STS 796/2005, 22 de Junio de 2005

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:822/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:796/2005
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"LESIONES. PÉRDIDA DE UN OJO. ERROR DE HECHO. El ""error facti"" que se denuncia debe estar acreditado por un genuino documento, es decir, por una verdadera prueba documental, que por su solo y mero contenido literal evidencia de manera irrefutable e indubitada la equivocación del juzgador sin necesidad de acudir a otros elementos de prueba complementarios, y siempre que, además, el error recaiga sobre un dato con relevancia causal en el fallo y no existan pruebas de signo contrario al del documento aportado. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que le condenó por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López-Puigcerver Portillo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pontevedra instruyó sumario con el nº 3 de 2.003 contra Evaristo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 20 de febrero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre la 1,30 horas del día 1 de febrero de 1.998, en las inmediaciones de las "Ruinas de Santo Domingo" y frente a la Discoteca Why, sitas en la Calle Riestra de la ciudad de Pontevedra, surgió una discusión entre Jesús Luis, Alexander y Emilio, discusión que fue subiendo de tono, hasta el punto de propinarse entre ellos algunos empujones lo que motivó que amigos y compañeros de uno y otro se acercaran al lugar en clara actitud de enfrentamiento, instante en que el acusado Evaristo, hijo de Rodrigo y Pilar, nacido en Pontevedra el día 11 de agosto de 1.977, sin antecedentes penales que trabajaba como camarero y relaciones públicas en la Discoteca Why, salió del establecimiento porque había finalizado su jornada laboral y portando un vaso de cristal con bebida en la mano se dirigió a sus amigos tratando de separar inicialmente a los contendientes y acto seguido con el vaso de cristal que portaba golpeó a Jesús Luis en la cara a la altura del ojo izquierdo causándole un traumatismo perforante en dicho ojo con pérdida de sustancia y lesiones en los párpados lo que determinó el ingreso hospitalario de Jesús Luis donde le intervinieron quirúrgicamente de enucleación del ojo izquierdo, sutura escleral y sutura de múltiples desgarros palpebrales y posteriormente, la adaptación de una prótesis ocular, lesiones de las que tardó en curar 128 días, de los cuales estuvo hospitalizado 3 días y 30 días parcialmente incapacitado, quedándole como secuelas la pérdida del ojo izquierdo, adaptándole una prótesis ocular que tendrá que ser renovada cada tres años. Igualmente presenta aspecto de ojo hundido. Además presenta dos cicatrices en mejilla izquierda, longitudinales, de disposición oblicua de 2,5 cm. y 0,5 cm. que se sitúan una a continuación de la otra. El acusado como consecuencia del estallido del vaso utilizado al golpear a Jesús Luis resultó con herida incisa en borde segundo metacarpiano de la mano derecha. La Discoteca Why en la que acusado prestaba sus servicios era propiedad en la fecha que sucedieron los hechos de la entidad Discosenfer, S.L. siendo administradora única de la misma Diana, teniendo concertada en la fecha de los hechos una póliza de multirriesgo industrial con la entidad aseguradora Royal Sun Alliance con efecto del 1-2-98 y duranción anual prorrogable y al corriente de pago.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Evaristo como autor de un delito de lesiones del art. 149 del C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de prisión de seis años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad con inclusión de las costas de la acusación particular en la misma proporción. El citado procesado indemnizará a Jesús Luis con la cantidad de setenta y tres mil seiscientos ochenta euros (73.680 euros) por el tiempo de curación de las lesiones causadas, secuelas, daños morales y demás gastos sanitarios. Que absolvemos y debemos absolver a la entidad aseguradora Royal Sun Alliance S.L. de las pretensiones indemnizatorias contra ella deducidas como responsable civil directo y a la entidad Discosenfer S.L. en su condición de responsable civil subsidiario. Declaramos la insolvencia de dicho/s procesado/s, aprobando el Auto en tal sentido dictado por el Instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo en que ha/n estado privado/s de libertad por razón de esta causa. Notifíquese la presente resolución a/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Evaristo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- A) Error en la apreciación de la prueba que se formula al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr. A.1) La sentencia entre los hechos que declara probados en el único "resultando" de "hechos probados" recoge una afirmación que no aparece justificada en autos: ".... que amigos y compañeros de uno y otro se acercaron al lugar, en clara actitud de enfrentamiento .....". La afirmación que transcibimos viene a