STS 129/2007, 22 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Coruña, instruyó sumario 1/02 contra Rogelio, por delito de lesiones, y como responsables civiles subsidiarios Silvio, Jose Antonio y Carlos Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 4 de octubre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 23:30 horas del día 13 de febrero de 2000, los denunciados Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales y Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaban en el interior de la "Discoteca Party" sita en la calle Alcalde Francisco Albajar, de la localidad de Carral (La Coruña), iniciando con unos desconocidos una discusión, por motivos que se ignoran; por lo que el procesado Rogelio

, mayor de edad y sin antecedentes penales, que en dicho local ejercía funciones de portero se acercó a los mismos para poner fin al conflicto, cesando aquéllos en un primer momento en la misma para reanudarla a continuación; lo que motivó que el portero mencionado acudiese nuevamente y sacando a la fuerza hacia el exterior a estas personas mencionadas, y otra persona no identificada, toda vez que en el transcurso de la discusión se habían enzarzado en una pelea otros clientes, los que abandonan el local de manera voluntoria; habiendo sido ayudado en tal expulsión por sus compañeros que realizaban igualmente las funciones de vigilantes-porteros y que se hallaban en el interior del local de manera voluntaria; habiendo sido ayudado en tal expulsión por sus compañeros que realizaban igualmente las funciones de vigilantes-porteros y que se hallaban en el interior del local en aquellos momentos, tratándose de los procesados Ildefonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, Lucio mayor de edad y sin antecedentes penales, Rodrigo mayor de edad y sin antecedentes penales, Jose Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, Luis Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin poder concretar a quienes sacaban de estas personas mencionadas cada uno de los porteros dada la rapidez con que sucedieron los hechos, asimismo fueron ayudados en ello por Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en el "hall" de entrada al local y dada la oposición de los anteriores a ser desalojados, ayudó a sus compañeros sin haber quedado concretado respecto a qué personas ayudó a expulsar.

Una vez que los anteriores se encontraban en el exterior del local, y con los ánimos alterados al no estar de acuerdo con la decisión de haber sido expulsados, comenzaron a increpar a los porteros a la vez que lanzaban vasos y botellas, formando tal algarabía que se iba juntando un gran número de personas para observar lo sucedido, ante el cariz que tomaba la situación, los porteros mencionados junto con los encargados en aqellas fechas del local y también procesados Carlos Jesús y Jose Antonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, trataron de formar una barrera humana para impedir que los anteriores tratasen de entrar nuevamente en el local. Estando en tal situación Alejandro junto con un gran número de personas, se dirigen hacia el "hall" empuñando éste la muleta, que en tales fechas usaba Eusebio, debido a las lesiones sufridas en un accidente de tráfico, llevándola levantada, rozando con ella el techo, lo que amortigua el impulso y al caer roza el antebrazo o la espalda de uno de los allí presentes, sin causarle lesión, siéndole arrebatada por Rogelio, no sin antes haber mantenido un forcejeo con él; en medio de estas personas, dentro del "hall" se encontraba Benjamín el quer esultó con heridas incisas en la región frontal derecha, otra en la frente y contusión en el maxilar izquierdo, ignorándose quién pudo golpearlo.

Ante la forma en que transcurrían los hechos, los mencionados anteriormente junto con las otras personas no identificadas que trataban de entrar a la fuerza en el local deciden retirarse, siendo seguidos por el portero Rogelio que, fuera de sí porque habían sido atacados por un numeroso grupo de personas, portaba la muleta y haciéndola girar en el aire trataba de golpear con ella a Alejandro el cual pudo esquivar el golpe, momento en que involuntariamente alcanza con ella de forma lateral la cabeza de Luis Carlos que no había intervenido en ninguno de los hechos anteriores y se disponía a salir al exterior y a la vista de lo que estaba pasando decide volver a entrar, resultando con unas lesiones a las que nos referiremos.

Asimismo y en la calle, Benjamín, ayudado por otra persona no identificada, se aleja precipitadamente del lugar, y en la huida tropiezan con la puerta abierta del Citroën AX, matrícula N-....-NQ, propiedad de María Teresa que había detenido su vehículo en la calzada muy próximo a la puerta de entrada a la discoteca, y había abierto la puerta para que subiese su hermana, causándole unos desperfectos cuya reparación ascendió a la suma de 79.708 pesetas (479,05 #).

