STS, 15 de Febrero de 1991

Por infracción de Ley, al amparo del númmero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por violación, en el sentido de no aplicación, el párrafo 4º del artículo 30 del Código Penal y por aplicación indebida del párrafo 6 del mismo artículo, en relación al artículo 254 y párrafo 1 del artículo 255 circunstancia segunda de dicho artículo del citado cuerpo legal.

Tiene razón el recurrente: el Tribunal "a quo" dice en los hechos probados que la carabina que empleó en la comisión del delito el procesado carecía de licencia y que fue adquirida en Bélgica e introducida en España, especificándose en los Fundamentos de Derecho que su introducción se hizo sin la correspondiente autorización. No sólo esto, al calificar la Sala de instancia la conducta del procesado, en este orden de cosas, lo hace correctamente con inserción en los artículos 254 y 255.2, aunque después, sin duda por error material, pero sustancial, que ha de corregirse en esta vía casacional, aplica mal la pena puesto que el artículo 255 constituye un subtipo agravado en el que concurre, no solo el elemento objetivo, lo que no puede ofrecer ninguna duda dado el relato histórico de la sentencia, sino también el subjetivo que, como viene manteniendo de manera constante la jurisprudencia de esta Sala, es obligado que concurra al ser inexcusable que el dolo del poseedor abarque los referidos elementos objetivos, dando así cumplimiento al principio culpabilístico que inspira nuestro Derecho penal. Tampoco es posible aceptar la tesis de la compensación, como se dice en la impugnación, en razón a la supuesta existencia de otras circunstancias que no se citan y que en ningún caso pueden actuar con tal carácter, a efectos del artículo 61, regla 3ª del Código Penal, por las que se integran en un tipo penal formando una entidad nueva, llamada por la jurisprudencia subtipo, que no admiten la compensación en ningún caso, ni cuando actúan como reductoras de la pena, ni cuando funcionan con un carácter agravatorio.

Se alega infracción de Ley, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por no aplicación, el artículo 406 párrafo 1 número 1 y párrafo último en relación con el artículo 3 párrafos 1 y 2 y artículo 51, y por aplicación indebida del artículo 420.4 y párrafo último del mismo artículo, todos del Código Penal.

Se plantea en este motivo, y así se expresa en el recurso, la siempre difícil distinción entre el homicidio o asesinato frustrado y el delito de lesiones consumado cuya linea divisoria está determinada por la existencia o no del ánimo de matar.

Se trata, en definitiva, de determinar si en función del relato histórico que no se ha sometido a juicio crítico casacional, la inferencia que llevó a cabo el Tribunal "a quo" es o no acertada respecto al "animus" que guiaba al procesado ahora recurrente. La posición procesal del recurrente es correcta: ataca la deducción y el problema se plantea, una vez más, a la hora de precisar si en función del comportamiento del procesado anterior, coetáneo e incluso posterior al hecho mismo de disparar, la inferencia de tal hecho psicológico, y por consiguiente indescubrible y solo capaz de probarse por reglas de lógica y experiencia, fue o no correcta.

El respeto al hecho probado ha de ser siempre, en este trance impugnativo, absoluto y a él nos remitimos. El Tribunal "a quo" afirma: a) que se desconoce lo que ocurrió en los momentos inmediatamente anteriores a producirse la agresión, b) la distancia relativamente corta y escasa que había entre uno y otro cuando se produjo la agresión, c) las zonas del cuerpo donde fueron a impactar con ausencia en ellos de órganos vitales. De todo ello destaca la Sala sentenciadora que no es posible deducir, al menos con la convicción necesaria, aquel ánimo homicida, quedando en consecuencia en el Tribunal "a quo" fundadas y razonables dudas sobre tal extremo, que han de operar en beneficio del reo.

Si el principio "in dubio pro reo" constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho penal, aplicable cuando hay prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (frente a la presunción de inocencia que supone carencia de prueba de cargo legítima) y nace la duda en el juzgador a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material, bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no es posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. Tanto los argumentos del recurrente como los del recurrido ponen de relieve la linea imprecisa de separación entre el "animus necandi" y el "animus laedendi", lo que conduce al rechazo del motivo.

Procede la desestimación.

Por infracción de Ley, bajo el mismo apoyo procesal, se denuncia aplicación indebida de los artículos 19, 101.3 y 104, este último en relación con el 103 del Código Penal y los artículos 14 y 9.3 de la Constitución.

Estima el recurrente que el señalamiento de una indemnización de 3.000 pesetas diarias por el tiempo de curación y el "pretium doloris" es equivocado, teniendo en cuenta que otros Tribunales señalan cantidades más elevadas y que no se fija indemnización por secuelas ni por daño moral, estimando que ello conduce a una clara violación del principio de igualdad constitucional.

