STS 961/2002, 23 de Octubre de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha23 Octubre 2002
Número de resolución961/2002

D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier (Murcia); cuyo recurso fue interpuesto D. Gonzalo , representado por el Procurador Dª. Katiuska Marín Martín; siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE LOS ALCAZARES, representado el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Los Alcazares, interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier (Murcia), siendo parte demandada D. Gonzalo y su esposa, a efectos del art. 144 del Reglamento Hipotecario, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "condenando al demandado a pagar al AYUNTAMIENTO DE LOS ALCAZARES, la cantidad de VEINTE MILLONES DE PESETAS, en concepto de indemnización por daños y perjuicios que ha ocasionado al mismo a consecuencia de no haber inscrito, por error o negligencia, la cláusula segunda del Pliego de Condiciones que se adjuntó a la escritura de compraventa de fecha 6 de agosto de 1991, formando parte integrante de la misma, sobre la finca registral núm NUM000 del Registro de la Propiedad núm. NUM001 de San Javier, del que era titular el demandado, y sigue siéndolo, condenándole también al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, y a las costas del proceso.".

  1. - La Procurador Dª. Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de D. Gonzalo , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que desestimando totalmente la demanda objeto de este litigio, se absuelva expresamente a mi representado de cuantos pronunciamientos se contienen en el Suplico de aquélla, condenando en las costas de este procedimiento al demandante.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de San Javier, dictó sentencia con fecha 19 de enero de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Los Alcazares contra D. Gonzalo al que absuelvo de las pretensiones contra él formuladas, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación del Ayuntamiento de Los Alcazares, la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de los Alcázares contra la sentencia recaída en Juicio Ordinario de Menor Cuantía nº 219/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Javier y de fecha 19 de enero de 1996 y revocar la misma; y condenar al demandado a pagar al Ayuntamiento de los Alcázares la cantidad de 20.000.000 de pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial y al de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las recaídas en esta alzada.".

TERCERO

1.- La Procurador Dª. Katiuska Marín Martín, en nombre y representación de D. Gonzalo , interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha 12 de diciembre de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del art. 2, nº 2, en relación con el 98 de la Ley Hipotecaria, con los arts. 9 y 51.6º del Reglamento Hipotecario y con los arts. 1113, 1114, y 1115 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la Jurisprudencia contenida en las Sentencias de 2 de junio de 1910, 6 de marzo de 1941, 2 de marzo de 1943, 23 de enero de 1957, 28 de febrero de 1961, 31 de octubre de 1962, 29 de abril de 1965, 21 de febrero de 1961. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la doctrina legal relativa al "Contrato Reproductivo". CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 1152 y 1153, párrafo primero, del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1281, 1284 y 1286 del Código Civil. SEXTO.- Al amparo del nº. 3º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción de los arts. 359, 362 y 372.3 del mismo Cuerpo Legal y 120.3 de la Constitución. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la doctrina legal relativa a la legitimación o facultad de conducir un proceso activa y pasivamente.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Los Alcázares, presentó escrito de oposición al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el Ayuntamiento de Los Alcázares se dedujo demanda de reclamación de cantidad por importe de veinte millones de pesetas contra Dn. Gonzalo , en su condición de Registrador de la Propiedad del Registro nº 2 de San Javier, por el concepto de indemnización de daños y perjuicios causados a la parte actora a consecuencia de no haber inscrito, por error o negligencia, la cláusula segunda del Pliego de Condiciones que se adjuntó a la escritura de compraventa de fecha 6 de agosto de 1.991, formando parte integrante de la misma, sobre la finca registral num. NUM000 del Registro de la Propiedad expresado del que era titular el demandado. Los hechos básicos de la demanda son los siguientes: 1) El 27 de marzo de 1.991 el Pleno del Ayuntamiento de Los Alcázares (Murcia) aprueba el Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas que habían de regir en la venta mediante subasta de una parcela de propiedad municipal (finca registral nº NUM000 ), calificada urbanísticamente como "Zona de uso hotelero I". 2) El día 11 de junio se adjudicó provisionalmente a la mejor postura de la tercera licitación que correspondía a la entidad mercantil "DICIEMBRE 88, S.A.". 3) El 4 de julio siguiente el Pleno del Ayuntamiento adoptó el acuerdo de adjudicación definitiva a favor de dicha entidad en la cantidad de 42.306.000 pts. dentro de la cual se entendía incluida la licencia de obras, conforme a la cláusula segunda del pliego; 4) En cumplimiento de la cláusula tres del Pliego referido el 6 de agosto de 1.991 se otorgó escritura pública; 5) En la cláusula dos del mismo se hace constar: "Si el bien enajenado no fuese destinado a uso hotelero en el plazo de dos años a contar desde la notificación, el adquiriente deberá abonar al Ayuntamiento de Los Alcázares veinte millones de pesetas o alternativamente el Ayuntamiento podrá ejercitar el derecho retraer la finca vendida. El pago del precio y demás gastos necesarios no se abonarán por el Ayuntamiento en concepto de compensación por el uso y disfrute del adquiriente de la parcela tramitada"; 6) Transcurridos dos años desde la adjudicación sin que por Diciembre 88, SA se hubiera destinado la parcela a uso hotelero, ni abonado la suma de veinte millones de pesetas, el Pleno del Ayuntamiento adoptó en fecha 2 de septiembre de 1.991 el acuerdo de resolver el contrato y retraer la finca vendida al patrimonio municipal, desestimándose el día 2 de diciembre el recurso de reposición entablado por la sociedad referida; y, 7) La finca de que se trata fue vendida por DICIEMBRE 88, S.A. a CORPORACION Y.M.S., S.A. por el precio de 169.000.000 de pesetas (escritura pública de 18 de diciembre de 1.991, inscrita en el Registro de la Propiedad el 21 de abril de 1992), y transmitida -permutada- por dicha compradora a BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA a cambio de créditos por importe de 147.000.000 pts. -más el IVA de 22.500.000 pts.- (escritura pública de 26 de octubre de 1993, inscrita en el Registro el 27 de diciembre). En la fundamentación jurídica de la demanda se alegan: los arts. y de la Ley Hipotecaria, 7º y 51.6º del Reglamento Hipotecario; el carácter "numerus apertus" de nuestro vigente sistema hipotecario y la mayor flexibilidad y amplitud en cuanto a los conceptos que han de recogerse en el Registro, según resulta de reiteradas Resoluciones de la DGR y N; y los arts. 296 y sgs. y especialmente el art. 300 LH en relación con la responsabilidad civil de los Registradores de la Propiedad.

