000--.

Procede la desestimación del motivo.

Como segundo motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECrim. denuncia la indebida aplicación del delito de estafa del art. 248 y 250-7 por el que ha sido condenado.

Presupuesto de la admisibilidad del motivo es el respeto a los hechos probados que el recurrente cuestiona y trata de sustituirlos por otros.

El delito de estafa se encuentra en la firma del contrato de aprendizaje en el que los padres abonaban los gastos de manutención del hijo, Seguridad Social y salario de éste, de suerte que la empresa no tenía cargo alguno y, además, se beneficiaba del trabajo del menor, por ello en el Fundamento Jurídico segundo se justifica la estafa en el plus de ese enriquecimiento "....que va más allá de los honorarios por los servicios prestados y que vendría determinado por ese lucro obtenido del trabajo del menor....". En definitiva hay un trabajo sin contraprestación y todo ello confiados los padres del menor en la apariencia desenvuelta por el recurrente de que por sus condiciones de psicoanalista podría curar los trastornos de conducta del menor, siendo parte de esa terapia el trabajo en la empresa de ambos recurrentes en las condiciones expresadas. Existe un engaño antecedente en la apariencia que se otorga el recurrente de poder curar al menor, es en base a dicho engaño que los padres aceptan, además de las sesiones de psicoanálisis, la "terapia", en el concreto aspecto de que el hijo trabaje como aprendiz para los recurrentes, existiendo un empobrecimiento de los padres por los pagos hechos a la empresa (por importe de 85.000 ptas.) y del propio hijo por el trabajo hecho y no cobrado, así como un correlativo enriquecimiento del recurrente, y todo ello vertebrado por el necesario nexo de causalidad. Basta reseñar al respecto que en el factum se consigna la expresiva frase de "....como complemento del tratamiento referido el acusado convenció a los padres de la necesidad de alejar al niño del hogar familiar para que desarrollara un trabajo conviniendo que el menor trabajase para la empresa DIRECCION000....", apreciándose la concurrencia séptima del art. 250 por la especial situación de abuso de las relaciones personales existentes entre defraudor y víctima siendo tales víctimas tanto los padres de Ramóncomo él mismo.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 se denuncia como indebida la aplicación del delito de intrusismo del art. 403-1º y 2º del vigente Código Penal por el que ha sido condenado.

Recordemos que el recurrente ha sido condenado por dos delitos de intrusismo, uno en relación a la profesión de psicólogo o psiquiatra y otro en relación a la profesión de abogado. Es precisamente en relación a este último, que se refiere el motivo, se trata del tipo agravado del párrafo 2º del art. 403 por atribuirse públicamente tal cualidad.

También aquí el recurrente incide en el error de no respetar los hechos probados --art. 884-3º--. En el factum, en su apartado segundo se narra con todo detalle la impostura del recurrente de atribuirse la condición de abogado públicamente, utilizando tarjetas y papel de escritorio en el que aparecía tal condición, usando el nº de colegiación de otro letrado, y lo que es más relevante ejerciendo actos propios de la condición de letrado en el Juzgado de Sigüenza, especificándose los diversos procedimientos judiciales en que ha intervenido.

En esta situación, aparecen todos los elementos que vertebran el tipo penal, en primer lugar el de carácter normativo constituido por el ejercicio de profesión que exija título académico, lo que ocurre con la profesión de abogado, el elemento material está constituido por la realización de actos propios de la profesión, y en tal sentido consta por prueba testifical y por la propia actividad forense llevada a cabo ante el Juzgado de Sigüenza, finalmente la atribución pública resulta patente máxime si se tiene en cuenta el ámbito territorial en el que actuó el recurrente y la consideración pública de ser estimado como letrado.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente, como cuarto motivo y por el cauce del nº 2 del art. 849 LECriminal se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidencian la equivocación de la Sala sentenciadora en relación al delito de intrusismo referido a la atribución de psicólogo o psiquiatra.

Presupuesto del cauce casacional utilizado es la existencia de documento en el concreto sentido que tiene tal término en sede casacional --por todas, la STS de 10 de Noviembre de 1995 ya citada-- careciendo de tal concepto las pruebas testificales o declaraciones de los inculpados, atestados policiales, actas del juicio oral, entre otras.