También resultó herido en el transcurso de los hechos, Eusebio, sufriendo una contusión en la rodilla izquierda, ignorándose el momento en que se la ocasionó, ni la persona que se la pudo producir. Igualmente resultó con una lesión en la espalda el portero Jose Luis, que habiendo observado a Luis Carlos que se hallaba en la calle lesionado, sale a auxiliarlo, recibiendo en ese momento por persona no identificada un golpe en la espalda, cayendo al suelo, siendo trasladado al interior del local por sus compañeros sin haber precisado asistencia médica.

A consecuencia del golpe recibido Luis Carlos resultó con traumatismo craneoencefálico, heridas inciso-contusas en la región parieto temporal izquierda, fractura hundimiento conminuta en la región fronto parietal izquierdo, desgarro de dura madre, contusión hemorrágica del parénquima cerebral subyacente a la fractura, herida en codo izquierdo y manos. Tardó en alcanzar la sanidad 351 días; 28 de los cuales estuvo internado en un centro hospitalario, otros 108 días fueron totalmente incapacitantes, y el resto, es decir 215 días incapacitado parcialmente para sus ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas: dos cicatrices arqueadas en la región temporal izquierda; reparación de defecto óseo craneal con plastia de titanio de 4x3 centímetros en la región fronto-temporal izquierda; cambio de personalidad postraumático, caracterizado por tendencia la irratibilidad y labilidad emocional; epilepsia postraumática que precisa medicación y que le ocasiona una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, estas dos últimas secuelas tienen carácter crónico.

Alejandro, sufrió una contusión facial y en el dorso de la muñeca, precisando una primera asistencia médica.

Benjamín, resultó con heridas incisas en la región frontal derecha, otra en la frente y contusión en el maxilar izquierdo, necesitando primera asistencia médica y recibiendo unos puntos de sutura; curando a los 10 días, 3 de ellos estuvo incapacitado quedándole como secuela una cicatriz de 2,5 centímetros en la zona frontal derecho y 1,5 centímetro en la frente. Asimismo resultaron lesionados Jose Luis e Lucio que no recibieron asistencia médica, habiendo renunciado a cualquier indemnización. Eusebio, resultó con contusión en rodilla izquierda curando a los 5 días, estando los dos primeros incapacitado.

En la fecha de los hechos, la "Discoteca Party" tenía concertado su seguro con la entidad aseguradora "Aegón Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros", cuyo importe se limitaba a 25 millones en concepto de responsabilidad civil, así determinado en las condiciones particulares. Los propietarios de la discoteca en la fecha del suceso eran Silvio y su esposa Frida ; habiendo fallecido ésta última el 9 de febrero de 2005, siendo sus herederos y actuales copropietarios de la discoteca, además de su viudo, sus dos hijos Jose Antonio y Carlos Jesús ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos absolver y absolvemos a Rogelio como autor de un delito de lesiones del artículo 149 del Código penal, por el que venía acusado, y lo debemos condenar y condenamos como autor de un delito de lesiones tipificado en el artículo 148-1 en relación con el artículo 147-1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Debiendo de indemnizar a Luis Carlos en la suma total de doscientos quince mil ciento veintitrés euros con ocho céntimos (215.123,08 #), así como por los gastos médico famaceúticos que debidamente acredite en ejecución de sentencia.

De dicha indemnización se declara responsable civil directo a "Aegón Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros" hasta el límite de su póliza; y responsables civiles subsidiarios a Silvio, Carlos Jesús y Jose Antonio .

La indemnización devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debemos absolver y absolvemos a Rogelio del otro delito de lesiones del artículo 147 del Código penal y de las faltas de lesiones y malos tratos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Eusebio, Alejandro y Benjamín .

Asimismo debemos absolver y absolvemos a los procesados Ildefonso, Lucio, Juan Manuel, Rodrigo, Jose Luis, Luis Andrés, Carlos Jesús, Jose Antonio, del delito de lesiones y de las faltas de lesiones y malos tratos por las que venían siendo acusados.

Igualmente debemos absolver y absolvemos a Alejandro, Benjamín y Eusebio, de las faltas de lesiones y malos tratos por las que venían denunciados.

Se impone al condenado Rogelio el pago de un tercio de las costas procesales ocasionadas, si bien incluyendo la totalidad de las devengadas por la acusación particular ejercitada por Luis Carlos, declarándose de oficio las restantes; e igualmente debemos declarar de oficio las demás costas causadas por los restantes procesados y denunciados.

Será de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por este sumario.