El demandado se opuso a la demanda alegando, en síntesis: la oscuridad y confusión de la demanda, y la falta absoluta de fundamentación de la pretensión actora; la inexistencia de retracto convencional por falta de precio y de plazo, así como de derecho de reversión a favor del Ayuntamiento y que no hay condición resolutoria; y la doctrina del contrato reproductivo. Para el demandado se trata de una obligación personal, y que incluso si por error hubiera tenido acceso al Registro debería procederse a su cancelación conforme a los arts. 98 de la LH y 353.3 del RH.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Javier de 19 de enero de 1996 (autos del juicio de menor cuantía nº 216 de 1995) desestima la demanda. Después de centrar el tema litigioso diciendo que el problema surge por la no inscripción de una de las cláusulas del Pliego de condiciones que en su momento aprobó el Ayuntamiento para participar en la subasta de la finca, razona que la cláusula recoge un derecho personal que solo afecta al adquirente, pero no a cualquier propietario posterior, y que al carecer de trascendencia real no tiene acceso al Registro de la Propiedad (art. 51 RH), aludiendo también a que existió negligencia por parte del Ayuntamiento al no efectuar comprobación alguna acerca de si se había registrado la cláusula, y que de haberlo hecho podría haber reclamado su inscripción evitando las sucesivas transmisiones debidamente inscritas por los propietarios posteriores.

