STS 1330/2004, 11 de Noviembre de 2004

El primer motivo del recurso, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ al entender vulnerados por la sentencia derechos fundamentales, como el proceso con todas las garantías, sin que se produzca indefensión, pues, tras la calificación definitiva efectuada por las acusaciones, se cambió de delito de lesiones del art. 150 al delito del art. 149 CP y de la pena de 4 ó 6 años de prisión respectivamente solicitada, a la de 8 y 10 años, también respectivamente interesada, con lo que correspondía seguir los trámites del procedimiento sumario y no del abreviado, debiendo haberse suspendido el juicio y haberse iniciado los trámites del procedimiento ordinario.

Pues bien, es cierto que las acusaciones pública y particular modificaron sus conclusiones del modo dicho, pero también lo es que se procedió -como se comprueba a través del acta de la Vista-, conforme previene el art. 793.7 (hoy 788.4) de la LECr., accediendo el Tribunal a un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y en su caso aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.

Y deben significarse dos cosas: la primera, que en el avanzado estado en que se encontraba el proceso no existía previsión legal para la suspensión ahora interesada, ya que con toda lógica la LECr. (art. 793.8, hoy 788.5) sólo prevé el cambio de órgano cuando -a raíz de la modificación de la calificación- el competente deja de ser el unipersonal, siéndolo la Audiencia. En nuestro caso, a pesar de exceder la pena teóricamente imponible del límite de los 9 años del Procedimiento Abreviado (art. 779, hoy 757 de la LECr.) ello no determinaba ningún cambio en la competencia, teniéndola igualmente atribuida la Audiencia que conocía de los hechos.

Y la segunda, que la parte hoy recurrente se limitó en la instancia a solicitar la suspensión de la vista a fin de estudiar los argumentos en defensa de su patrocinado, al haberse elevado considerablemente las penas. Se abstuvo, por tanto, de cualquier otra reclamación, concluyendo la Vista, tras su reanudación, sin otras incidencias.

En casos similares al presente esta Sala señaló (STS de 12-2-2002, nº 223/2002) "que el motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

1. Porque la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé expresamente la necesidad de cambio de procedimiento sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones, con arreglo a las pertinentes normas procesales (art. 780), sin que, en el presente caso, conste qué diligencias complementarias habrían de practicarse para poder enjuiciar los hechos de autos.

2. Porque la nulidad de los actos procesales únicamente puede declararse cuando se hayan producido con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional -cosa que, de modo evidente, no sucede aquí- o cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión -circunstancias que tampoco puede afirmarse fundadamente que concurran en el presente caso- (v. art. 238.1 y 3 LOPJ).

3. Porque, cumplidas estas exigencias, la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho del justiciable a obtener del órgano jurisdiccional competente una respuesta a sus pretensiones debidamente fundada en Derecho -cosa que aquí no se cuestiona.

4. Porque el recurrente no fundamenta su afirmación de que el procedimiento ordinario ofrece mayores garantías que el procedimiento abreviado, siendo indudable que éste constituye un cauce procesal que cumple todas las exigencias legales y constitucionales pertinentes.

5. Porque, en último término, no puede hablarse, en forma alguna, de posible indefensión para el acusado (art. 240.2 LOPJ)".

Por todo ello, no es posible apreciar la vulneración constitucional que se denuncia en este motivo que, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ al haberse vulnerado por la sentencia derechos fundamentales como el de la tutela judicial efectiva, pues la sentencia no precisa expresa, clara y terminantemente la motivación por la que condena por el delito tipificado en el art. 149 CP.

Alega el recurrente que no se especifica por qué consideró la sentencia que hubo deformidad, porqué consideró que ha existido pérdida o inutilidad de un miembro principal.

Esta Sala ha señalado (STS de 8-3-2004, nº 304/2004) que "una de las vertientes de la tutela judicial efectiva lo constituye el dictado de resoluciones judiciales con una motivación, que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como "suficiente"; suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras o acusadas), quitando o dando razones, pero fundadamente, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia.

De modo que la cuestión tiene que ser enjuiciada por este Tribunal desde la perspectiva del total contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y, en particular, desde la óptica del contenido genérico asignado al mismo como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, no sólo congruente con las pretensiones de las partes, sino también razonable, no arbitraria, e incluso no incursa en error patente. Este enfoque se corresponde, con el criterio de flexibilidad en la tutela de los derechos fundamentales, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 167/1987, de 28 de octubre; 184/1992, de 16 de noviembre; 80/1994, de 14 de marzo; 99/2000, de 10 de abril; 111/2000, de 5 de mayo; 19/2001, de 29 de enero; 154/2001, de 2 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre y 186/2002, de 14 de octubre)".