Líbrese oficio a la Jefatura Provincial de Tráfico de La Coruña, adjuntando copia de la presente resolución a fin de poner en su conocimiento las graves secuelas sufridas por Luis Carlos, por si se considerasen que le inhabilitan para la condución de vehículos a motor, ya que posee permiso de conducir".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rogelio, Silvio, Jose Antonio, Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Rogelio, Silvio, Jose Antonio y Carlos Jesús :

Por la vía del art. 849.1º de la LECRim ., denuncia vulnerado el art. 115 C.P .

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., denuncia infringido el Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba.

Asimismo por la vía del art. 850.1º de la LECRim ., denuncia quebrantamiento de forma por denegación de pruebas.

La representación de Luis Carlos :

Por la vía del art. 849.2º de la LECRim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

PRIMERO (que se subdivide en otros cuatro), Motivo A. Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infringido el art. 149 CP por indebida inaplicación del mismo.

Motivo B. Por la misma vía denuncia indebida aplicación del art. 21.3 al estimar la atenuante de arrebato u obcecación Motivo C y D.- Se denuncia por la vía del art. 849.1º de la LECrim . infringidos los arts. 109.1 y 110.2.3, en relación con los arts. 113 y 115 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de febrero de 2007.

La sentencia impugnada resuelve el ejercicio de la acción penal contra varias personas a raíz de los acontecimientos ocurridos en la puerta de una discoteca. Son varios los imputados y sólo se pronuncia la condena penal de Rogelio, recurrente, por delito de lesiones del art. 148.1 en relación con el art. 147, absolviéndole del delito de lesiones del art. 149 del Código penal . También recurre la acusación particular.

En el primer motivo de la oposición de la acusación particular denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 148, y consiguiente inaplicación del art. 149 del Código penal, y la indebida aplicación de la atenuante de arrebato declarada en la sentencia. También articula su disensión respecto a la responsabilidad civil. En el segundo formaliza su oposición por error de hecho en la apreciación de la prueba. Una elemental ordenación de la impugnación exige analizar, en primer término, el error de hecho, que comporta la pretensión de modificación del relato fáctico, para analizar, a continuación, el error de derecho denunciado.

En la impugnación por error de hecho del art. 849.2 el recurrente realiza una comparación entre los días de sanidad, de incapacidad absoluta, que se reflejan en el informe médico forense del folio 204 de la causa, con los informes de los médicos que le atendieron en el hospital que señala una sanidad a los 552 días, con los 28 de estancia hospitalaria. Concretamente, designa los informes médicos sobre el recurrente, la primera intervención quirúrgica y la segunda para la implantación de una malla de titanio, que concluyeron con el informe del equipo de valoración de incapacidades declarando la incapacidad permanente absoluta, a raíz de los hechos, el 13 de agosto de 2001, declarándose unas secuelas que son coincidentes con las declaradas por los médicos forenses. Con tales documentos se pretende una nueva conformación de los días de lesión, sustituyendo la declarada en el hecho de 351 días de lesión, de los que 136 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, siendo 28 hospitalarios, y 215 días incapacitado parcialmente, por otro mas conforme con la realidad que declare que los días de sanidad fueron 552 días, con 28 hospitalarios, pues hasta esa fecha estuvo incapacitado para sus actividad laboral. A tal efecto, recuerda el recurrente, que la sentencia ha modificado el criterio de la pericial médica forense, y sustituida por la de los médicos que le atendieron para la declaración de las cicatrices en la frente, sustituyendo el dictamen erróneo de los médicos que resultaba de la pericial médica.

El motivo será parcialmente estimado. La valoración de las periciales, que obran en autos y que constituyen un documento acreditativo del hecho enjuiciado, pueden ser objeto de la acreditación del error cuando su valoración no resulte racional y evidencie un error en la apreciación en los aspectos objetivos, no dependientes de la inmediación, que reflejen la realidad de un acontecimiento. El informe del médico forense, folio 204 y siguientes, pone de manifiesto un hecho objetivo, la fecha de los hechos, el 13 de febrero de 2000 y la fecha en la que fue dado de alta hospitalaria, tras dos intervenciones quirúrgicas, el 31 de enero de 2001. El periodo de tiempo trascurrido entre ambas fechas, coincidente con los 351 días del informe médico forense, es la fecha de sanidad, pues ambas intervenciones médicas fueron necesarias para la sanidad, con secuelas, que se declara probado y que se iniciaron con la agresión y concluyeron con el alta médica. Durante ese tiempo hubo una incapacidad absoluta para sus ocupaciones habituales, como así resulta de los informes médicos que obran en la causa, sin que alcance a entenderse la distinción proporcionada por el médico forense entre días de incapacidad absoluta y la incapacidad parcial, distinción que no aparece justificada en el informe ni en la sentencia, y sí contradicha por la documentación médica que el recurrente proporciona para la acreditación del error.