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de diciembre de 1996, dictada en el Rollo 71 de 1996, revocó en la apelación la del Juzgado de 1ª Instancia y condenó al demandado a pagar al Ayuntamiento de Los Alcázares la cantidad de veinte millones de pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios y los intereses legales desde la interpelación judicial. La fundamentación de la resolución de apelación se puede resumir en las siguientes apreciaciones, recogidas en apretada síntesis: la cláusula litigiosa no establece un derecho real por no aparecer los requisitos para ello; no contiene una condición resolutoria expresa; la admisión al Registro de una cláusula penal está fuera de toda duda; se aprecia la intención de pactar que, de no producirse la destinación del bien al uso hotelero, la transmisión podría quedar sin efecto, pues el vendedor se reservaba la facultad de readquirirlo; concurre la trascendencia real incardinable en la expresión condiciones "de otro orden" del art. 51.6 RH, respecto de las que la doctrina interpreta que "se debe entender como cláusula o estipulación de trascendencia real aquella que puede provocar un cambio en la titularidad de un derecho inscrito", lo que sin duda es característica de la examinada, en tanto que otros autores aluden a que "el acto o la transmisión se verifica bajo la posible amenaza de una resolución", lo que también constituye argumento para sostener la tesis que se mantiene; y finalmente se razona en torno a la falta de una motivada denegación del asiento, y se contradice la afirmación del demandado (apelado) de que si la cláusula hubiese constado en el Registro no habría perjudicado a terceros", todo ello para fundamentar la responsabilidad civil de dicho demandado con base en los artículos 19 y 300 de la Ley Hipotecaria y 33, 51.6 y 434 del Reglamento. La "ratio decidendi" de la Sentencia se resume en que la cláusula tiene trascendencia real porque "conforma la extensión del derecho que se inscribe" y que el Registrador demandado incurrió en responsabilidad al no haber efectuado una motivada denegación del asiento, en la que podría haber dado una visión distinta, que hubiera podido ser combatida a través del correspondiente recurso.

Contra dicha Sentencia se interpuso por Dn. Gonzalo recurso de casación articulado en siete motivos en los que denuncia infracción del art. 2, nº 2 en relación con el 98, ambos de la Ley Hipotecaria, con los arts. 9 y 51.6º del Reglamento Hipotecario, y con los arts. 1113, 1114 y 1115 del Código Civil (primero); de la doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias que se cita sobre las obligaciones facultativas (segundo); de la doctrina legal que consagra en nuestro ordenamiento jurídico "el contrato reproductivo" que introdujo la Sentencia de 28 de octubre de 1944 a la que siguieron otras Sentencias entre varias que cita (tercero); de los arts. 1152 y 1153, párrafo primero, del Código Civil (cuarto); de los arts. 1281, 1284 y 1286 del Código Civil (quinto); de los arts. 120 de la Constitución, 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359, 362 y 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sexto); y de la doctrina legal (Sentencias de 10 de febrero de 1942 y 6 de noviembre de 1941) sobre falta de legitimación "ad causam" pasiva (séptimo).

SEGUNDO

Debe examinarse en primer lugar el motivo séptimo por razones de orden lógico ya que de prosperar haría innecesario el examen de los restantes pues se denuncia en el mismo la falta de legitimación pasiva del Sr. Gonzalo , la cual - se afirma- debió ser apreciada de oficio.

El motivo debe ser desestimado.

La legitimación "ad causam" pasiva consiste en una cualidad, -condición o posición-, que se atribuye -afirma- en la demanda respecto de quién es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídica pretendidas mediante la acción ejercitada, y que supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio. Destacan las notas de la afirmación y la coherencia. Y aunque tiene relación con el fondo del proceso es presupuesto previo al mismo.

En el caso, la acción ejercitada es la de responsabilidad civil del Registrador de la Propiedad con base en los arts. 296 y sgs. de la Ley Hipotecaria, y concretamente en el art. 300 que otorga al que "por error, malicia o negligencia del Registrador perdiere un derecho real o la acción para reclamarlo acción para exigir del mismo Registrador el importe de lo que hubiere perdido".

La legitimación pasiva viene determinada en el caso por la condición de Registrador y la intervención en la calificación e inscripción determinante del perjuicio afirmado.

Todo ello es ajeno a si concurren o no los requisitos de la acción ejercitada, si la acción que se ejercitó es la que corresponde a supuestos como el que se enjuician, e incluso a si debió haberse formulado previamente la acción de incumplimiento contractual, planteamiento, éste, sobre el que se centra sustancialmente el motivo y que carece totalmente de consistencia, sin necesidad de profundizar en su desestimación habida cuenta la disonancia con la denuncia efectuada.

TERCERO

En el motivo sexto, que debe ser examinado a continuación por razones de método, se denuncia, al amparo del nº 3º del art. 1692 LEC, infracción de los arts. 359, 362 y 372.3 LEC, 120.3 CE y 248.2 y 3 LOPJ. En el desarrollo del mismo se alude a que la sentencia recurrida no hace mención del tema del contrato reproductivo, omitiéndolo totalmente; a continuación se razona ampliamente sobre el deber de motivar las sentencias y sobre la exigencia, según doctrina del Tribunal Constitucional, de una "respuesta razonada y suficiente" y que deben hacerse las declaraciones que exijan las pretensiones deducidas en el pleito; y concluye que procede casar la sentencia por incongruencia.