presentar una situación previa de discusión o enfrentamiento entre dos grupos preconstituidos uno por los amigos del lesionado-acusador y otro por ellos del recurrente-acusado; A.2) La sentencia hace una afirmación no sólo no probada, sino radicalmente desmentida por abundante prueba practicada en autos, al decir: ".... instante en que el acusado Evaristo (quiere decir Evaristo, suponemos) hijo de Rodrigo y Pilar, ... que trabajaba como camarero y relaciones públicas en la discoteca "Why" salió del establecimiento porque había finalizado su jornada laboral y portando un vaso de cristal con bebida en la mano ...". Porque, según cuanto se ha justificado en autos, ni portavaso alguno, ni estaba permitido sacarlo, ni podía hacerlo al estar cerrada la discoteca, ni le vieron salir del establecimiento con tal recipiente, aún más, su comportamiento y sus actos demuestran que no llevaba en su mano vaso o pieza similar; A.3) La sentencia no recoge entre los hechos probados la forma en que se secuencian los hechos, al afirmar: ".... se dirigió a sus amigos tratando de separar inicialmente a los contendientes ....". Tal afirmación, según anunciábamos, omite la forma en que se produjo la llegada de mi defendido al lugar, introduciendo una palabra ("inicialmente") que induce a error porque está sugiriendo una segunda actuación agresora que no existió y está dando por supuesto que el recurrente al salir, sin más, se dirigió al lugar en que se hallaban Emilio, Jesús Luis y Alexander empujándose; A.4) La sentencia afirma como probado: "... y acto seguido con el vaso de cristal que portaba golpeó a Jesús Luis en la cara a la altura del ojo izquierdo causándole ....", lo que, como ya hemos venido estableciendo, no es cierto; A.5) La sentencia recurrida en una equivocada interpretación de la prueba practicada especialmente de los informes médicos, afirma como parte del "hecho probado" que: "El acusado como consecuencia del estallido del vaso utilizado al golpear a Jesús Luis resultó con herida ....". A.6) En el tantas veces referido "único Hecho Probado" sin un análisis de la versión de los testigos propuestos por esta defensa, cuya declaración se contiene en autos prestada ya en los primeros instantes de la investigación, la Sala desprecia su versión, sobrevalorando exclusivamente la de los testigos que rindieron declaración a instancia del lesionado -salvo tres más de un año después del suceso enjuiciado y sin que se acredite su presencia en el lugar-. Segundo.- B) Infracción de ley que se formula al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr. B.1) La sentencia entiende que mi comitente es autor de un delito de lesiones previsto en el artículo 149 del Código Penal, el cual, integrado en el Título III, define las lesiones con resultado de secuelas que constituyen la pérdida o inutilidad de un órgano principal. B.2) La sentencia descarta expresamente la calificación del hecho como un delito de lesiones previsto en el artículoo 152 (imprudencia) del repetido Código Penal, -alternativamente propuesto por esta parte- entendiendo la sentencia que existen "bastantes indicios (sic) que permite excluir la imprudencia". B.3) La sentencia considera, sin prueba alguna, que Evaristo es autor de las lesiones que Jesús Luis sufrió en el ojo. Conforme los artículos 27 y 28 del Código Penal, son criminalmente responsables en concepto de autores aquellas personas que realizan directamente el hecho objeto de acusación. B.4) Los preceptos 368 y 369 de la L.E.Cr. determinan la manera en que se ha de proceder para la identificación del presunto acusado. B.5) Los preceptos 109, 110.3º, 113, 114 y 115 del Código Penal determinan la responsabilidad civil en que incurren aquellos que resulten culpables penalmente, estableciendo que se cifrará en los perjuicios materiales que se hubieran causado, completándose por una jurisprudencia pacífica que la valoración del daño habrá de tener en cuenta el realmente producido, y la participación del perjudicado en la causalidad del hecho; Tercero.- C) Al amparo del artículo 852 L.E.Cr. C.1) El artículo 24.2 C.E. proclama el principo de "presunción de inocencia" conforme al que, habrá de absolverse al acusado cuando no exista en autos una prueba clara y plena de su autoría; C.2) El artículo 14 de la C.E. proclama el principio de "igualdad" conforme al que, habrá de aplicarse a mi defendido el mismo trato que a otros acusados que se hallen an análogas circunstancias; C.3) El artículo 24 C.E. en sus apartados 1 y 2 y los artículos 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, proclaman el principio constitucional de "tutela efectiva" y derecho a un proceso con las debidas garantías sin dilaciones que graven la postura del acusado conforme a los que, es evidente que el retraso desde 1 de febrero de 1.998 al 24 de febrero del 2.004, esto es, más de seis años, producen una grave infracción del principio indicado.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión de sus dos primeros motivos (A y B), estimando el motivo tercero (C).

