STS 2190/2002, 11 de Marzo de 2003

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, Rollo 2/2000, dictó sentencia con fecha seis de marzo de dos mil uno, que contiene los siguientes

1. - Resulta probado, y así se declara expresamente, que Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los meses de enero y febrero de 1.999 se puso en contacto con Jose Daniel y Pedro Enrique , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en Gijon a fin de encargarles que le dieran un escarmiento a su yerno Iván , que se hallaba separado legalmente de su hija y con el que tenían problemas relativos al régimen de visitas del hijo menor de edad. A tal fin, ofreció 300.000 pts. para que los citados le dieran una paliza a Iván y les facilitó su dirección en El Robledo-Tineo, así como una fotografía para que pudieran identificarlo, ya que éstos no lo conocían. Una vez puestos de acuerdo Jose Daniel y Pedro Enrique se presentaron en la localidad de El Robledo Tineo en la tarde del día 2 de marzo de 1.999, tras localizar el domicilio de Iván , se presentaron allí pretextando una avería en su vehículo, hasta el momento en que avistaron a Iván que en ese momento salía de la ducha. Este, al percatarse de lo extraño de la situación, pretendió cerrar la puerta, propósito no logrado al empujarle los citados violentamente, tras lo cual y una vez en el interior del domicilio, pasaron a propinarle diversos golpes con una estaca y diversos instrumentos de cocina, hasta que comparecieron al lugar vecinos avisados por la madre de Iván , y entre todos lograron retener a Pedro Enrique hasta la llegada de efectivos de la Guardia Civil. De resultas de la agresión, Iván resultó con heridas diversas tanto en la zona craneal como en las piernas, que tardaron en curar 23 días con necesidad de colocación y retirada de puntos de sutura y tratamiento analgésico. Asimismo le quedaron como secuelas 9 cicatrices de escasa consideración, pero que tres de las cuales se hallan en zonas frontal y parietal visibles estéticamente. Pedro Enrique consignó la cantidad de un millón de pesetas y Jose Daniel consignó la cantidad de ochocientas mil pesetas con la finalidad de reparar el posible daño que hubieran causado.

2. - En la dicha sentencia se dictó el siguiente Fallo: Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel y a Pedro Enrique , como autores de un delito de allanamiento de morada y de un delito de lesiones ya definidos concurriendo en ambos la agravante de precio y la atenuante de reparación del daño, a cada uno de ellos a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, por el primer delito y de un año de prisión, con igual accesoria que la anterior, por el segundo delito, a que indemnice a dos millones quinientas mil (2.500.000) pesetas cada uno de ellos a Iván y al pago de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a Marco Antonio , como autor por inducción de un delito de lesiones ya definido concurriendo la agravante de precio, a la pena de dos años de prisión, con igual accesoria que los anteriores, a que indemnice a Iván en dos millones quinientas mil (2.500.000) pesetas y al pago de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Rollo de Apelación sentencia Procedimiento Tribunal de Jurado 2/1999 del Tribunal de Jurado, de veintidós de junio de dos mil, dictó el siguiente Fallo:

Falla la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Celso Rodríguez de Vera, en nombre y representación de Don Marco Antonio , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, número 64/2001 de fecha 6 de marzo de 2001, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, por ser conforme a Derecho sin hacer declaración de las costas procesales del presente recurso

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por el acusado Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se invoca la indebida aplicación de la agravante de precio del nº 3 del art. 22 y 109-110 y 166 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciocho de diciembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Marco Antonio se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la CE., y reconocido en el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y en el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, convenios internacionales ratificados por España.

El recurrente critica las dos pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal de Jurado para la declaración de la culpabilidad de Marco Antonio , consistentes en las declaraciones de Jose Daniel , inculpatorias de Marco Antonio y en la cinta magnetofónica aportada por Jose Daniel que, según él, recoge unas conversaciones mantenidas entre él y Marco Antonio .

En cuanto a la cinta magnetofónica se considera huérfana de corroboración probatoria, al no haber ido reconocidas por Marco Antonio , como suyas, las voces de uno de los interlocutores y no haberse efectuado una sola prueba técnica demostrativa de que una de las voces que se escuchan en la cinta pertenecen a Marco Antonio . Se pone de relieve en el recurso que no intervinieron en la grabación terceras personas que manifestasen las personas cuyas conversaciones se grabaron.