El motivo debe ser desestimado porque, además de incurrir en el defecto de técnica casacional de mezclar la incongruencia con el deber de motivación que son dos conceptos diferentes, con independencia de que en determinados supuesto pueden coincidir (mejor, concurrir), en el caso no hay incongruencia ni falta de motivación.

No hay incongruencia porque no se dio más de lo pedido, ni cosa distinta, ni, por otro lado, se alteró la "causa petendi", o cambió el planteamiento jurídico, ni se omitió la resolución de ninguna excepción, sin que tengan este carácter todos los argumentos o alegaciones jurídicas aducidas para sostener la improsperabilidad de la acción ejercitada, cual ocurre en el caso con la doctrina del "contrato reproductivo".

Tampoco hay incumplimiento del deber de motivación. En realidad el tema no fue totalmente omitido, aunque el juzgador de instancia no se haya referido "ad pedem litterae" al denominado "contrato reproductivo". La argumentación del fundamento segundo sobre la titulación suficiente con mención expresa del art. 33 del Reglamento Hipotecario satisface las exigencias de respuesta judicial adecuada en relación con la alegación del demandado. Además la doctrina de esta Sala recogida en numerosas resoluciones, y entre las más recientes en la Sentencia de 9 de julio de 2.002, resalta que "el deber de motivar se cumple con la expresión de la razón causal del fallo, sin que sea exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todas las cuestiones (S. 25 mayo 2.001), no careciendo de motivación la sentencia que contiene un proceso lógico-jurídico suficiente (S. 12 junio 2.000)".

Todo ello sin perjuicio de lo que se dirá a propósito del motivo tercero en el que se plantea en casación la doctrina del "contrato reproductivo".

CUARTO

En el motivo quinto se denuncia infracción de las reglas legales de interpretación de los contratos, arts. 1.281, 1.284 y 1.286 del Código Civil.

El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

Desde el punto de vista de la técnica casacional no cabe denunciar la infracción del art. 1.281 CC acumulando sus dos párrafos, ni cabe invocar la infracción de los arts. 1.284 y 1.286 CC si el Tribunal de instancia no los aplicó, ni son aplicables porque, en cuanto al primero, no se sostiene que la cláusula admita "diversos sentidos", ni, en cuanto al 1.286, se admite que las palabras empleadas "puedan tener distintas acepciones". Tampoco cabe fundamentar un motivo de casación en la impugnación de los razonamientos de una sentencia que no son los decisivos o determinantes directos del fallo. La "ratio decidendi" de la Sentencia de la Audiencia radica en la apreciación de una cláusula con trascendencia real que considera comprendida en las condiciones de "otro orden" -por consiguiente no suspensivas o resolutorias- a que se refiere el art. 51.6ª RH. Y obviamente, aunque la cláusula debe ser objeto de una consideración jurídica unitaria, el punto nodular sobre que incide la "trascendencia real" se halla en el inciso relativo al derecho a retraer la finca.

Desde el punto de vista material no cabe reducir la versión del juzgador de instancia a la primera parte de la cláusula, y por otro lado la hermenéutica de ésta no ofrece especial dificultad. En la misma se dice que el comprador deberá destinar la finca comprada a un uso hotelero en un plazo de dos años, o pagar veinte millones de pesetas al Ayuntamiento. Por lo tanto, puede optar por pagar en lugar de cumplir el destino. Y en el caso de doble incumplimiento -ni destina, ni paga-, el Ayuntamiento puede optar por exigir al comprador la cantidad de veinte millones de pesetas o ejercitar el derecho de retraer la finca vendida. Por lo tanto, el Ayuntamiento no puede exigir al comprador el cumplimiento del uso hotelero, pero, producido el doble incumplimiento, podía optar por retraer la finca, y no estaba obligado a exigir los veinte millones. Así lo ha entendido la sentencia de la Audiencia cuando resalta "la intención de pactar que de no producirse un hecho, en ese momento incierto, o sea la destinación del bien vendido a uso hotelero, la transmisión podría quedar sin efecto, pues el vendedor se reservaba la facultad de readquirirlo". Tal interpretación es racional y lógica, y en absoluto desacertada, equivocada o absurda como se pretende en el motivo.