Señalado lo anterior, no es posible señalar como días de sanidad los que median desde el alta médica hasta la declaración del equipo de verificación de incapacidades, pues esa actuación es de carácter administrativo-medico a los efectos laborales y de seguridad social. El concepto de sanidad legal no es coincidente con el de salud laboral ni, en ocasiones con el de sanidad médica, de ahí la distinción que realiza el informe del forense, distinguiendo entre incapacidad absoluta y relativa, que en el presente supuesto no aparece explicado y es contrario a los informes médicos que se designan.

Consecuentemente, procede conformar un nuevo relato fáctico en el que se declare la sanidad del perjudicado a los 351 días del hecho enjuiciado, sin distinción entre días de incapacidad absoluta y parcial, lo que conformará una distinta previsión indemnizatoria, y ratificando las secuelas que se declaran probadas.

Analizamos en este motivo los errores de derecho que denuncia. En primer lugar el error de derecho por la inaplicación del art. 149 del código penal, y correlativa aplicación indebida del 148.1 en relación con el art. 147 del Código penal .

A juicio del recurrente los hechos debieron ser subsumidos en el art. 149 del Código penal . El motivo parte del respeto al hecho probado discutiendo desde ese respeto la aplicación del derecho. El hecho probado declara que el condenado cogió una muleta la hace girar en el aire con la que trata de golpear a una persona que pudo esquivar el golpe, momento en el que "involuntariamente" alcanza al perjudicado que resultó con "traumatismo craneoencefálico, herida inciso contusas en region parietal temporal izquierda, fractura hundimiento conminuta en la región fronto parietal izquierdo, desgarro de duramadre, contusión hemorrágica del parénquima cerebral subyacente a la fractura de los que tardó en curar 351 días.... Le quedan como secuelas: dos cicatrices arqueadas en la región temporal izquierda; cambio de personalidad postraumático, caracterizado por la tendencia a la irritabilidad y labilidad emocional; epilepsia postraumática que precisa medicación y que le ocasiona una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, estas dos últimas secuelas tiene carácter crónico". En la fundamentación de la sentencia, se afirma la subsunción en el delito de lesiones del 147, agravado por los medios peligrosos empleados y descarta la agravación por los resultados del arrt. 149, porque, con relación a la epilepsia, según informan los forenses "es una enfermedad crónica, no mental, que es tratada con fármacos y que incluso podría llegar a suprimirse, pasando el enfermo por fases de normalidad" y, con relación al trastorno de la personalidad "ha sido considerada como leve".

Con las anteriores premisas es preciso abordar la impugnación, teniendo en cuenta que en su análisis no puede pretenderse la adicción de consideraciones fácticas, como realiza el recurrente, quien alude a las manifestaciones y resultancias de las periciales que obran en la documentación de la causa, pues, reiteramos, el motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado.

El motivo es apoyado por el Ministerio fiscal que fundamenta la estimación con una argumentación basada en la incapacidad laboral declarada.

Aunque no se argumenta en este sentido, del tenor de la sentencia parece que la duda sobre la calificación se refiere a las secuelas consistentes en la epilepsia y en el trastorno de la personalidad postraumático que se declaran concurrentes en el perjudicado. A esa declaración fáctica ha de añadirse que el trastorno de la personalidad es leve y que la epilepsia, con ser una enfermedad grave y crónica, es susceptible de ser tratada farmacológicamente que podría llegar a suprimirse, pasando por episodios de normalidad.

Para la integración de la enfermedad en el concepto que pudiera ser de aplicación el de la grave enfermedad somática o psíquica, constatamos la falta de un criterio legal de interpretación lo que obliga a la adopción de un criterio estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto (STS 1299/2005, de 7 de noviembre ). Como elemento normativo del tipo que requiere una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso (S.T.S. 442/01 ). También conforme al principio de proporcionalidad por el cual debe existir una equivalencia valorativa entre las pérdidas de miembros, la deformidad grave, la impotencia, la esterilidad, que son los resultados típicos que el Código prevé como agravaciones por el resultado producido por la acción.