Se citan también por el recurrente sentencias del Tribunal Supremoen las que se señala que la reproducción de la imagen y de la voz por medios mecánicos carece de perseidad probatoria, al ser dato común de experiencia las habituales y cada día más perfeccionadas técnicas de mixtificación, tanto a partir de la sustitución espuria (imitación, caracterización) como de intercambio de palabras e imágenes para lograr un conjunto diferente al real (montaje). Por tanto, las reproducciones de imágenes y voces se consideran medios probatorios, que carecen de eficacia probatoria por sí mismos. Y también se mencionan en el recurso sentencias del Tribunal Constitucional, en las que no se consideró válida para destruir la presunción de inocencia una grabación sin control judicial, al no haberse sometido durante el juicio oral a los requisitos y condiciones procesales que garanticen su autenticidad y fiabilidad.

En relación a la declaración de Jose Daniel , autoinculpatoria, pero también heteroinculpatoria de Marco Antonio , entiende el recurrente que queda invalidada por el interés que Jose Daniel tiene en la condena de Marco Antonio , en cuanto que tal condena determina una rebaja de las responsabilidades civiles, al aumentar el número de responsables civiles y ser solidaria la responsabilidad entre los procesados, según el art. 116.2º del CP. Cítase por el recurrente la doctrina del Tribunal Constitucional, que señala que es necesario ponderar la credibilidad de las declaraciones de los coacusados, examinando las circunstancias de coparticipación, la personalidad de los partícipes, la presencia de móviles autoexculpatorios o cualquier otro interés bastante.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el Tribunal de Jurado contó con prueba de cargo bastante, desde las mismas declaraciones de los demás inculpados, que la Sala de Apelaciones pone de manifiesto en el Fundamento Jurídico Primero, destacando que la prueba derivada de la grabación no fue precisamente determinante en el veredicto de culpabilidad, valorándose en su conjunto con el resto de las pruebas practicadas.

3. - El derecho fundamental de la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Las declaraciones del coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el TC. (Autos del TC 479/96 de 4.6, 293/87 de 11.3, 343/87 de 18.3, y STC. 137/88 de 7.8), y por esta Sala (SS. 870/92 de 15.5, 1818/93 de 26.7, 399/94 de 28.2, 335/95 de 10.3, 146/96 de 20.2 y 108/97 de 23.7), aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés.

   Según una doctrina reciente manifestada en la sentencia de esta Sala 824/96 de 18.11, y en las del TC. 153/97 de 29.9 y 49/98 de 2.3, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. Este criterio sobre la validez y peso probatorio de las declaraciones del coinculpado, se basa en las peculiaridades propias de tales declaraciones, ya que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir, según se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 129/96 y 197/95, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE., y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destaca las STC. 29/95 y 197/95.

   En la STC de 10.2.2003 y en la 233 de 2002, se destaca la necesidad de que a las declaraciones del coimputado se adicione algún dato que corrobore mínimamente el contenido de dicha declaración. Tales datos tendrán que ser ajenos al propio interrogatorio del coacusado, y, poseyendo un carácter periférico podrán de algún modo sustentar mínimamente el contenido de las declaraciones del coimputado. Se entiende en las sentencias del TC. citadas de 2002 y 2003 que la veracidad de las declaraciones del coimputado habrá de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, no exigiéndose corroboración plena, sino mínima.

   La jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de 1.3.96, ha entendido que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas, y en sentencia 2/98 de 29.7, dictada en la causa especial 2530/95, ha considerado que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

   Según la doctrina de las sentencias 620/97 de 5 de mayo y 157/99 de 30 de enero para que las grabaciones de imágenes o de conversaciones pueda tener pleno valor probatorio será preciso que la captación se haya realizado con el debido respeto a la intimidad y que se ponga a disposición judicial el material probatorio, y que haya un control de autenticidad para descartar la posibilidad de mistificaciones y montajes.

4. - El examen de las resoluciones recurridas revela los elementos probatorios ponderados por el Jurado, el Tribunal de Jurado y el Tribunal superior de Justicia para llegar a las conclusiones condenatorias respecto a Marco Antonio :

   1. El Jurado, según se expresa en el apartado 4 del acta de votación, obrante al folio 310, atendió, como elementos de convicción, a las declaraciones de los coimputados y a la cinta magnetofónica, que demuestra la voz de Marco Antonio , la facilitación por éste de datos sobre su yerno, que coinciden con la realidad, como edad, complexión física, y las manifestaciones sobre la entrega de foto del mismo, y acerca del precio, y de que se resolverá el problema económico después de que se hubiese hecho el trabajo, revelando la grabación la enemistad de Marco Antonio hacia el que fue marido de su hija.