QUINTO

En el primer motivo se acusa infracción del art. 2, nº 2 en relación con el 98, ambos de la Ley Hipotecaria, con los arts. 9 y 51.6º del Reglamento Hipotecario; y con los artículos 1.113, 1.114 y 1.115 del Código Civil.

En el cuerpo del motivo se razona ampliamente sobre diversas cuestiones pudiéndose resumir su contenido en la afirmación de que en la cláusula controvertida no se contiene una condición resolutoria expresa ni un pacto resolutorio.

Evidentemente en la cláusula no se recoge una condición resolutoria expresa entendida en el sentido técnico de operar "ipso iure" por el cumplimiento del evento la resolución automática de la obligación (arts. 1.113, 1.114, 1.123 CC), porque el pacto establecido configura una facultad de optar entre exigir una cantidad de dinero o ejercitar el derecho de retraer. Pero la Sentencia no dice que haya una condición resolutoria expresa, y su "ratio decidendi" es otra.

El planteamiento del motivo, en el que se vierten consideraciones teóricas de diversa índole, algunas de las cuales difícilmente cabría compartir (como cuando se califica de acción resolutoria de "tipo rescisorio" a la del art. 1.124, habida cuenta la diferencia entre las dos modalidades de ineficacia sobrevenida en que consisten la resolución y la rescisión, reconocida jurisprudencialmente a partir de las Sentencias de 14 de octubre 1.914, 23 junio 1.925, 14 noviembre 1.927, 28 diciembre 1.946), no toma en cuenta que la cláusula tiene, cuando menos, una apariencia notoria de trascendencia real y que el demandado no debió limitarse a ignorarla, si efectivamente se apercibió de ella tal y como afirma, sino que debió denegar su inscripción (con arreglo a su convicción) con la motivación adecuada, lo que había permitido subsanar o recurrir. Todo ello de conformidad con los arts. 18, 19, 65, 66 y 99 de la Ley Hipotecaria y 111, 127, 429 y especialmente 434, párrafo cuarto, del Reglamento Hipotecario.

La apreciación anterior tiene fundamental importancia para la decisión del recurso porque la acción ejercitada es la de responsabilidad civil por negligencia, y el juicio de reproche de ésta viene configurado en la sentencia recurrida por la falta de una "denegación motivada" de la inscripción de la cláusula, en tanto el recurso se limita solo a cuestionar la "trascendencia real", olvidando el aspecto relativo a la omisión de la calificación. Es más, ni siquiera se intentó razonar acerca del alcance del art. 51.6ª RH, como sí lo hace la resolución recurrida, y ello a pesar de que el concepto jurídico de "condiciones" comprende no solo las denominadas "en sentido técnico" de las cuales depende la existencia o subsistencia de la obligación, sino también cabe referirlo a una determinada y concreta composición de los intereses de las partes que conforman el contenido contractual en virtud de la autonomía privada, y mediante las que cabe conformar la extensión del derecho que se transmite.

Lo dicho es suficiente para desestimar el motivo. Sin embargo la relevancia del tema exige un razonamiento complementario pero importante. Consiste en que del examen literal de la cláusula, y no otra cabe concebir que fue la intención de las partes, se deduce que el inciso de la misma "podrá ejercitar el derecho a retraer la finca vendida" contiene un pacto de retro o retracto convencional, regulado en los arts. 1.507 y siguientes del Código Civil, que constituye un derecho real (art. 1.510), con directo acceso al Registro (arts. 1 y 2 LH y 4 RH), y que, por consiguiente, cuando se pierde por error o negligencia del Registrador da lugar a la acción para exigir del mismo el importe de lo que se hubiere perdido (art. 300, p. Primero, LH). El art. 1.507 dice que tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el art. 1518 y lo demás que se hubiese pactado. Según la jurisprudencia consiste en un convenio por el que la persona que enajenó el dominio de una cosa en virtud de un contrato de compraventa, se reserva el derecho a recuperarla devolviendo al otro contratante la suma recibida y los gastos consignados (S. 17 marzo 1997); se trata en definitiva de un pacto de reversión estipulado con el carácter de condición potestativa (S. 26 diciembre de 1984). Son notas características: a), que su ejercicio dependa de la simple voluntad del vendedor (SS. 28 diciembre 1984 y 25 abril 1992) -a su iniciativa unilateral, SS. 3 abril 1981 y 17 marzo 1997-, por lo que no concurre tal requisito en los supuestos de operatividad de condición resolutoria expresa (casos de las Sentencias de 28 de diciembre de 1984 y 17 marzo 1997); b), que consista en un derecho a retraer o recuperar, no a adquirir de nuevo, y por faltar esta nota de readquisición no se consideró retracto convencional el supuesto examinado en la Sentencia de 25 de abril de 1992; c), que el derecho se ejercite durante el plazo contractual o legal marcado (art. 1508, SS. 3 abril 1981, 12 mayo 1992, 17 marzo 1997), pues en otro caso se produce irremisiblemente el fenecimiento del retracto convencional y el comprador adquiere de modo irrevocable el dominio de la cosa vendida por caducidad del derecho a recuperarla (S. 26 enero 1952); y, d), satisfacción de las prestaciones del art. 1518 CC (arts. 1057 y 1509; Sentencia 19 septiembre 1997).

