STS, 28 de Junio de 2005

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2005:4253
Número de Recurso1304/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución28 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 1304 de 2002, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Don Juan Alberto, contra la sentencia pronunciada, con fecha 9 de noviembre de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 438 de 1998, sostenido por la representación procesal de Don Juan Alberto contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente, de 21 de noviembre de 1997, por la que se aprueban las actas levantadas los días 19 al 29 de julio y 29 de septiembre de 1993, en la Isla de Formentera, y el 30 de julio de 1993, en las Islas de Espalmador y Espardell, y los planos que la misma relaciona, y contra la Orden del mismo Ministerio de 19 de diciembre de 1997, que subsana determinados errores materiales observados en la anterior resolución, y ello en cuanto afecta a las tres parcelas propiedad del Sr. Juan Alberto, que se ubican entre el denominado Estany des Peix y el Mar Mediterráneo, mojones 371 a 374, 367 a 369, 382, 383, 364 y 365, polígono 3, que aparece en los planos 127 y 128.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 9 de noviembre de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 438 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente; « FALLAMOS: Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo número 438/98 interpuesto por D. Juan Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque y asistido del Letrado D. José Antonio García-Trevijano Garnica, contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 21 de noviembre de 1997, referente al deslinde del dominio público marítimo terrestre en un tramo de costa sito en el término municipal de Formentera (Islas Baleares), declaramos la nulidad del deslinde en el tramo cuestionado, tal como se indica en el Fundamento noveno, a cuyo reconocimiento y cumplimiento condenamos a la Administración, desestimando los restantes pedimentos; sin condena en costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico sexto: «Entrando en el fondo, pasamos al examen de las parcelas, propiedad del actor, que se ubican entre el denominado Estany des Peix y el Mar Mediterráneo, mojones 371 a 374, 367 a 369, 382 y 383 y 364 y 365, polígono 3. La zona aparece en los planos 127 y 128. Si desplegamos el plano nº 127 tenemos todo el polígono 03, y en concreto las parcelas. La descripción del tramo y justificación del deslinde que ofrece la memoria, en lo referente a la línea aquí cuestionada, aparece principalmente en el tramo 27, relativo a la delimitación entre los hitos 379 y 351, y en el 28. Como razones nos ofrece para el tramo 27 que se mantiene el deslinde antiguo en la primera parte para continuar bordeando la zona de la Plaza Balamdra en la que el deslinde difiere del anterior manteniendo el criterio de no dejar isletas deslindadas y mantener continuidad en el recorrido, que transcurre por el interior de algunas finca y a partir del 1349 camina por la fachada de las fincas y en la parte final del 1335 cambia para incluir una zona de arena, tomando el criterio de incluir en el dominio público las arenas que están en contacto con el mar, sometidas a la acción del viento marino. De modo similar en el 28 hace referencia a terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas o de las filtraciones del agua del mar, y después discurre por el cantil del puerto».

TERCERO

También se declara en el fundamento jurídico octavo que: «En el ramo de prueba de la demandada, consta acta del reconocimiento judicial llevado a cabo por un Magistrado de esta Sala y Sección, con presencia del Abogado del Estado, del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas y del Vigilante de Costas, y extendida por la Secretaria de la propia Sección. Recoge el acta las siguientes apreciaciones: " La cuestión suscitada se centra primordialmente en la influencia que el deslinde tiene sobre la servidumbre de protección porque la propiedad se encuentra fuera del dominio público. Todo parte de que el deslinde anterior señalaba el límite del dominio en su parte más estrecha a unos 8 metros del Estany des Peix y el actual a unos 12 metros, justo por el murete del jardín delantero del edificio".- En zona más ancha estaba aproximadamente a la misma distancia y ahora profundiza hasta los 30 m aproximadamente, con un perfil elevado cara al mar y suave cara al Estany. El suelo es compacto y sin restos de arena y está aparcado un camión sin problema alguno. Linda al norte y oeste con el dominio portuario.- El abogado del Estado nada tiene que alegar" En el escrito de conclusiones de la parte demandante se sitúan las tres parcelas que interesan, se ponen de manifiesto la diferencias entre el contenido de los informes del Sr. Mariano y del Sr. Eloy, considerando que la línea de deslinde válida es la que indica el primero. En las conclusiones del representante de la administración se ataca el informe pericial, imputando Don. Eloy que no se aclara con la identificación de las parcelas de las que una de ellas (la del negocio familiar) resulta excluida de la controversia, indicando donde están ubicada la 01 al Norte, la 01 al Sur y la 04; señala también que el informe desconoce tanto el deslinde anterior como el actual y explica por dónde se traza la ribera del mar».