   2. El Tribunal de Jurado se remite en el Fundamento Primero de la sentencia a las pruebas ponderadas por el Jurado en el acta de votación, consistentes básicamente en las declaraciones de coinculpados y en la cinta magnetofónica aportada como pieza de convicción, que se oyó en el juicio y en la que el Jurado reconoce la voz de Marco Antonio .

   3. Finalmente, en el Fundamento Primero de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se consideran razonables las valoraciones y motivaciones sobre prueba del Tribunal de Jurado.

   Examinadas las actuaciones y concretamente el juicio oral, se puede constatar que Jose Daniel declaró en el mismo que Marco Antonio le propuso dar una paliza a una persona que resultó ser Iván , yerno de Marco Antonio , y que tuvo con él tres entrevistas, y en la segunda Jose Daniel grabó en una cinta magnetofónica la conversación, sin que se percatara su interlocutor. También consta en el juicio, la declaración de Pedro Enrique , el que manifestó que Jose Daniel le dio traslado de la proposición de Marco Antonio , aunque Pedro Enrique no llegó a tener contacto directo con éste. En el acto del juicio consta también que fue oída la cinta magnetofónica aportada.

5. - Partiendo de los datos procesales reflejados en el precedente apartado y con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3, el motivo primero del recurso de casación debe ser desestimado, puesto que el Tribunal de Jurado contó para condenar a Marco Antonio con prueba bastante, consistente básicamente en la declaración del coimputado Jose Daniel , que aparece corroborada con el contenido de la cinta magnetofónica. Aunque dicha grabación no comportó vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, no gozó de pleno valor probatorio, por no haber existido un control de su autenticidad, para descartar posibles mistificaciones o montajes, pero puede considerarse la corroboración mínima de la declaración del coimputado, exigida en las sentencias 293/2002 y de 10.2.2003 del Tribunal Constitucional, a que se hace referencia en el precedente apartado 3.

1.- En el motivo segundo del recurso de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia en primer lugar la aplicación indebida a Marco Antonio de la agravante de precio, recompensa y promesa, del art. 22.3º del CP., y a continuación se alega la vulneración de los arts. 109, 110 y 116 y siguientes del mismo Cuerpo Legal, por entender indebidamente aplicados tales preceptos.

En relación a la agravante de precio, considera el recurrente que la agravante no es aplicable al inductor, que utiliza como medio para mover voluntades el precio, puesto que se infringiría el principio "non bis in idem", según doctrina jurisprudencial manifestada en las sentencias de esta Sala de 3.7.54, 22.6.60, 28.2.66, 23.11.70, 21.9.82, 17.11.83 y 5.11.85. En esta última sentencia se considera que en la inducción o instigación que aparece fundada únicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como productora de la instigación, y otra como circunstancia de agravación de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del "non bis in idem".

2. - El Ministerio Fiscal se remite a los argumentos del Tribunal Superior de Justicia relativos a la agravante de precio, en los que entiende que tanto afecta al que ofrece el dinero para la ejecución del delito, como al mercenario que lo acepta como contraprestación económica a su ejecución, partiendo del pacto previo existente.

3. - Y, con apoyo en lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, y en lo razonado en las sentencias del Tribunal de Jurado y del Tribunal Superior de Justicia, el submotivo primero del motivo segundo del recurso de casación, en cuanto impugna la aplicación de la agravante del art. 22.3º del CP. a Marco Antonio , debe ser desestimado, con arreglo a la línea jurisprudencial predominante, manifestada en las sentencias de esta Sala de 7.7.83, 25.4.85, 21.10.91, 14.9.92 y 791/98 de 13.11, que considera que la agravante de precio es predicable tanto respecto al sicario, como respecto al que, mediante el precio entregado o prometido, corrompe a tercero y le induce a ejecutar un hecho delictivo. El tratamiento punitivo idéntico del que da y el que recibe el precio está establecido en nuestros Códigos para el cohecho (art. 391 del CP. de 1973 y 423 del CP. de 1995).

El art. 65 del CP. de 1995, constituye por otra parte, una base normativa determinante de que la agravante de precio afecta tanto al que ejecuta el hecho delictivo movido por la merced recibida o prometida, como al que entregó el precio o lo prometió, al establecerse en el mencionado precepto que las agravantes y atenuantes se extienden a todos los partícipes, en quienes concurren, cuando consistiesen en una causa personal, y a los partícipes que hubiesen tenido conocimiento de ellas en el momento de su cooperación para el delito, cuando la agravante o la atenuante consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Y por otra parte, es indudable que es apreciable un plus de reprochabilidad en la inducción delictiva que se basa y apoya en contraprestaciones económicas entregadas o prometidas al inducido.