Parando mientes en el supuesto del pleito, se observa que según la Sentencia recurrida no hay derecho real "por no aparecer los requisitos para ello", pero no dice nada más. Para el demandado no hay retracto convencional por que "no hay precio, ni plazo, de manera que no se daban las condiciones exigidas por el art. 1.508 del Código Civil". Sin embargo debe advertirse que tanto uno como otro, a falta de pacto, los establece la ley (arts. 1.507 y 1.509 en cuanto a la contraprestación pecuniaria de la readquisición, y 1.508, párrafo primero, en cuanto al precio). En el caso no hay problema por el hecho de que el derecho de retraer se halle supeditado o condicionado al doble incumplimiento del comprador porque se trata de una circunstancia que no afecta a su estructura antes expuesta (v. Sentencia 28 junio 1.961). Tampoco habría cuestión alguna en relación con el precio y el plazo, por lo razonado, si la cláusula tuviera solamente el contenido con que se le recoge en la sentencia recurrida (e igualmente en el Informe del Sr. Registrador al Ayuntamiento). El único problema surge porque la cláusula contiene un inciso final que dice "El pago del precio y demás gastos necesarios no se abonarán por el Ayuntamiento en concepto de compensación por el uso y disfrute del adquirente de la parcela tramitada" [ha de entenderse transmitida]. La cuestión radica en si las partes pueden componer el interés pecuniario en un sentido distinto al del art. 1.518 CC, al que se remiten los arts. 1.507 y 1.509. Para algunos autores la aplicación del art. 1.518 CC tiene carácter imperativo, y para otros contiene un mínimo exigible (debe observarse que el art. 1.507 habla de obligación de cumplir lo expresado en el art. 1.518 y "lo demás que se hubiere pactado"). Sin embargo parece razonable pensar que las partes puedan modular -pactando expresamente- las condiciones económicas y la liquidación del estado posesorio, de modo que la previsión legislativa solo operaría en caso de falta de pacto. El tema es cuando menos problemático, y ello tanto más si, en caso de mantener un criterio riguroso, se trata de determinar el alcance del inciso final de la cláusula respecto del párrafo anterior; es decir, si contamina el mismo y acarrea su falta de valor como derecho real, o ha de tenerse como no puesto. Todo ello corrobora que el demandado debió haber formulado "calificación motivada", aunque actuando según su soberano criterio.

SEXTO

En el motivo segundo se acusa la infracción de la doctrina legal, cuyas Sentencias cita, sobre las obligaciones facultativas. En el desarrollo se hace un amplio análisis de la doctrina científica en la materia y de diversas Sentencias de esta Sala y Resolución de la Dirección general de los Registros de 13 de mayo de 1963, y se afirma que la cláusula controvertida contiene una obligación facultativa y no una condición, pues -se dice- "la obligación de dedicar a uso hotelero la parcela adquirida, puede sustituirla el comprador por el pago de veinte millones de pesetas a dicho Ayuntamiento; y solo si esto no se cumple -"alternativamente" dice la cláusula- podría el Ayuntamiento pedir la reversión. Y como pudo interesar más dicho pago que cumplir el destino, eligió no cumplirlo". Y a continuación se pregunta "¿Por qué no exigió el Ayuntamiento el pago de la cantidad expresada, y en su defecto -alternativamente- pidió la devolución de la parcela al comprador DICIEMBRE 88, a quién se limitó a citar para una entrevista a la que no acudió? ¿Cómo sabemos que dicho comprador no quería o no podía pagar esa cantidad de dinero?".