Con esas premisas abordamos la impugnación. Como dijimos en la STS de 27 de febrero de 2006, son tantas las variedades que ofrece esta enfermedad que no se debe hablar de epilepsia, sino de epilepsias. De ahí que en la praxis médica se afirme que la epilepsia es un concepto general para designar las crisis, elementales y de otro tipo, de origen diverso, entre ellas la que sufre el perjudicado, la postraumática producida por un traumatismo craneal. Desde el plano de la imputabilidad del sujeto que la padece, numerosas sentencias han analizados sus efectos, desde la ausencia de acción, en los supuestos de brote epilético grave, de eximente completa, incompleta o de plena imputabilidad, en función de cada caso concreto y de las circunstancias concretas que en cada caso se produzcan. Como presupuesto fáctico de la agravación del art. 149 del Código penal, desde el hecho probado se constata que es una enfermedad crónica, de naturaleza neurológica que supone para el afectado el sometimiento a un tratamiento farmacológico, dirigido a la evitación de crisis, lo que comporta determinadas limitaciones en su vida, al tener que impedir concretos hábitos alimenticios. Además, desde el hecho probado se declara que ha sido causal de una incapacidad absoluta para el trabajo y aparece unido a un trastorno de la personalidad, caracterizado por la tendencia a la irritabilidad y labilidad emocional. Desde esta perspectiva fáctica resulta patente una afectación del cuerpo y mente del sujeto que afecta de manera importante al normal funcionamiento del organismo. Es cierto que, como informa la defensa del condenado en su impugnación, la incapacidad laboral no es un presupuesto de la aplicación del tipo agravado, pero es un elemento que ha de tenerse en cuenta para comprobar la intensidad y gravedad de la alteración de las funciones orgánicas producidas por la enfermedad.

La consideración de enfermedad crónica, la afectación física que comporta con el tratamiento dispensado y los cambios alimentarios y físicos que comporta, junto a la afectación a la estructura de su personalidad, en los términos que se declaran probados hace procedente la calificación de la lesión en los términos del art. 149 del Código penal .

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado.

En un segundo apartado de la impugnación denuncia la indebida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.3 del Código penal, la atenuante de arrebato, que ha sido aplicada en los hechos, reflejando una menor culpabilidad en la acción.

Recordamos el hecho probado, en lo atinente a la aplicación de la atenuación. En el hecho se relata la existencia de un acometimiento entre distintas personas y lo encargados de seguridad de una discoteca, en el curso de la cual, uno de los clientes blandió una muleta con ánimo de agredir a uno de los vigilantes que logró arrebatarla y trató de golpear con ella al que previamente la había utilizado, quien pudo esquivar el golpe, en tanto que el perjudicado, ajeno a los hechos, y que se dirigía a la discoteca para evitar los hechos, recibió el impacto en la cabeza sufriendo las lesiones que se declaran probadas.

Arguye el recurrente que no es posible la aplicación de la atenuación al no describirse un estado de ofuscación ni una reacción a un comportamiento previo de la víctima.

La jurisprudencia de esta Sala considera que el arrebato consiste en una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una perturbación honda del espíritu, ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente (STS 402/2001, de 8 de marzo ). La obcecación, es una modalidad pasional de aparición mas lenta que el arrebato pero de mayor duración. Desde la interpretación jurisprudencial se exige que los estímulos han de ser importantes de manera que permitan explicar la reacción, debiéndose resaltar que se expresa que el estímulo explique, no justifique, la reacción, para destacar el componente subjetivo de la atenuación. Se requiere que el estímulo provenga de la víctima, y que éste no suponga un acto que deba ser legalmente acatado. En orden a la reacción, ésta debe ser proporcional entre el estímulo y el comportamiento del sujeto, no admitiéndose como atenuante en los supuestos de reacciones desproporcionadas.

La definición de la atenuación parte de la existencia de estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. En su comprensión ha de descartarse la conceptuación diferenciada de cada estado. Lo relevante es la constatación de un estado de ánimo en el que puede verse sumido una persona, a causa de un estímulo ajeno y que le coloque en un estado de reducción de su imputabilidad lo suficientemente relevante para la declaración de la atenuación. En términos de la STS de 29.12.1989, el estado pasional que refiere el texto de la atenuación contempla una genérica alusión que ha de ser entendida como perturbación desordenada del ánimo con cierta persistencia, equiparable en su magnitud e intensidad con los estados anímicos específicamente reseñados en la atenuación, caracterizados por la afectación transitoria de las capacidades ya intelectivas, ya volitivas, del sujeto que las padece.