Ello no obstante, el motivo no puede prosperar puesto que la sentencia recurrida contiene la fundamentación que le es exigible. Así, fácticamente describe que Luis Francisco... fue golpeado con un objeto cortante y produciéndole lesiones consistentes en sección de paquete vascular cubital, nervios mediano y cubital, tendinosa cubital anterior, palmar mayor y menor, flexores profundos y superficiales de mano izquierda, para cuya curación requirió tratamiento consistente en intervención quirúrgica, inmovilización con férula y rehabilitación, de las que tardó en sanar 223 días, todos los cuales estuvo aquél incapacitado para el ejercicio de su actividad, 13 de los cuales estuvo hospitalizado, habiéndole quedado como secuelas parálisis del nervio mediano y del cubital, lo que produce una gran alteración de la movilidad flexora de la mano izquierda, así como pérdida de la sensibilidad de la misma, limitación de la extensión de los dedos, gran disminución de la fuerza, dejando función de pinza y, perjuicio estético moderado.

En el fundamento jurídico tercero se señala con manifiesta claridad que si traemos a colación las secuelas que padece Luis Francisco no podemos sino tildar la misma de pérdida funcional sustancial de un miembro principal del cuerpo humano.

Se añade que jurisprudencialmente consta que las extremidades son órganos principales del cuerpo humano, que un brazo y una mano constituyen miembro principal, y que ese miembro principal ha resultado con una funcionalidad mermada, por lo que el tipo debe ser el del art. 149 CP, y no el del 150 CP.

Y se concluye diciendo que ese miembro principal ha resultado con una funcionalidad mermada, pues los médicos forenses manifiestan que la pinza polidactil sí puede realizarse pero carece de fuerza para aprehender cosas; igualmente que la Sala pudo apreciar in situ y ante una prueba del forense que Luis Francisco era incapaz de extender la mano, la flexión de la muñeca también está limitada, y en actividades tan de la vida cotidiana como conducir... el Dr. Jesús Carlos manifestó que no podía conducir si el coche no estaba debidamente adaptado, o al menos no era posible que reaccionase con la misma fluidez y soltura ante situaciones imprevistas de la conducción como si la mano estuviera con plena funcionalidad.

El motivo ha de desestimarse.

El correlativo se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 LECr.

Sostiene el recurrente, aludiendo al relato de hechos que el "perjuicio estético no es susceptible de ser considerado deformidad", y que ello se demuestra a través del informe pericial médico-forense donde se ha señalado una secuela de perjuicio estético moderado, valorada en tan sólo cinco puntos.

Además, agrega que la mano junto con los dedos los sigue teniendo y sin duda le es útil en la misma actividad que realizaba con anterioridad a producirse los hechos, como reconoció el propio lesionado en el juicio oral, y el legal representante de la empresa para la que trabaja; habiendo afirmado el medico forense en el mismo acto que podía el lesionado realizar la pinza polidigital, pero con mucha disminución de fuerza.

El relato contenido en el factum y las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico transcrito con relación al motivo anterior, pusieron de manifiesto que fue la pérdida sustancial de funcionalidad de la mano, en cuanto miembro principal que es, y no el perjuicio estético también sufrido, lo tenido en cuenta a los efectos de subsunción de los hechos en el precepto penal aplicado.

Por otra parte, como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99 o nº 642/03, o por todas la nº 335/2004, de 18-3-2004), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/99 la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

Igualmente se ha reiterado (STS de 20-2-2004, nº 193/2004) que la prueba basada en declaraciones de personas que han declarado en el juicio oral no puede ser impugnada recurriendo al acta del juicio y a las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción.

Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990, y, por todas, STS de 16-2-2004 nº 177/2004).

Realmente no existe el error que se denuncia. La Sala de instancia no se aparta del contenido del informe pericial esgrimido, sino que se atiene al mismo una vez ratificado en el acto del plenario. El dictamen que se cita obrante al folio 332 de las actuaciones de la fase de investigación, por el Dr. Everardo, hizo constar las secuelas padecidas por el lesionado, describiéndose mano con atrofia y la parálisis del nervio mediano y la del nervio orbital, así como el perjuicio estético sufrido. El informe obrante al folio 333, elaborado por el médico adjunto de Traumatología que atendió a la víctima, destacó la limitación de la movilidad de los dedos y la pendencia de valoración de la conveniencia de liberación quirúrgica de las adherencias de las múltiples suturas tendinosas que limitan la extensión de los dedos. El informe del médico forense Don. Jesús Carlos, obrante al folio 377, tras señalar la no intervención para la liberalización de las adherencias de la musculatura extensiva de los dedos, expuso la gran alteración de la movilidad flexora de la mano y al mismo tiempo la pérdida de sensibilidad de la misma, concluyendo que la mano presenta pequeños movimientos de flexión, con gran disminución de la fuerza, dejando función de pinza. Y en la Vista Don. Everardo se ratificó en la disminución de la fuerza y en la existencia de disminución de la funcionalidad de la mano, aclarando que la conducción sólo sería posible adecuando el vehículo a la lesión.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El motivo expuesto en cuarto lugar aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación de los arts. 147 o 148.1 del CP no existiendo méritos para la aplicación del art. 149 CP.