Antes de dar respuesta al problema que, en este orden de cosas, se nos plantea, hay que señalar los siguiente: 1) Que la fijación de la cuantía indemnizatoria es atribución del Tribunal de instancia, siendo tan solo impugnables en casación las bases sobre las que se asienta, en el sentido de que se acredite que éstas resultan equivocadas por su apreciación o por su carencia de inclusión. 2) La teoría del precedente judicial en nuestro Derecho nace precisamente en función de la exigencia de que las resoluciones coetáneas o sucesivas de un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, no ofrezcan distintos sentidos y, por consiguiente, supone que la decisión que se separa del criterio de la anterior o de la coetánea contenga una motivación razonable, respecto a la ruptura del precedente (véase artículo 120.3 de la Constitución Española). Con ello se trata de establecer una exigencia del principio de igualdad y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este estado de cosas, es de ver que el recurrente pone el acento, no en el hecho de que la Audiencia de Granada haya cambiado su anterior criterio, sino en la circunstancia de que la desviación se produce respecto de otros órganos judiciales diferentes, en cuyo supuesto el respeto a su independencia impide, si actúan conforme a la Ley, la revisión.

Otra cosa es que de "lege ferenda" el posible establecimiento de una generalizada vía impugnativa, a través del recurso de apelación, e incluso el establecimiento de criterios subjetivos legales, en orden a la cuantificación de las indemnizaciones por muerte y daño corporal, conduzcan a otras soluciones.

Procede la desestimación.

Se articula también por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 19, 101.3 y 104 del Código Penal.

En una especie de continuación del anterior motivo, se denuncia que la Sala de instancia no ha fijado cantidad alguna en concepto de indemnización por las secuelas, aunque el problema ofrece una importante especificidad.

En el relato histórico se da como probado que han quedado como secuelas parestesias en brazo izquierdo, molestias difusas en zona media de región lumbar y síndrome de terror y ansiedad, aunque, añade, que son de carácter subjetivo en cuanto existe normalidad neurológica y, por tanto, no medibles ni cuantificables y que no menoscaban el desempeño de su profesión. También se afirma que uno de los disparos que impactó en la vértebra lumbar determinó la fragmentación de varias esquirlas que quedaron alojadas alrededor de las apófisis espinosas y transversas de dichas vértebras.

Y así como en el supuesto anterior la determinación de la indemnización por día de curación, a razón de 3.000 pesetas día, es ciertamente baja, pero no corregible en casación por las razones expuestas, en este caso es innegable que, pese a la declaración como hechos probados de tales secuelas, y con relación a ellas, se omitió, indebidamente, todo pronunciamiento indemnizatorio, a pesar de que con la descripción que hace el Tribunal "a quo" es suficiente para que, como un correlato obligado, nazca la obligación de indemnizar por estos conceptos. El alojamiento de esquirlas en las vértebras que se señalan es un dato objetivo incontrovertible, lo incierto vendrá representado por las consecuencias que en el futuro produzcan, pero no por el hecho en sí las parestesias en brazo, las molestias difusas y el síndrome de terror, ansiedad se dan como probados y, por consiguiente, como existentes, siendo especialmente difícil establecer la correlación entre lesiones internas, detectadas o no, y las consecuencias subjetivas.

Es por ello por lo que procede estimar este motivo que tiene su apoyo en el hecho de que, probadas las secuelas, se ha prescindido de ellas por completo en el momento de fijar la indemnización, lo que debe corregirse en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

Ahora por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas resultante de DOCumentos que demuestran la evidente equivocación del juzgador en cuanto no han resultado desvirtuadas por otras pruebas.

El recurrente cita, en apoyo de su tesis, la certificación obrante en el rollo de la Audiencia en la que consta que el recurrente es Procurador de los Tribunales con ejercicio en Motril, donde vive, ejerciendo su profesión desde el 25 de enero de 1977, así como otra certificación del Colegio de Administradores de Fincas de Granada en el sentido de que es miembro ejerciente de la referida Corporación.

También se cita la noticia aparecida en el periódico "Diario Ideal de Granada" respecto a la difusión de la noticia.

El motivo debe desestimarse. La Sala de instancia declara expresamente que la descripción de las secuelas no menoscaba el desempeño de su profesión. Por consiguiente, el hecho de ser Procurador de los Tribunales y realizar por ello la importante tarea en la Administración de Justicia, atribuida a estos profesionales del Derecho, nada podrá suponer respecto a la disminución de sus facultades, en este orden de cosas, que hubiera exigido su correspondiente justificación, que la Sala de instancia, como acaba de verse, niega.

Procede la desestimación.

El último de los motivos, con base procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación de los artículos 19, 101.3 y 104 del Código Penal al no señalar la sentencia indemnización por daños morales.

El tema ha sido objeto ya de consideración jurídica en los precedentes fundamentos y en parte la pretensión ha sido acogida, por lo que, con remisión a lo ya indicado, procede la desestimación.

RECURSO DE LA DEFENSA

Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del último párrafo del artículo 420 del Código Penal, al apreciar la circunstancia agravante de alevosía número 1º del artículo 406 del Código Penal en relación con el número 1 del artículo 10 del mismo texto legal.