1.- En el submotivo segundo del motivo primero del recurso de casación de Marco Antonio , se denuncia según ya se dijo, la indebida aplicación de los arts. 109, 110 y 116 y siguientes del CP.

Se impugna en el recurso que el magistrado-presidente del Tribunal de Jurado hubiese condenado con la misma indemnización -dos millones quinientas mil pesetas- a Marco Antonio que a los otros dos inculpados, Jose Daniel y Pedro Enrique , cuando Marco Antonio no ha sido condenado por el delito de allanamiento de morado y no puede por tanto ser responsable civil de las consecuencias que se derivan de dicho delito.

Se critica por el recurrente, al amparo del art. 110 del CP., el montante de la indemnización, de 2.500.000 pesetas, concedida a Iván , con cargo a Marco Antonio , por entender que con apoyo en el informe del Forense, obrante al folio 93, y ratificado en el juicio oral, y teniendo en cuenta los baremos establecidos en la Ley 30/95, de 8.11, la Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, la indemnización no podía superar en mucho las 339.818 ptas. Se puso también de relieve en el recurso que el Ministerio Fiscal, tanto en conclusiones provisionales, como en las definitivas, en concepto de responsabilidad civil solicitó 161.000 ptas, por los días de incapacidad y 300.000 ptas. por las secuelas, y solamente una vez conocido el veredicto del Jurado y en el trámite del art. 68 de la LO. 5/95, dichas cantidades fueron elevadas por el Fiscal a 2.500.000 ptas. como indemnización por las lesiones, perjuicios y daños morales sufridos por Iván , amparándose en el acuerdo alcanzado entre los otros dos acunados Jose Daniel y Pedro Enrique , con la acusación particular y el Ministerio Fiscal, acuerdo en el que es de destacar la rebaja de las penas pedidas para Jose Daniel y Pedro Enrique , que quedaron reducidas a dieciocho meses por un delito de lesiones, con la agravante de precio y la atenuante de reparación del daño, y otro de allanamiento de morada, resultando superior la pena de dos años de prisión pedida para Marco Antonio por un delito de lesiones con la agravante de precio.

Señala también el recurrente que el Ministerio Fiscal durante la vista del recurso de apelación se mostró conforme con las alegaciones que se acaban de exponer, siendo incomprensiblemente desatendido por el Tribunal Superior, que no encontró motivos para disminuir o desvirtuar la cuantificación realizada por el Fiscal en el trámite del art. 68 de la LO. 5/95.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el segundo submotivo del motivo segundo del recurso, por entender que, como puntualmente señala la sentencia, la causa de la indemnización fueron las lesiones, y en modo alguno el allanamiento por el que los otros dos fueron condenados.

3. - La jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 23.3.87, 27.5.94, 28.11.96, 16.5.9888888 y 23.3.99 y la 1153/2000 de 30.6, 1160/2000 de 30.6, 1552/2000 de 10.10, y 1663/2000 de 31.10, ha declarado que en principio la cuantificación de las indemnizaciones es de la competencia ponderadamente discrecional de los Tribunales de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias, sin que sea por tanto revisable en casación el montante de las responsabilidades civiles, salvo en los supuestos de arbitrariedad y desproporción manifiesta.

   Sí cabe cuestionar en casación la razonabilidad de las bases de las indemnizaciones, con apoyo en la infracción del art. 115 del CP., habiendo entendido la jurisprudencia de esta Sala que los datos fácticos consignados en la sentencia pueden servir de base suficiente para justificar los distintos apartados indemnizatorios.

4. - Con apoyo en la doctrina precedentemente expuesta, el submotivo segundo del motivo segundo del recurso de casación no puede prosperar, puesto que las bases de la indemnización establecida para Iván en el Fundamento cuarto de la sentencia del Tribunal de Jurado, ratificadas prácticamente en el Fundamento Tercero de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, son razonables y no suponen infracción del art. 115 del CP., y del 109 y 110 del mismo Cuerpo Legal, al ponderar la entidad y secuelas de las lesiones causadas y los daños morales irrogados por los hechos enjuiciados, en cuanto supusieron una agresión por sorpresa en la morada de Iván , con un palo y una barra de hierro, con un claro peligro incluso para la vida del agredido.

   La cuantificación de la indemnización no es revisable en este trámite casacional, según la jurisprudencia precedentemente citada, ni se halla sujeta a los baremos establecidos en la Ley 30/95 de 8.11, de Ordenación y Supervisión de los seguros privados. Finalmente, debe señalarse que los daños y perjuicios derivan de la agresión, y por tanto del delito de lesiones, y no de la intromisión en la vivienda de Iván y del delito de allanamiento de morada.

   III.