Para el recurrente el relato de hechos probados no contiene base suficiente para apreciar la concurrencia de los elementos del tipo apreciado, por no darse ni deformidad, ni inutilidad ni pérdida de miembro principal.

Sin embargo ya vimos con relación al motivo segundo que el factum relató que al lesionado le habían quedado como secuelas parálisis del nervio mediano y del cubital, lo que produce una gran alteración de la movilidad flexora de la mano izquierda, así como pérdida de la sensibilidad de la misma, limitación de la extensión de los dedos, gran disminución de la fuerza, dejando función de pinza y, perjuicio estético moderado.

En el fundamento jurídico tercero se señaló que si traemos a colación las secuelas que padece Jerónimo no podemos sino tildar la misma de pérdida funcional sustancial de un miembro principal del cuerpo humano.

Se añadió que jurisprudencialmente consta que las extremidades son órganos principales del cuerpo humano, que un brazo y una mano constituyen miembro principal, y que ese miembro principal ha resultado con una funcionalidad mermada, por lo que el tipo debe ser el del art. 149 CP, y no el del 150 CP.

Y se concluyó diciendo que ese miembro principal ha resultado con una funcionalidad mermada, pues los médicos forenses manifiestan que la pinza polidactil sí puede realizarse pero carece de fuerza para aprehender cosas; igualmente que la Sala pudo apreciar in situ y ante una prueba del forense que Luis Francisco era incapaz de extender la mano, la flexión de la muñeca también está limitada, y en actividades tan de la vida cotidiana como conducir... Don. Jesús Carlos manifestó que no podía conducir si el coche no estaba debidamente adaptado, o al menos no era posible que reaccionase con la misma fluidez y soltura ante situaciones imprevistas de la conducción como si la mano estuviera con plena funcionalidad.

Pues bien, la subsunción realizada por el Tribunal a quo ha de reputarse correcta, ya que la perdida funcional o importante merma de la funcionalidad de un miembro principal, como es la mano, equivale a la pérdida o a la inutilidad literalmente previstas en el artículo de referencia.

Esta Sala ha precisado (STS 11-3-2004, nº 321/2004), que "tanto el artículo 149, como el 150, concretan el resultado lesivo no sólo a la pérdida sino también a la inutilidad de la función del órgano o del miembro corporal afectado, es decir, a la ineficacia del mismo para la función que tiene atribuida o a la pérdida que supone además de la ineficacia funcional el menoscabo anatómico."

Lo relevante recuerda la STS nº 1856/00, de 29-11-2000, "es que dicha pérdida de funcionalidad no debe ser entendida en su acepción literal, bastando un menoscabo sustancial de carácter definitivo, que es precisamente lo que se describe en la transcripción anterior del factum. Lo relevante es la pérdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles al perjudicado.

La consideración de principal o no principal, concepto puramente valorativo, del órgano o miembro dependerá de si el órgano o función perdida o inutilizada desarrolla una función que si bien no es esencial para la vida ha de realizar una función relevante para la misma, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo."

Por su parte, la STS de 13-2-91, a su vez, incide en que "no es imprescindible que se produzca la pérdida total de un miembro, bastando su inutilidad parcial como indica la sentencia de 19 de enero de 1989, que curiosamente recoge ejemplos de pérdidas parciales de miembros en que el Tribunal Supremo entendió aplicable tal precepto; así tenemos: la inutilidad para la flexión del dedo índice de una mano (29 de mayo de 1917); limitación de los movimientos de un brazo o de una mano (22 de mayo de 1928); imposibilidad de flexión completa del segundo dedo de la mano izquierda y limitación en la flexión y extensión del dedo medio de la propia mano (22 de mayo de 1957)."

El motivo ha de ser desestimado

El quinto motivo se articula por D. Mariano, en su calidad de acusador particular de quien fue coacusado, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 LECr. ya que entiende que hay base para condenar a D. Luis Francisco como autor de un delito descrito en los arts. 147 ó 148.1º CP.

La sentencia recurrida hizo constar en la última parte de su factum que ...llegados los mismos al centro de salud donde fueron curados de sus lesiones, si bien Mariano se negó a que se le extrajera un balín en forma de diábolo que tenía alojado en su barbilla, siendo extraído días después en el Hospital de Don Benito-Villanueva y sin que se haya podido acreditar cómo se produjo Mariano esta lesión ni el leve roce, supuestamente, de otro balín que presentaba en el cuello...