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de junio de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Pontevedra condenó al acusado como autor de un deltio de lesiones del art. 149 C.P. El primer motivo de casación que formula aquél contra la sentencia condenatoria, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. por las equivocaciones del Tribunal a quo al declarar los Hechos Probados que se describen en el relato histórico de la sentencia.

Nada menos que 36 documentos señala el recurrente que, según expone, acreditarían los distintos errores de hecho que alega, a pesar de lo cual, el motivo debe ser desestimado.

En efecto, sintetizando la amplísima y pacífica doctrina jurisprudencial de esta Sala, diremos que la primera condición para el éxito casacional de un motivo amparado en el art. 849.2º L.E.Cr. es que el "error facti" que se denuncia debe estar acreditado por un genuino documento, es decir, por una verdadera prueba documental, que por su solo y mero contenido literal evidencia de manera irrefutable e indubitada la equivocación del juzgador sin necesidad de acudir a otros elementos de prueba complementarios, y siempre que, además, el error recaiga sobre un dato con relevancia causal en el fallo y no existan pruebas de signo contrario al del documento aportado. En infinidad de precedentes jurisprudenciales hemos puesto especial énfasis en afirmar que las declaraciones efectuadas por acusados, coacusados, testigos y peritos no son documentos a efectos del mencionado precepto procesal, sino pruebas de carácter personal que figuran documentadas de uno u otro modo y, en su condición de tales, reservadas a la valoración del órgano jurisdiccional ante el que se practican o se reproducen en virtud de la inmediación.

Pues bien, con escasas excepciones, la treintena de documentos que fundamentan el reproche casacional son, precisamente, declaraciones de quienes han tenido intervención en el proceso, efectuadas bien en el seno del atestado policial, bien ante el Juez instructor en fase sumarial, bien ante el Tribunal sentenciador y documentadas en el acta del juicio oral.

El resto de los supuestos "documentos" señaladas en el motivo consisten en Informes médico- forenses en relación con las lesiones sufridas por la víctima (folios 66 y 231) o por el acusado al agredir a aquél con un vaso de cristal (folio 67); documentos que, en todo caso, no revelan ningún error del juzgador al elaborar la declaración de Hechos Probados. Lo mismo sucede con los sedicentes documentos que figuran a los folios 221 a 223, que son simples diligencias procesales sin contenido probatorio, o el que se designa al folio 138, que no es más que una autorización municipal de cambio de titularidad de la licencia de apertura de una discoteca, que no acredita error alguno.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 149 C.P. El núcleo de la censura casacional se recoge en la afirmación del recurrente según la cual, "aunque a efectos polémicos se partiese de que fue la persona que golpeó con un vaso en el ojo de Jesús Luis, -lo que negamos- resulta evidente que no puede entenderse que tal hubiese sido su intención cuando se acercó a los que estaban discutiendo, tratándose, por tanto, de una acción no querida, no admitida, ni pensada y que, en consecuencia, no concurrió en la conducta del acusado el "dolo preciso para que pueda ser considerado autor de ese delito de lesiones con ese resultado, por lo que habrá de ser absuelto del delito previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal".

El motivo no puede ser estimado.

Con el respeto absoluto a la declaración de Hechos Probados que exige la vía casacional utilizada, debemos distinguir la acción propiamente dicha y el resultado de la misma. Respecto de la primera, ninguna duda existe de que la agresión a la víctima estampándole un vaso de cristal en la cara a la altura del ojo izquierdo, es un movimiento corporal doloso, en cuanto el autor sabe lo que hace y hace lo que quiere. En cuanto al resultado, causándole un traumatismo perforante en dicho ojo con pérdida de sustancia y lesiones en los párpados, lo que determinó el ingreso hospitalario de Jesús Luis donde le intervinieron quirúrgicamente de enucleación del ojo izquierdo, sutura escleral y sutura de múltiples desgarros palpebrales y posteriormente, la adaptación de una prótesis ocular, lesiones de las que tardó en curar 128 días, de los cuales estuvo hospitalizado 3 días y 30 días parcialmente incapacitado, quedándole como secuelas la pérdida del ojo izquierdo, podemos aceptar, como hace el Tribunal a quo, que no fuera directamente querido por el autor, es decir, que no existiera dolo directo o de primer grado en relación a las consecucncias de la acción. Pero ello no excluye el dolo eventual que colma también las exigencias del elemento subjetivo del delito, por cuanto la mecánica comisiva, el medio empleado en la agresión y el lugar del rostro adonde se dirigó el golpe revelan, desde un análisis racional de las circunstancias concurrentes, que el agresor tuvo que representarse necesariamente la probabilidad del resultado, pese a lo cual consumó la acción determinante de éste, de manera que aceptaba la consecuencia previsible, por lo que la concurrencia del dolo resulta incuestionable.