El problema principal que plantea esta atenuación radica en la configuración de su espacio de reducción de la culpabilidad. Es claro que tratándose de una atenuación de carácter subjetivo es difícil establecer criterios apriorísticos de delimitación, por lo que es preciso abordar la delimitación desde un marcado relativismo. Parece claro que el límite superior radica en la consideración de la perturbación anímica como constitutiva de un trastorno mental transitorio, como eximente completa o incompleta o la propia consideración de la atenuación de estado pasional como muy calificada. La delimitación con la simple atenuación no puede ser apriorísticamente señalada, si bien desde pronunciamientos jurisprudenciales se ha tratado de justificar desde dos criterios, cuantitativos y cualitativos, atendiendo a la intensidad y magnitud de la perturbación. El criterio cuantitativo nos servirá, sobre todo, para la diferenciación entre la atenuante simple y la calificada, en tanto que el cualitativo, derivado de la concurrencia de algún tipo de patología o anomalía psíquica, determinará la diferencia entre la atenuación y la exención, completa o incompleta, pues el estado pasional asociado a una anomalía psíquica, que potencie, respectivamente, sus efectos, podrá servir de presupuesto a la exención completa o incompleta. El límite inferior, la diferenciación entre los estados de ánimo y la causa de la atenuación, es de difícil determinación. Con anterioridad a la reforma del Código de 1.983, la atenuación establecía en su definición que los estímulos debían ser tan poderosos que "naturalmente" hubieran producido arrebato u obcecación. Esta exigencia señalaba claramente que el criterio delimitador entre la atenuación y su no consideración como atenuante se establecía a través de la reacción "normal" del hombre medio, la reacción que procediera en la generalidad de las personas ante un estímulo semejante. El criterio de medición se objetivaba a través de la generalidad de las personas, criterio que ha desaparecido tras la reforma de 1983. La diferenciación con una situación de normalidad parte de considerar, en primer término, la levedad de la afectación, esto es, la delimitación por la intensidad de la afectación. En términos generales, conviene señalar que el estado pasional que reduce la consecuencia parte de considerar una afectación de la imputabilidad, esto es, de la capacidad de comprender la ilicitud y de actuar conforme a la exigencia de la norma. Ello requiere que la atenuación se apoye en una afectación de las capacidades expuestas, la cognitiva y la de control de la conducta. Otro criterio de configuración del límite es la desproporcionalidad entre el estímulo recibido y la conducta realizada. Cuando la respuesta sea desproporcionada a la entidad del estímulo, podremos negar la aplicación de la atenuación.

En el sentido indicado la jurisprudencia de la Sala II ha negado la concurrencia de la atenuación a supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad, o de actuaciones en despecho. Un tercer criterio, viene dado por la propia dicción de la atenuación al exigir una procedencia externa, la existencia de un estímulo o una causa. El presupuesto de la existencia de un estímulo, mas el de la causa, incorporado en la reforma de 1983, obliga a considerar que el desencadenante pues de provenir de la propia víctima o de algo ajeno a la situación relacional entre el imputado y la víctima, objetivando el contenido exógeno, no sólo residenciado en la víctima, sino que pudiera provenir de una relación ajena a la existente entre agresor y víctima. Un cuarto límite de diferenciación es la exigencia de licitud. Este criterio ha sido objeto de vivas discusiones. La exigencia de que el arrebato y la obcecación y, en general, el estado pasional tuviera fuera lícito, o ético, o moralmente irreprochable tenía un doble fundamento. En primer lugar porque la atenuación, antes de la reforma de 1.983, exigía que el estado pasional fuera producto "natural" del estímulo, es decir, era interpretado como sinónimo de pasión normalizada y de carácter positivo para la sociedad. De otra, porque se consideraba que la atenuación, el tratamiento a favor del responsable penal debía ampararse en un sentimiento que afiance la convivencia. Por el contrario, parte de la doctrina entendía que, al tratarse de una atenuación de carácter subjetivo no era posible entrar en la eticidad de la conducta, siendo lo relevante que el responsable actuó con menor imputabilidad sin establecer un juicio sobre los móviles de su actuación. A ello ha de añadirse que desde la consideración del derecho penal como instrumento de control social formalizado, no procede entrar en la valoración de la concurrencia de normas morales en el caso concreto, resultando preciso que el actuar pasional no contradiga la conciencia jurídica y los principios básicos de convivencia, expresados en la Constitución como valores de la convivencia social.

Un último criterio de diferenciación es de carácter temporal, la exigencia de proximidad en el tiempo. Es este un requisito jurisprudencial nacido de un criterio empírico. En la medida en que el transcurso del tiempo permite racionalizar las situación pasional, la jurisprudencia ha exigido una cierta cercanía temporal entre la causa o estímulo desencadenante y la reacción pasional, haciendo desaparecer todo vestigio de venganza que comprometa la perturbación atenuadora.