El recurrente cita diversas declaraciones de testigos que por lo expuesto no tienen la consideración de prueba documental.

El motivo incurre en causa de inadmisión del art. 884-4º y 6º, causa de inadmisión que opera en este momento procesal como causa de desestimación.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Rechazados los recursos de los dos condenados, procede entrar en el estudio del interpuesto por el Ministerio Fiscal que tiene un sentido contrario ya que lo que se solicita es la condena a ambos recurrentes trabajadores como autores del delito contra la libertad y la seguridad en el trabajo del art. 499 bis 1º del que fueron absueltos en la sentencia.

El recurso aparece formalizado en un único motivo al amparo del art. 849-1º de la LECriminal por inaplicación del art. 499 bis 1º del Código Penal de 1973, y sin duda constituye el aspecto más importante del presente recurso de casación.

Para una mejor comprensión de los hechos, es preciso referirse, siquiera de forma resumida a la parte de los hechos probados relacionados con el motivo formalizado por el Ministerio Fiscal.

Ambos recurrentes Jesús Ángely Gregoriotraban conocimiento en Sigüenza con un ciudadano argelino, aduanero, al que le dan trabajo en la empresa de construcción "DIRECCION000." de la que ambos eran administradores solidarios, cobrando el correspondiente salario, a dicha persona, Luis Angelse le denegó el asilo el 18 de Octubre de 1995, ante esta situación y aconsejado por la Comisión católica de Migración, Luis Angelse dirigió a Jesús Ángely le solicitó un precontrato para acceder al permiso de trabajo y de residencia, suscribiéndose con este un precontrato de prestación de servicios domésticos como interno, siendo el otro recurrente -- Gregorio-- quien preparó toda la documentación que se entregó en la Delegación de Trabajo de Guadalajara. Seguidamente, Luis Angelentró a trabajar en la casa de Jesús Ángelque la compartía con Gregorio. El trabajo era de naturaleza doméstica, sin sujeción a horario fijo. El día 24 de Diciembre de 1995 mientras Luis Angelestaba trabajando de la forma expresada, Gregoriole mostró un documento y le indicó que lo firmase, en el que se acordaba la aceptación como esclavo de Luis Angelpara la empresa DIRECCION000., siendo a partir de entonces el trato dado a Luis Angelvejatorio, llamándole esclavo.

Con fecha 4 de Marzo de 1996 por la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales se desestima la solicitud del permiso de trabajo, lo que se notificó a Jesús Ángely éste a Luis Angel, tras lo cual este decidió no volver a la vivienda donde residían los acusados. Gregorioretuvo la documentación de Luis Angelhasta tanto no le abonara los honorarios como abogado por la tramitación del permiso de trabajo, ascendente a 17.400 ptas., que le fueron satisfechas finalmente.

La Sala sentenciadora, en el primero de los Fundamentos Jurídicos niega que los hechos descritos puedan constituir un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 499 bis 1º del Código Penal de 1973 en base a los siguientes argumentos:

1. El tipo penal, protege no tanto al trabajador en cuanto tal sino como integrante del mercado de trabajo, siendo por ello el bien jurídico protegido la seguridad jurídica del trabajador en el mantenimiento del empleo y las demás condiciones del trabajo, ahora bien, como el tipo penal se refiere a los derechos de los trabajadores "....que tengan reconocidos por disposiciones legales o convenios colectivos sindicales....", tratándose de un extranjero en situación ilegal, por definición quedaría fuera de tales derechos. Se afirma en la sentencia que el art. 10.1º de la Constitución delimita un mínimo de derechos del que es titular el ser humano, pero se añade que queda "fuera de ese mínimo el derecho al trabajo", lo que no es óbice, para que puedan surgir otros tipos delictivos como estafa, amenazas, coacciones o lesiones, etc.