Esta conclusión desestimatoria y los argumentos jurídicos que la fundamentan, avalan la desestimación del siguiente motivo, en el que el recurrente pretende la incardinación de los hechos en el tipo penal del art. 152 C.P. que establece el delito de lesiones por imprudencia grave, sustentando la censura en la inexistencia del dolo.

TERCERO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación de los artículos 27 y 28 C.P., señalando que no existe en autos una prueba clara con la fuerza suficiente para que pueda considerarse a Evaristo autor de la lesión en el ojo que padece Jesús Luis.

Lo que el motivo cuestiona es -aunque no se diga- la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la ausencia de prueba de cargo de la autoría por el acusado de la agresión. Esta censura se corresponde formalmente con la que se formula explícitamente en el apartado C del recurso, cuyo primer reproche casacional alega la infracción del mencionado derecho constitucional: razón por la cual examinaremos en una misma respuesta que, irremediablemente, debe ser desestimatoria.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. significa la exigencia absoluta de que se haya practicado prueba de cargo con todas las garantías de legalidad constitucional y ordinaria y racionalmente valorada por el juzgador que acredite la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado.

En el caso presente, la motivación fáctica de la sentencia consigna en el fundamento de derecho tercero, las pruebas practicadas que han formado la convicción del Tribunal de que el acusado fue el sujeto activo de la agresión, y, a tal efecto, señala que el procesado niega haber causado tales lesiones, afirmando por el contrario que él fue la persona golpeada, negando haber golpeado o hacer uso del vaso de vidrio contra la cara de Jesús Luis, cuyo porte también niega. Haber causado tales lesiones, afirmando por el contrario que él fue la persona golpeada, negando haber golpeado o hacer uso del vaso de vidrio contra la cara de Jesús Luis, cuyo porte también niega.

No obstante, el Tribunal aprecia como contundente, concordante y mantenida a lo largo del tiempo y por ello plenamente creíble la declaración de la víctima quien dice que "el acusado le tocó con la mano por la espalda y al girarse, el acusado le golpeó con el vaso en la cara". Asimismo las declaraciones concurrentes de dos testigos presenciales Alexander (folio 6) y Pedro Antonio (folio 8) son coincidentes en declarar tanto en sus primeras manifestaciones ante la policía, como posteriormente en el acto del plenario que empezaron a discutir con el que llamaban el "Cabezón" (Emilio) y en ese momento apareció el acusado, que sabían que era camarero en la discoteca Why, con un vaso de tubo en la mano lleno de alguna consumición y metiéndose en la pelea y tratando de separar a los contendientes, de forma repentina le estampó el vaso de cristal vacío a su amigo Jesús Luis en la cara". Igualmente, la declaración en fase sumarial y en el plenario de Juan que en ese momento salía de la discoteca con su novia y metiéndose en la pelea vio como Evaristo golpeaba con un vaso a Jesús Luis en la cara y que esos hechos sucedieron en la acera de enfrente de la discoteca cruzando la calzada (folio 228). Consideramos acreditada esta versión no sólo por la absoluta coincidencia de sus testimonios, y por la de otros testigos presenciales que se encontraban en las inmediaciones de las ruinas de Santo Domingo el día y la hora en que se produjeron los hechos y que momentos antes de que sucedieran vieron a Evaristo salir de la discoteca y dirigirse al lugar de la pelea con un vaso en la mano (así María del Pilar (folio 224) y Elsa (folio 225) Penélope (folio 226) sino también por la corroboración de otros datos paralelos o periféricos.