CUARTO

La Sala de instancia expresa las siguientes razones en el fundamento jurídico noveno: «Aparece aquí uno de los problemas derivados de llevar acabo el deslinde de tan gran extensión en un solo expediente. El examen del voluminoso expediente administrativo poco nos aclara sobre la delimitación de la zona concreta cuestionada en autos y ya vemos los problemas que suscita incluso la ubicación correcta de las parcelas propiedad del recurrente, cuestión esta última que debería aclarar la demandante. No obstante la Sala, en los recursos que en días anteriores ha ido resolviendo, ha analizado todos los medios de prueba para comprobar si la actuación de la administración respecto a cada zona impugnada era correcta, y la línea de deslinde consecuencia lógica de tal valoración, y se ha encontrado con que las actas de reconocimiento judicial y los reportajes fotográficos que le acompañan constituyen un elemento valioso, de modo que puesto en relación con el contenido de la memoria obrante en el expediente, que describe las características de cada tramo de terreno, permiten avalar su bondad. No es este el caso de autos, la memoria, como vemos, hace referencia en cuanto a la zona estudiada a la coincidencia en gran parte de la línea de deslinde con la fijada por la anterior delimitación, y para los puntos de disociación nos habla de zonas de arena, sometidas a la acción del viento y a terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas o de las filtraciones del agua del mar. Considera la Sala que la negativa razonada de contrario exige de la Administración llevar a cabo en autos una cuidada prueba sobre sus asertos, mas tal prueba no se ha producido, ignorando dónde se dan las características predicadas, dónde hay arena, cantidad y características, dónde hay filtraciones, etc., y en estas circunstancias vemos cómo el acta de reconocimiento, que no ha merecido reproche ni puntualización alguna de las partes, no avala las aludidas características del terreno, la existencia de arena es desmentida y las filtraciones ignoradas, -amén de la discrepancia de menor importancia que presenta en cuanto a la influencia que el deslinde tiene en las parcelas-, y ante ello resulta obligado anular la delimitación en la zona con lo que recobra vigencia el anterior deslinde, sin problemas en cuanto a los tramos en que existe coincidencia con el anterior, y la validez provisional del primer deslinde para el resto; ya que no es posible dar por buena la delimitación propuesta por la actora, y que figura en el plano que incluye la pericial, habida cuenta las discrepancias apreciadas y que pone de manifiesto el escrito de conclusiones de la demandada, extendiéndose a todo este tramo la declaración de nulidad».

QUINTO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 3 de enero de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Don Juan Alberto, representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el otro al del apartado d) del mismo precepto; el primero por ser la sentencia dictada por la Sala de instancia inmotivada, en cuanto se remite, sin más especificaciones o concreciones, al escrito de conclusiones del Abogado del Estado para rechazar la línea de deslinde propuesta por el recurrente, e incongruente, en cuanto se basa en lo establecido por el artículo 4.5 de la Ley de Costas para justificar dicha línea de deslinde, introduciendo así "ex novo" tal justificación, sin que por ello el recurrente pudiese formular alegación alguna sobre tal cuestión, limitando así su defensa, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, al ser dicha sentencia inmotivada, y los artículos 24 de la Constitución, 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 43 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, al haber incurrido en incongruencia; y el segundo por haber infringido la Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas, ya que este precepto sólo es aplicable respecto de los deslindes llevados a cabo después de su entrada en vigor y ello para el caso de que el reenvío que se hace a las conclusiones del Abogado del Estado en la sentencia recurrida lo fuese a lo que en dicho escrito se alega respecto del mencionado artículo 4.5 de la Ley de Costas, siendo el dominio público delimitado conforme a este precepto desafectable por no ser un dominio público natural, y por tal razón se traza la línea de la ribera del mar y otra línea para el dominio público marítimo terrestre, que, conforme al artículo 18 de la propia Ley de Costas, puede ser objeto de desafectación, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime la primera pretensión formulada en la demanda por ser la línea de deslinde propuesta en ésta la correcta, o, subsidiariamente, con mantenimiento sustancial del fallo recurrido, declarar que el artículo 4.5 de la Ley de Costas no es aplicable a este caso al haberse aprobado el anterior deslinde antes de la Ley 22/88, y, si no, al menos, que dicho artículo 4.5 obliga a separar como dominio público desafectable los terrenos ubicados entre la línea del antiguo deslinde y la que en el nuevo determine las condiciones físicas derivadas de los artículos 3 y siguientes y concordantes de la Ley de Costas 22/88.