En la jurisprudencia se siguen, básicamente los anteriores asertos. La circunstancia atenuante que bajo el núm.3 del art. 21 contempla el Código Penal de 1995, tiene una doble manifestación, una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Además, tales estímulos no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación, y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión.( SSTS 3-5-88, 30-6-89, 27-3-90 y 28-5- 92 ).

En efecto, la STS núm. 1237/92, de 28 de mayo, señala precisamente que la apreciación de la circunstancia es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a irascibilidad o al carácter violento (Sentencia de 11 de abril de 1981, entre otras) del sujeto activo, o cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano.

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante.

Y finalmente, las causas motivadoras de esa ofuscación de la mente han de ser poderosas como las apreciadas por la STS 1290/95 de 20 de diciembre, donde hubo una "violencia totalmente gratuita contra el cliente de una discoteca que, despertado violentamente, se vio sometido a una paliza y a un trato especialmente humillante, máxime para una persona de 49 años, un pacífico trabajador sin antecedentes penales, que produjo como consecuencia un importante arrebato que propició una conducta de respuesta en la que actuó con sus facultades intelectivas y volitivas notablemente disminuidas". STS 27.2.2004 .

Desde la perspectiva expuesta, el recurso debe ser estimado. El condenado formaba parte de la seguridad especialmente dispuesto por el centro de ocio para prevenir situaciones como la que se declara probado. Incluso, ante el cariz de la reyerta se declara probado que se dispuso una barrera de personas encargadas de la seguridad para impedir los altercados. Cuando estos se producen es el acusado el que reprende, de manera desproporcionada, la agresión de un tercero, blandiendo una muleta y dirigiéndola a uno de los intervinientes en la pelea que intentó agredirle, con tan poca fortuna para el definitivamente perjudicado, que, sin haber intervenido en la reyerta, se ve golpeado por la acción del condenado, con tal intensidad que le produjo las graves lesiones que se declaran probados. No concurren pues los presupuestos de la atenuación y el motivo debe ser estimado, pues desde el hecho no se describen los elementos de la atenuación anteriormente expuestos. No se encontraba en una situación de menor imputabilidad cuando el dispositivo diseñado no funciona, sin que esa funcionalidad del sistema diseñado le permita la utilización de un medio desproporcionado, máxime cuando el golpe es recibido por un tercero ajeno a la reyerta, en un supuesto de "aberratio ictus" irrelevante en la subsunción.

Bajo los epígrafes c) y d) denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 109, 110, 113 y 115 del Código penal, argumentando que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta el daño moral, ni la indemnización a los familiares del perjudicado, "no ajustándose las bases indemnizatorias a los hechos declarados probados existiendo desproporción entre el daño causado y la indeminización acordada".

El motivo será estimado parcialmente, si bien no por la argumentación del recurrente. Este, como informa el Ministerio fiscal se limitó a cuantificar el 600.000 euros la indemnización procedente, mas los gastos médicos y farmaceúticos que se acrediten en ejecución de sentencia, sin postular una concreta indemnización por los capítulos que ahora solicita, por lo que la pretensión estaría vedada en cuanto a los nuevos conceptos indemnizatorios.

Ahora bien, la estimación de los motivos anteriores, la subsunción en el delito del art. 149, la modificación en el relato fáctico en lo referente a la sanidad y la no concurrencia de la atenuación de arrebato, obligan a una revisión de la responsabilidad civil derivada del delito, en la que nos ajustaremos a las pautas señaladas en la sentencia de instancia, que se ha ceñido al baremo derivado de la Ley de ordenación de seguros privados, que aunque no es de aplicación directa a los delitos dolosos, si que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, tiene un valor indudable como referente y criterio para objetivar el señalamiento de la responsabilidad civil (STS 7.12.2005 ).

En este sentido, por los 351 dias de sanidad, señalamos la cuantía de 47,28 euros, lo que comportan

16.595 euros, a los que ha de añadirse los 1629 euros por los días de hospitalización. En total, 18224 euros, por los días de lesión. Por la secuela, en los términos que el tribunal de instancia concede, ratificando los criterios que en el fundamento séptimo se contiene, la cantidad de 211.923 se incrementa en función de la gravedad del resultado, que ha motivado una distinta subsunción en el delito del art. 149, y de la no concurrencia de la circunstancia de atenuación, en un cuarenta por ciento, resultando la cantidad de 301.172 euros, ratificando los restantes criterios en orden a la fijación de los gastos médicos y famaceúticos para la ejecución de sentencia y la determinación del momento en el que se devengan los intereses, aspectos que no han sido objeto de impugnación.