Se trata, como se ve, de una norma que ya no rige como consecuencia de la reforma del Código Penal llevada a cabo por Ley de 21 de junio de 1989, lo que, en cambio, no incide en la solución que aquí se de, en función del sistema penal vigente cuando la sentencia se dicta, que es el que ha de tenerse en cuenta, sin perjuicio, con toda obviedad, de las posibilidades de impugnación, si hubiera lugar a ello, ante el juzgador "a quo".

El tema queda así centrado en el problema de si hubo o no alevosía en la conducta del procesado, todavía más en concreto: si es posible que un comportamiento inicialmente no alevoso se transforme, en su desarrollo, en tal, atendidas las circunstancias concurrentes. En este caso el procesado, ignorándose lo que ocurrió y, por consiguiente, sin que puedan hacerse presunciones en contra del reo, efectúa un disparo contra su interlocutor. Pero entonces éste, es decir, el perjudicado, cuando huía ante la agresión de que era objeto, que como queda dicho no se puede calificar de alevosa, recibió el segundo disparo en el tercio superior de la espalda, con orificio de entrada a través de las primeras vértebras lumbares, siguiendo un trayecto ligeramente oblicuo hacia abajo...

Por ello, aunque en principio es necesario que la situación de indefensión exista desde el inicio de la agresión para que se de la alevosía, nada hay que se oponga a su ulterior consideración si en el comportamiento del procesado son distinguibles cronologicamente varias acciones delictivas que, aun cuando cobijadas bajo un cierto único denominador común, la agresión, permitan, en su dinámica comisiva, una inequívoca individualización, y en este caso, si bien en el primer disparo no puede decirse que el recurrente actuara con alevosía, por la indeterminación que, en este orden de cosas, existe, sí, en cambio, es predicable tal agravación del segundo que se realiza, estando ya la víctima en franca huida y de espaldas al agresor.

En este sentido debe observarse que, como señala la DOCtrina científica, el texto de la Ley requiere, para que haya alevosía, la concurrencia en la ejecución del hecho de medios, modos o formas que tiendan especialmente a asegurarla, pero sin que se exija su efectiva presencia en la totalidad del proceso ejecutivo.

La jurisprudencia se orienta en este sentido; así respecto del ataque por la espalda pueden citarse las sentencias de 24 de diciembre de 1984, 28 de septiembre y 23 de octubre de 1985 y 13 de junio de 1986 citadas por la de 18 de noviembre, y en cuanto a la alevosía sobrevenida la sentencia de 3 de octubre de 1987 con cita también de otras varias que distingue desde antiguo aquellos cursos delictivos plurales aunque cronológicamente inmediatos que concurren en aquellos supuestos en los que lo decisivo ha de ser si existió una sola acción delictiva o dos diferentes, como aquí aconteció, aunque inmediatos en su sucesión temporal.

Procede la desestimación del motivo.

Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone este motivo por aplicación indebida del artículo 255.2 del Código Penal al apreciar la Sala la circunstancia agravante específica que en dicho apartado se contempla, en el delito de tenencia ilícita de armas en orden al requisito subjetivo, es decir, al conocimiento de los elementos que el subtipo del artículo 255 establece según las interpretaciones jurisprudenciales más modernas, de acuerdo con el artículo 1 del Código Penal.

La DOCtrina que el recurrente expone es ortodoxa: no puede aplicarse la agravación por el simple hecho de que concurra objetivamente alguno de los elementos o circunstancias que se describen en la figura agravada contenida en el citado artículo 255.

Ya se habló de ello en el recurso de la acusación particular; basta añadir ahora que la sentencia de instancia destaca, precisamente en este sentido, que la introducción en España del arma que procedía de Bélgica se hizo por el procesado con pleno conocimiento, puesto que fue él quien la introdujo en el territorio nacional.

Procede, por consiguiente, con su desestimación, la del recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular de Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha 22 de septiembre de 1988, que casamos y anulamos declarando para él las costas de oficio con devolución del depósito en su día constituido.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el procesado Juan Ignaciocontra la antedicha sentencia. Condenamos a este recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso con pérdida del depósito en su día constituido.

Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Motril con el número 12 de 1987 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada por delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas contra el procesado Juan Ignacioy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de septiembre de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada.

Igualmente quedan integradas en esta resolución las consideraciones jurídicas de la sentencia dictada por el Tribunal "a quo", salvo en aquellos supuestos que son objeto específico de casación.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en los artículos 254 y 255.2 del Código Penal, es obligada la imposición de la pena de prisión mayor y, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la personalidad del acusado, edad, etc., procede imponerla en su grado mínimo (Cfr. artículo 61 números 4 y 7 del Código Penal) TERCERO.- En orden a la indemnización por las secuelas, de acuerdo con los artículos 19, 101 y concordantes del Código Penal y la DOCtrina de esta Sala, procede fijar, en atención a las mismas, profesión de la víctima, características de dichas secuelas, etc., dentro siempre de la más rigurosa observación del principio de rogación que inspira la temática de la responsabilidad civil derivada del delito, una indemnización por las descritas secuelas de 1.000.000 de pesetas.III.