Se basa el recurrente en apoyo de su pretensión en las manifestaciones de él mismo, en diversas testificales, y en un informe médico emitido demostrativo de la herida por balín sufrida por el primero en la barbilla.

No existe el error que denuncia. Además de la falta de literosuficiencia a efectos casaciones de las manifestaciones personales que cita, apreciables y valorables exclusivamente en la instancia, el informe médico tan sólo puede constatar la existencia de la herida y su etiología inmediata, pero no la autoría de la lesión.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se articula por D. Mariano, en su calidad de acusador particular de quien fue coacusado, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º y 2º LECr., pues entiende que en la sentencia no se expresan qué hechos se consideran probados, absolviéndose a D. Luis Francisco.

Es reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 28-5 y 23-3-1988; de 26-5-00, nº 937/00; y de 23-3-2004, nº 375/2004, entre muchas), que "Para la prosperabilidad del motivo se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

2. Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

Los tribunales no vienen obligados a consignar todos los datos o circunstancias alegados por las partes, ni los que no hubieran quedado probados o los que resulten innecesarios en el silogismo judicial en que la sentencia consiste.

Cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueran debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del error facti que contempla el art. 849-2 LECr."

Tal posibilidad, sin embargo, ya ha sido descartada en el estudio del motivo anterior.

En nuestro caso, los términos utilizados son claros en su redacción, fácilmente comprensibles, concisos y desde luego suficientes para explicar todo lo necesario en orden a la correcta elaboración procesal de la resolución que se dicta.

Por otra parte, como recuerda la STS de 5-11-2003, nº 1477/2003, "es patente que, por lo que se refiere al relato de hechos probados, corresponde al Tribunal sentenciador reflejar en el mismo todo y sólo aquello que el mismo considere debidamente probado por la prueba practicada, y únicamente en la medida que sea necesaria y se considere precisa para posibilitar su calificación jurídica. Por consiguiente, no es razonable pretender exigirle que incluya en el factum todos los extremos que las partes interesadas consideren pertinentes, desde su particular y, sin duda, interesado punto de vista, como la parte recurrente persigue en este motivo, donde echa en falta en el factum lo que el Tribunal no ha considerado probado en la forma precisa para imponer una condena penal."

Consecuentemente, la presente queja, en los términos que se hace, no puede prosperar.

Finalmente, se articula el motivo al amparo del art. 852 de la LECr., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

Después de invocar los perjuicios causados por la dilación en la tramitación de la causa, sin haberlo hecho en la instancia, y con evidente contradicción, viene a interesar el recurrente la nulidad de la sentencia y su devolución al Tribunal sentenciador para que lleve a cabo la reparación judicial correspondiente en los términos siguientes:

1. Acordar la nulidad de todo lo actuado, por vulneración del derecho fundamental que ha causado indefensión.

2. Apreciar, en su caso, la prescripción de los delitos imputados, hasta aplicar en la fase de enjuiciamiento la atenuante analógica muy cualificada, en aplicación del art. 20.6º CP.

3. La proposición de indulto al Gobierno o la suspensión de la ejecución.

4. Que se case la sentencia en este concreto particular.

Tan confusa e incongruente pretensión no puede ser atendida.

Esta Sala ha precisado (STS de 8-6-1999, nº 934/1999) "que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

A partir del Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesaria una nueva orientación en esta materia reconociendo que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental.

No obstante, nuestro Derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello queda fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Así, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido.

Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los núms. 4 y 5 del art. 21 CP. Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad.

Admitido este punto de vista, se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP (núms. 4 y 5). Contra esta afirmación no cabe oponer que los núms. 4 y 5 del art. 21 CP sólo se refieren al actus contrarius del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal actus contrarius no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena.

Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6ª CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de la individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida."

Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, admitiendo que fue notable la duración del procedimiento, que alcanzó los cuatro años; pero reconociendo que no hubo cese en la actividad, y que aquélla fue debida a su propia complejidad, a la que no fue ajena la propia parte recurrente que en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa interpuso hasta cuatro recursos de reforma, solicitó hasta en ocho ocasiones sucesivas diligencias probatorias y la suspensión de una vista; como sostiene el Ministerio Fiscal y siguiendo la doctrina jurisprudencial antes expuesta, descartándose su apreciación como muy cualificada, pues no existen méritos para ello, tan sólo cabría reconocer concurrente la atenuante por analogía nº 6ª del art. 21 CP, con efectos no privilegiados.

Sin embargo, habiéndose aplicado por la sentencia recurrida en el mínimo la pena de prisión prevista en el art. 149 del CP, resulta inocua a efectos penológicos la atenuante, dada la regla segunda del art. 66 del CP.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.

III.