SEPTIMO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 8 de julio de 2004, aduciendo que la sentencia no es inmotivada porque se desestima la pretensión de que se fije la línea de deslinde por donde señala el demandante, dado que no se han acreditado las características físicas del terreno, pues la sentencia recurrida no contiene una mera remisión al escrito de conclusiones del Abogado del Estado sino que señala que en dicho escrito se ponen de manifiesto las contradicciones de las pruebas periciales practicadas, sin contener pronunciamiento alguno sobre la extensión del nuevo deslinde, mientras que en la sentencia recurrida no se contradicen las determinaciones del artículo 4.5 de la Ley de Costas, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación por ser ajustada a derecho la sentencia recurrida y se impongan las costas al recurrente.

OCTAVO

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de junio de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de examinar ambos motivos de casación debemos constatar que uno y otro arrancan de una premisa errónea, cual es que la Sala de instancia en la sentencia recurrida, al remitirse al escrito de conclusiones del Abogado del Estado, se basa para decidir en lo dispuesto por el artículo 4.5 de la vigente Ley de Costas 22/1988, según el cual pertenecen al dominio público marítimo terrestre estatal los terrenos deslindados como dominio público, que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo terrestre, salvo lo previsto en el artículo 18 de la propia Ley.

Esta equivocada percepción o entendimiento de lo declarado por la Sala sentenciadora lleva a formular en el escrito de interposición de recurso de casación dos pretensiones, con carácter subsidiario, completamente distintas a las esgrimidas en el escrito de demanda y reiteradas en el de conclusiones, ambas relativas a la aplicabilidad del mentado artículo 4.5 de la Ley de Costas, lo que no resulta admisible en casación, dada la naturaleza nomofiláctica de este recurso, en el que sólo cabe, como hemos declarado en nuestras Sentencias de fechas 15 de octubre de 1996 (recurso de casación 1002/96), 25 de marzo de 2000 (recurso de casación 9683/95), 19 de diciembre de 2000 (recurso de casación 3368/96), 23 de diciembre de 2000 (recurso de casación 5994/96) y 1 de julio de 2003 (recurso de casación 94/1998), examinar la corrección jurídica del proceso seguido en la instancia y la aplicación que de las normas o doctrina jurisprudencial haya realizado el Tribunal "a quo", pero en el que no le es dable al recurrente alterar los términos de las pretensiones esgrimidas en la instancia, como en este caso ha hecho la representación procesal del recurrente en virtud de una falsa comprensión de lo expresado por la Sala sentenciadora para decidir.

SEGUNDO

En el primer motivo de casación se asegura que la sentencia recurrida, al remitirse, sin más precisiones, al escrito de conclusiones del Abogado del Estado para rechazar la línea de deslinde propuesta por el demandante, es una decisión inmotivada que infringe, por ello, lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881.

A pesar de la desafortunada expresión utilizada por la Sala de instancia en el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida al referirse a las discrepancias apreciadas en el informe pericial puestas de manifiesto en el escrito de conclusiones de la demandada, lo cierto es que en el fundamento jurídico octavo, transcrito en el antecedente tercero de ésta, se recoge parcialmente el contenido de las conclusiones presentadas por el Abogado del Estado en relación con las contradicciones apreciadas en los informes periciales, de manera que la remisión hecha en el fundamento jurídico noveno a dicha prueba no es «en blanco», como afirma el recurrente en casación.

No obstante, la sentencia recurrida, que ha estimado la última de las pretensiones formuladas subsidiariamente por el demandante en su escrito de demanda, a fin de que se practique un nuevo deslinde por la Administración, ha decidido así en virtud de las razones ampliamente expuestas en el último párrafo del mentado fundamento jurídico noveno, donde se expresa claramente que no es posible acceder a la petición formulada por el demandante con carácter principal, para que se trace la línea del dominio público marítimo terrestre por donde él pretende, porque tal delimitación resulta inasumible debido a las contradicciones en que han incurrido los peritos informantes, y, en consecuencia, la sentencia está suficientemente motivada porque expresa claramente la ratio decidendi, como esta Sala ha declarado en sus Sentencias de fechas 28 de septiembre de 2002, 1 de febrero de 2003 (recurso de casación 8468/98), 10 de junio de 2003 (recurso de casación 31/2002) y 2 de marzo de 2004 (recurso de casación 1516/2001), al indicar que la motivación es suficiente cuando permite conocer las razones que justifican la decisión como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y modo de facilitar su control mediante los recursos procedentes, de manera que no ha conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