2. Un segundo argumento para la no aplicación del tipo penal citado estriba en la relación que presentaba el inmigrante, estimando que en la misma no se daban las notas que caracterizan la relación laboral en cuanto productividad, ajenidad y libertad, y ello porque el propio Luis Angelmanifestó que trabajaba por horas siendo así que en el precontrato suscrito se dijo que era en el servicio doméstico como interno, incluso habiendo empezado a trabajar antes de suscribir el precontrato. En relación al "contrato de esclavo", se estima por la Sala que no tiene relación causa a efecto con el trabajo que prestaba, pues fue firmado después, tras la solicitud del permiso de trabajo y cuando ya trabajaba interno documento que Luis Angelpensó que era una broma, haciendo hincapié la Sala en su nivel cultural --era aduanero en su país--, así como que estaba en España desde Agosto de 1992, y que finalmente se marchó de la casa cuando tiene conocimiento de haberle sido denegado el permiso de trabajo, todo lo cual le lleva a estimar la inexistencia de maquinaciones o procedimiento maliciosos como exige el tipo penal.

3. Califica la relación entre los acusados y Luis Angelcomo de agradecimiento, de una prestación realizada por razón de amistad, benevolencia o buena vecindad, en los términos del apartado d) del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores. En esta línea se añade que aunque pudiera existir un cierto abuso o aprovechamiento de ese agradecimiento, no puede estimarse que hubiese maquinación alguna a deducir del "contrato de esclavo", ya que no fue impedimento para que conocedor de la denegación de la petición, dejara la vivienda en la que "también satisfacía necesidades básicas como la alimentación".

Ya desde este momento hemos de adelantar que la Sala no comparte en absoluto los razonamientos de la sentencia recurrida que llevaron a la absolución del delito del art. 499 bis 1º del Código Penal de 1973, y que por ello, el recurso del Ministerio Fiscal va a prosperar.

El punto esencial de la disidencia se encuentra en lo que sin duda es el que vertebra toda la argumentación de la sentencia recurrida: la afirmación de que los inmigrantes ilegales, no tienen derecho al trabajo y por lo tanto no pueden ser víctimas de maquinaciones o procedimientos que le perjudiquen en sus derechos laborales porque ya están excluidos de ellos por su condición de ilegal. Así expresado el argumento constituye toda una invitación a los empleadores a la contratación de emigrantes ilegales en cualesquiera condiciones porque no están sujetos a ninguna normativa.

Este razonamiento es claramente incompatible con la afirmación que como pórtico se inicia la Constitución en su artículo 1 cuando califica el Estado de "social", y es que el abordaje del art. 499 bis del anterior Código penal, equivalente al actual art. 311 del vigente Código debe efectuarse desde una perspectiva constitucional en la medida que el llamado derecho penal laboral de los que el tipo que se comenta es elemento central sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Ciertamente el inmigrante ilegal, aquel que como Luis Angelcarece de permiso de trabajo y de residencia en España, no está incluido en el art. 35 de la Constitución que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, pero como bien se razona por el Ministerio Fiscal en la formalización del recurso, tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y solo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal.

Por tanto cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana, como hacerle firmar el "contrato de esclavo" documento obrante al folio 28, cuya sola lectura produce sonrojo, y menos tratar de convertirlo en "broma" cuando el firmante lo acepta porque quería a toda costa legalizar la situación, sometiéndose a esa calificación y el trato subsiguiente --reflejado en el factum-- así como el trabajar sin cobrar, solo por la alimentación --declaración en sede judicial de Luis Angelal folio 335-- ratificada en el Plenario con expresiones que eximen todo comentario "....permanecía en casa trabajando sin cobrar, empezó a hacerlo para que no le rompieran sus papeles y tuviese que marcharse...." "....en cuanto al contrato de esclavo, después de firmarlo, le trataron de convencer que era esclavo, que esto se lo hacía Gregorio, le decía que tenía que responderle mi amo cuando le dijera esclavo, el no se lo decía pero lo hacía (sic), estaba esperando a los papeles....". "....Que a él le han humillado....". "....La palabra esclavo la desconocía, nadie le dijo que podía ser una broma o juego....".

La tesis de la sentencia de estimar solo sujeto pasivo del delito del art. 499 bis 1º al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social porque como ya se ha dicho el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que como la dignidad --art. 10 de la Constitución-- no conocen fronteras.

Esta misma Sala, en sentencia de 12 de Abril de 1991 estimó aplicable el art. 499 bis a situaciones de contratos con causa ilícita --a la sazón se trataba de una relación laboral con una prostituta-- por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que "....de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección....".