Recurso de la defensa del condenado y de la defensa de los responsables civiles subsidiarios

En el primer motivo de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 115 del Código penal "por no establecer razonadamente las bases en las cuales fundamenta la cuantía de las indemnizaciones, concretamente en relación con la cantidad concedida en concepto de incapacidad permanente absoluta". En la argumentación que desarrolla analiza la prueba practicada y refiere la aplicación del baremo previsto para la indemnización de riesgos de la circulación.

El motivo se desestima. La sentencia es clara en la fijación de la indemnización por razón de delito, participando las secuelas producidas, las circunstancias personales del perjudicado y la incapacidad laboral absoluta que le ha sido declarada a consecuencia de los hechos. Consecuentemente, los presupuestos de indemnización están claramente determinados en la sentencia que aplica, sin estar obligado a ello, el baremo previsto para los accidentes de circulación, con los que trata de sujetar su decisión a creiterios objetivos. En la sentencia de casación hemos procedido a una revisión de la subsunción por lo que las consecuencias económicas derivadas del delito deben ser revisadas en los términos que hemos realizado en la anterior fundamentación.

Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación, a los hechos probados del baremo para el año 2005 de sobre regulación de la responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos a motor.

La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente declarado sobre la no obligatoriedad de la aplicación del referido baremo a los delitos dolosos, sin perjuicio de que sea atendido como criterio orientativo, al que se ajusta la sentencia impugnada. (STS. 17.3.2006 )

Analizamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto de la impugnación, ambos referidos a un quebrantamiento de forma amparado en el art. 850.1 de la Ley Procesal penal, por denegación de prueba documental consistente, en el primero de los motivos, en el historial clínico del perjudicado en el delito para comprobar su estado anterior al hecho enjuiciado, lo que fundamenta en la necesidad de conocer la situación médica del perjducado anterior al delito para comprobar la causalidad de las secuelas al hecho enjuiciado. En el cuarto de los motivos denuncia la denegación de la documental conssitente en la certificación de saldos bancarios y la consistente en averiguar la tenencia de permiso de conducir y en la realización de cursos.

La desestimación es procedente. A través del primer motivo, expone, trataba de conocer la preexistencia de una enfermedad, extremo que de las periciales médicas resulta innecesaria, pues los informes médicos obrantes en la causa razonan sobre la inexistencia de una epilepsia previa a la agresión delictiva.

En lo referente a la documental denegada en el motivo cuarto, la denegación resulta de la impertinencia con los hechos del enjuiciamiento de la documental solicitada, por mas que el recurrente la fundamente en el preciso conocimiento de la realidad patrimonial del ofendido en el delito.

No guarda relación con los hechos del enjuiciamiento el que el recurrente mantuviera, o no, cuentas corrientes en entidades bancarias ni su importe, ni que trabajara "recogiendo nabos", o condujera, o realizara cursos, pues las secuelas declaradas, y la incapacidad laboral permanente es compatible con la realización de cursos ofrecidos por un Ayuntamiento y con la circulación de vehículos. Lo relevante es que a la edad de 21 años sufrió una agresión de un vigilante de seguridad de una discoteca en una reyerta en la que no intervino, de tal gravedad que ha sido calificadas de lesiones graves del art. 149 del Código penal, y una incapacidad laboral permanente y absoluta.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusación particular de Luis Carlos, contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de La Coruña

, en la causa seguida contra Rogelio, por delito de lesiones, y Silvio, Jose Antonio y Carlos Jesús como responsables civiles subsidiarios, que casamos y anulamos. Declarando de oficio la parte del pago de las costas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de Rogelio, Silvio, Jose Antonio y Carlos Jesús, contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de La Coruña, en la causa seguida contra Rogelio, por delito de lesiones y Silvio, Jose Antonio y Carlos Jesús como responsables civiles subsidiarios. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Coruña, con el número 1/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito de lesiones contra Rogelio, y como responsables civiles subsidiarios Silvio, Jose Antonio y Carlos Jesús, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 4 de octubre de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero, segundo y tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso de Luis Carlos . Como consecuencia de la misma procede imponer la pena correspondiente al art. 149 Cp en su extensión mínima, es decir, 6 años de prisión, las accesorias legales con la indeminización que hemos establecido en el fundamento cuarto de la primera sentencia.

III.

FALLO