TERCERO

La sentencia recurrida no adolece del vicio de incongruencia, que denuncia la representación procesal del recurrente, ya que, en contra de su parecer, no se basa para resolver en lo dispuesto por el artículo 4.5 de la Ley de Costas, pues, como hemos indicado, estima la pretensión, subsidiariamente ejercitada en la demanda, para que se repita el deslinde por entender que, a la vista del reconocimiento judicial, no se han justificado por la Administración las características del terreno deslindado como zonas de arena o terrenos bajos inundados por el flujo y reflujo de las mareas o de las filtraciones del agua del mar.

No accede, sin embargo, a la pretensión ejercitada con carácter principal por el demandante, a fin de señalar la línea de deslinde por donde él la marca, debido a las palmarias contradicciones de las pruebas periciales practicadas, de las que expresamente se hace eco y no sólo por remisión a las conclusiones del Abogado del Estado.

Este, ciertamente, en sus conclusiones apunta que la Administración trazó en los planos de deslinde dos líneas, la una de la ribera del mar, a partir de cuyo límite interior se calculó la zona de servidumbre de protección, y la otra del dominio público marítimo terrestre por ser distintas, según exige categóricamente el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Costas, pero esta diferenciación entre el dominio público natural (ribera del mar) y accesiones de dicho dominio por imperativo del artículo 4.5 de la Ley de Costas 22/1988 no la marca la sentencia recurrida como base o fundamento de su decisión, sino que venía así señalada en los planos y a ello alude el Abogado el Estado en su escrito de conclusiones al indicar que «ha existido una desnaturalización del dominio público en la zona marítimo terrestre anteriormente deslindada» y que «el límite interior del dominio público coincide con el deslinde anterior, pero, como es una zona construida y desnaturalizada, se traza una línea de ribera del mar».

No son a estas aseveraciones del Abogado del Estado a las que se remite la Sala sentenciadora para resolver sino a las palmarias contradicciones entre la línea de la ribera del mar y el resultado de la prueba de reconocimiento judicial, de las que deduce la necesidad de practicar un nuevo deslinde, y a las manifiestas contradicciones, algunas de las que pone en evidencia la propia Sala, de la prueba pericial para negarse a dar por buena la línea propuesta por el recurrente.

En definitiva, el Tribunal a quo no ha resuelto en virtud de motivos o cuestiones que no se hubiesen planteado en el pleito o en la vía previa, razón por la que su sentencia no incurre en incongruencia ni infringe, por tanto, lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 43 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956.

CUARTO

La desestimación del segundo motivo de casación se deduce de lo hasta ahora dicho por cuanto la sentencia recurrida no encuentra su razón de decidir en el artículo 4.5 de la Ley de Costas 22/1988, al que no se hace cita alguna en ella ni por vía indirecta.

Si bien con esto bastaría para rechazar ese segundo motivo de casación invocado, no está de más aprovechar la ocasión, que nos brinda la representación procesal del recurrente, para desautorizar expresamente su tesis acerca de que el artículo 4.5 de la vigente Ley de Costas 22/1988 sólo es aplicable a deslindes practicados después de la entrada en vigor de ésta.

Cuando el mencionado precepto alude a los terrenos deslindados como dominio público, que, por cualquier causa, han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo terrestre, se está refiriendo tanto a los terrenos que con anterioridad a su entrada en vigor fueron deslindados como a los que se deslinden en el futuro, de manera que, cuando así sucede, el terreno, que ha dejado de ser dominio público natural (ribera del mar), continúa siendo dominio público marítimo terrestre por accesión, sin perjuicio de que en este caso pueda procederse a su desafectación, como permite o autoriza el artículo 18 de la propia Ley de Costas 22/1988 con los requisitos y condiciones en éste establecidos, razones ambas que llevan a rechazar este segundo motivo de casación al igual que el primero.

QUINTO

La desestimación de ambos motivos comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición al recurrente de las costas procesales causadas, como establece expresamente el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con su Disposición Transitoria novena, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, y sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera.

FALLAMOS

Que, con desestimación de ambos motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Don Juan Alberto, contra la sentencia pronunciada, con fecha 9 de noviembre de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 438 de 1998, con imposición al referido recurrente Don Juan Alberto de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, de dos mil euros.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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