Aclarado que el art. 499 del Código Penal de 1973, como ya dijo la sentencia citada, protege todo relación de prestación de servicios, abstracción hecha de que el contrato de trabajo sea válido o nulo, y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal --el vigente Código Penal ya lo reconoce expresamente en el art. 312-2º-- solo resta comprobar la realidad de las maquinaciones o procedimientos que exige el tipo.

Al respecto ya se ha hecho referencia al contrato de "esclavo" y al trato humillante a que fue sometido --reconocido en el factum--, así como al trabajo doméstico efectuado durante unos tres meses aproximadamente sin cobrar, solo por la manutención, situación soportada solo por el deseo de Luis Angelde obtener el permiso de residencia, por eso cuando se le deniega por la Administración, corta esta situación, lo que lejos de poder interpretarse como voluntariamente aceptada ex ante --como parece sugerir la Sala de instancia--, pone de manifiesto la aceptación forzada de la situación discriminatoria y vejatoria por el exclusivo fin de obtener la documentación, situación que se confirma más si cabe con la antijurídica retención de su documentación personal a pretexto de honorarios debidos como letrado a Gregorio, en relación a la solicitud de permiso de residencia, que, además, no tenía tal condición letrada.

En definitiva, por maquinación o procedimiento malicioso del tipo penal ha de entenderse cualquier situación de abuso que evidencie una explotación del empleador por el empleado, siendo por tanto, como afirma la Sentencia de esta Sala de 15 de Marzo de 1990 una expresión amplia y abierta en la que sin duda tiene cabida la situación enjuiciada.

Procede en consecuencia estimar la existencia del delito contra la libertad y seguridad en el trabajo previsto y penado en el art. 499 bis-1º del Código Penal de 1973, delito del que son autores ambos recurrentes Gregorioy Jesús Ángelpues ambos, conjuntamente crearon las condiciones en las que se realizó el trabajo de Luis Angel, y ambos se aprovecharon de la situación en que éste se encontraba.

En conclusión procede la estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Procede la imposición de las costas causadas a los dos recurrente, Gregorioy Jesús Ángeldada la total desestimación de sus respectivos recursos.

Procede la declaración de oficio del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de Gregorioy Jesús Ángelcontra la sentencia dictada el día 15 de Julio de 1998 por la Audiencia Provincial de Guadalajara con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 15 de Julio de 1998 por la Audiencia Provincial de Guadalajara, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas de su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Guadalajara, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Sigüenza, Procedimiento Abreviado 43/97, seguida por un delito contra los derechos de los trabajadores, intrusismo y lesiones, contra Gregorio, mayor de edad, sin antecedentes penales y Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Guadalajara, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmos. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional, debemos declarar la existencia de un delito contra la libertad y la seguridad en el trabajo previsto y penado en el art. 499 bis 1º del Código Penal de 1973.

De dicho delito son autores Gregorioy Jesús Ángel, porque ambos crearon las condiciones en las que se desarrollaba el trabajo de Luis Angelen la casa que ambos compartían, y ambos se aprovecharon de la situación de éste.

No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndose la misma pena solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas de dos meses de arresto mayor y 250.000 ptas. de multa de arresto sustitutorio de 60 días, pena que se encuentra en el grado mínimo según la escala del anterior Código Penal.

Consecuencia de la admisión exclusiva del recurso del Ministerio Fiscal es que el resto de los pronunciamientos penales y civiles de la sentencia casada se mantienen.

En materia de costas de la primera instancia, la sentencia de forma no razonada declara de oficio las dos terceras partes de las costas imponiendo a ambos condenados el tercio restante. De oficio y por imperativo del artículo 123 del vigente Código Penal, equivalente al 109 del anterior, procede declarar de oficio una sexta parte de las costas equivalente al delito de lesiones de que ambos han sido absueltos, y respecto de las cinco partes restantes, tres serán abonadas por Gregoriocorrespondiente a los tres delitos de los que ha sido condenado en exclusividad, una parte será abonada por Jesús Ángelcorrespondiente al delito por el que ha sido condenado en exclusividad, y el sexto restante será abonado conjuntamente por ambos, correspondiente al delito del que en virtud de la estimación del recurso del Fiscal se les ha declarado coautores.III.