El motivo carece de consistencia y de relevancia.

Aparte de que el planteamiento es nuevo, en cuanto que no consta efectuado con anterioridad en primera instancia y apelación, resulta más que dudoso que, la facultad (indudable) concedida al comprador en la cláusula, de liberarse de la obligación de destinar la finca a uso hotelero mediante el abono al Ayuntamiento de Los Alcázares de la cantidad de veinte millones de pesetas, pueda configurarse como una obligación facultativa, pues si ésta se caracteriza por existir "una res in obligatione et altera in facultate solutionis", no es de ver en el caso la primera, porque el acreedor (Ayuntamiento) no puede exigirla, y sí puede exigir en cambio -caso de incumplimiento de aquella- la que se pretende sea "in solutione", lo que obviamente -por partida doble- no armoniza con la construcción dogmática de las obligaciones facultativas.

Además el tema carece de trascendencia porque el problema litigioso no radica en la facultad que podía tener DICIEMBRE 88, S.A., desde cuya óptica se razona jurídicamente por la parte recurrente, sino que habrá de considerarse el derecho que le asiste, en el caso del doble incumplimiento, al Ayuntamiento de Los Alcázares, el cual en absoluto estaba obligado a agotar la exigencia pecuniaria de veinte millones, y perfectamente podía elegir con carácter preferente, en ejercicio de la facultad que le confería la cláusula, la readquisición de la finca. Y finalmente, la irrelevancia del motivo se manifiesta también en que su hipotética estimación en absoluto afectaría a la conclusión de la sentencia de instancia al permanecer incólume su "ratio decidendi".

SÉPTIMO

En el motivo tercero se aduce infracción de la doctrina legal que consagra en nuestro ordenamiento jurídico el llamado "contrato reproductivo", que introdujo la Sentencia de 28 de octubre de 1.944 a la que siguieron, por citar solo algunas, las de 3-2-1.981; 15-10-1.985; 22-12-1.986; 16-2-1.990. En el cuerpo del motivo se argumenta en torno a dos puntos. Por una parte que la referencia en la escritura pública a las Cláusulas Económico-Administrativas para la venta mediante subasta se recoge en un párrafo del Exponendo II de la misma en el que se hace constar por el fedatario que los comparecientes le hacen entrega de una fotocopia diligenciada de las mismas, en tanto que en la parte DISPOSITIVA, Cláusula PRIMERA, de dicha Escritura se consigna que el Ayuntamiento de Los Alcázares "vende y transmite" y la mercantil Diciembre 88, S.A. "compra y adquiere" la finca "LIBRE DE CARGAS, GRAVÁMENES Y ARRENDAMIENTOS", por lo que no se comprende como lo expositivo puede obligar a las partes prevaleciendo sobre la parte dispositiva. Y por otra parte, en aplicación de la doctrina de los "contratos reproductivos" (en los que se refunden sucesivas declaraciones de voluntad sobre las que se pacta nuevo consentimiento) hay que distinguir dos consentimientos sucesivos: el primero, que existió en el Acta de Adjudicación definitiva de 4 de julio de 1.991, en donde, vista la propuesta de la entidad DICIEMBRE 88, S.A., se aprueba por el Pleno; y más tarde, otro consentimiento entre las mismas partes y sobre la misma parcela, contenida en la Escritura Pública de compraventa de 6 de agosto de 1.991, en donde nada se dice de esa facultad del pago de 20.000.000 pts. ni de la facultad de reversión al Ayuntamiento.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo parece querer dar a entender que la escritura pública debió haber recogido "explícitamente" -reproducido- las cláusulas del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y singularmente la controvertida. Sea como fuere, lo cierto es que la constancia en la escritura es tan expresiva que no resulta comprensible se pueda dudar que no forman parte del "título", pues claramente se rubrica "compraventa por adjudicación por consecuencia de subasta", y en el apartado II de la Exposición se indican las circunstancias de las adjudicaciones provisional y definitiva resaltando que la propuesta de la Mercantil DICIEMBRE 88, S.A. se ajustaba al Pliego de Cláusulas Económico Administrativas que ha de regir la venta por lo que se declaró válida la forma de adjudicación y del acto licitatorio celebrado, y se aprobó la adjudicación definitiva. Y es a continuación cuando se hace constar la entrega de la Fotocopia Diligenciada del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas para la venta mediante subasta del referido bien de propiedad municipal "para unir a esta matriz y testimoniar en sus copias", así como de los Certificados de los Acuerdos del Pleno de 4 de julio de 1.991 y 1 de agosto de 1.991, que quedan protocolizados en la matriz para insertar en sus copias.

Por consiguiente, la cláusula sobre la que versa el proceso quedó integrada en el título. No se produjeron dos consentimientos sucesivos, sino uno solo. No existe novación, ni siquiera ratificación de lo convenido (la venta tuvo lugar mediante la subasta y la aprobación de la adjudicación), y la escritura respondió únicamente a dar forma pública al acto preexistente a los efectos probatorios y de constancia registral (SS. 15 octubre 1.985, 22 diciembre 1.986). Aparte de ello, el art. 33 del Reglamento Hipotecario establece que se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, no solo los documentos fundamentales sino también los complementarios. Y por último debe señalarse que no existe disonancia interna en el contenido de la escritura porque en cualquier caso la cláusula genérica de libertad de "cargas y gravámenes" cede a la más específica de la cláusula del pliego de condiciones con arreglo al que se perfeccionó la venta.

OCTAVO

Finalmente en el motivo cuarto se aduce infracción de los artículos 1.152 y 1.153, párrafo primero, del Código Civil. En el motivo se impugna un párrafo del fundamento tercero de la sentencia recurrida en el que se dice que en lo pactado en el Pliego de Condiciones del Ayuntamiento hay una verdadera voluntad de las partes dirigida a "la inclusión de una cláusula penal cuya admisión al Registro esta fuera de toda duda" según las Resoluciones de la DGR y N.

En el cuerpo del motivo se niega que estemos en presencia de una cláusula penal; se argumenta en relación con la diferencia de la obligación facultativa; y se contradice que aquellas cláusulas tengan acceso al Registro de la Propiedad, lo que solo ocurre cuando se añaden y forman un todo con una condición resolutoria explícita (Resoluciones 7 junio 1.949, 5 febrero 1.990, 4 mayo 1.992 y 6 julio 1.992).

El motivo se desestima.

Dejando a un lado que la tesis de la cláusula penal se defendió por el Sr. Registrador en su Informe a la Comisión del Ayuntamiento (f. 31: "pero dado que la mencionada cláusula este Funcionario calificador la consideró como Penal, y por lo tanto con carácter obligacional, decidió no insertarla en el mencionado asiento"), y haciendo igualmente abstracción de las consideraciones sobre las diferencias entre cláusula penal y obligación facultativa (el reconocimiento de ésta se suele apoyar -además de "a contrario sensu" del art. 1.166 CC- en el art. 1.153, inciso segundo del párrafo primero, que recoge la modalidad de cláusula penal denominada pena de arrepentimiento o "multa poenitentialis", en la que la misma -"cuando expresamente se reserva este derecho"- actúa con función liberatoria, de tal modo que resulta una excepción a la regla del inciso primero del mismo párrafo con arreglo al que "el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena", habiendo configurado la doctrina aquella facultad solutoria que supone el "dinero de arrepentimiento" como una obligación facultativa con cláusula de sustitución o englobada en las obligaciones facultativas), en cualquier caso el planteamiento resulta irrelevante porque se ataca un razonamiento de la Sentencia que no constituye "ratio decidendi", la cual viene determinada (como se ha venido reiterando) por la trascendencia real que el juzgador de instancia atribuye a la cláusula, habida cuenta la facultad de retraer que establece, y la conducta negligente del demandado al no haber formulado calificación denegatoria motivando las razones habidas para estimar que la misma no podía acceder al Registro de conformidad con el último inciso de la regla sexta del art. 51 RH con arreglo al que "no se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real". Todo ello sin perjuicio de señalar el valor unitario de la cláusula y que su accesibilidad al Registro no solo debe tener lugar cuando se añadan y forman un todo con una condición resolutoria explícita, sino en todo caso que sea de aplicación el párrafo primero de la regla 6ª del art. 51 RH.

NOVENO

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el mismo (art. 1715.3 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dña. Katiuska Marín Martín en representación procesal de Dn. Gonzalo contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el 12 de septiembre de 1996, en el Rollo 71 del mismo año dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 216/95 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Javier, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- TEOFILO ORTEGA TORRES.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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