Así, los médicos forenses se refieren que la causa de las heridas sufridas por Jesús Luis son compatibles con un vaso de vidrio. Asimismo, por la herida sufrida por el acusado en la mano derecha y sobre cuya etología no ha dado explicación convincente en el acto del plenario por lo que no es venturado precisar que su origen fue debido a la fractura del vaso cuando golpeó con el mismo a Jesús Luis en la cara. Constando en autos la declaración de Augusto (hermano de la víctima) quien después de ver a su hermano Jesús Luis en una camilla del servicio de Urgencias del Hospital Montecelo se encontró al acusado sangrando por la mano y al llegar a su altura le dijo "yo me corté con el vaso" (folio 10). También consta en autos las declaraciones realizadas por un facultativo de guardia del mismo Servicio de Urgencias quien manifestó a la policía que las lesiones que el acusado presentaba consistían en un corte en el espacio interdigital de la mano derecha y según las propias manifestaciones del acusado se debieron al estallarle un vaso (folio 3).

La diversidad de elementos probatorios y la racionalidad del resultado valorativo de los mismos de acuerdo con las reglas de la lógica, que excluye todo atisbo de arbitrariedad, pone de manifiesto lo infundado de la censura, por lo que los motivos deben ser rechazados.

CUARTO

Volviendo a los motivos de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley Procesal, examinaremos ahora el que alega la infracción de los artículos 368 y 369 L.E.Cr.

De hecho, el reproche debería ser rechazado por la sencilla razón de que el precepto que lo ampara restringe su eficacia a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, pero no a preceptos de orden procesal o adjetivo como los que se invocan por el recurrente.

No obstante, y en relación a la alegación que fundamenta el reproche de la necesidad de la identificación del presunto culpable mediante rueda de reconocimiento que no se practicó en fase sumarial, cabe señalar que tal diligencia en ningún caso se requiere como necesaria por el legislador según el texto del art. 368 L.E.Cr. Lo que se exige es una identificación judicial por quien acuse a una persona, y esta exigencia se ha osbervado tanto en el sumario, como, sobre todo, en el juicio oral, por parte de la víctima y de los testigos comparecientes.

QUINTO

También al amparo del art. 849.1º se alega infracción de los artículos 109, 110.3º, 113, 114 y 115 C.P.

El motivo se descompone en distintos apartados. En el primero, el recurrente discrepa de la cuantía de las responsabilidades civiles por daños, perjuicios fijada por el Tribunal en 73.680,00 euros, cantidad que resulta la suma de 64.236 euros por las secuelas, 6.010,12 euros por daños morales, tiempo de curación e incapacidad, y 3.433,88 euros por gastos sanitarios y de desplazamiento. Por contra, el motivo sostiene que el monto total de las indemnizaciones debe fijarse en 26.634,26 euros.

Cabe señalar que en sede casacional no son revisables las cuantías en que los Tribunales fijen las indemnizaciones civiles provinientes del delito, dado el carácter discrecional del juzgador de instancia en este ámbito. Sí es recurrible el pronunciamiento indemnizatorio cuando se constate la inexistencia de las bases determinantes de las indemnizaciones fijadas, o la arbitrariedad de la resolución cuantificadora. En el caso presente, el Tribunal sentenciador dedica el fundamento jurídico Sexto de la sentencia a motivar la cuantía de las indemnizaciones, consignando expresamente que "en la determinación de las indemnizaciones va a tormarse como fuente orientativa el sistema para la valoración del daño corporal, aprobado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. No obstante, debe significarse que el sistema vinculante está previsto para daños físicos producidos en accidente de circulación y debe tenerse en cuenta especialmente en la valoración del daño moral, que la entidad de éste no debe ser la misma ante una muerte accidental que frente a una acción dolosa. En estos términos teniendo en cuenta el principio dispositivo ha de estimarse que la petición de la acusación particular en lo que respecta a los días de incapacidad se encuentra sobradamente justificada al responder a un cálculo levemente superior al previsto en el indicado sistema de valoración pero teniendo presente, lo anteriormente argumentado en cuanto al daño moral, y sin olvidar las molestias y los sufrimientos padecidos por el lesionado en el tratamiento de la enucleación del ojo que han precisado además algunas interveciones quirúrgicas y de una lenta adaptación a una prótesis se fija la indemnización en 6.010,12 euros por tiempo de curación e incapacidad.

Igualmente, y sobre la misma base, ponderar las secuelas de la pérdida del ojo como los perjuicios estéticos, excluyendo la indemnización por secuelas psíquicas, y tomando como referencia el valor de 37 puntos como puntuación total de las secuelas padecidas, atendida la edad del lesionado se podría alcanzar una indemnización con arreglo al mencionado sistema de valoración en torno a los 44.236 euros, por tanto inferior a los 48.000 euros que pretende la acusación pública. No obstante ha de tenerse presente lo anteriormente argumentado en cuanto a la determinación del daño moral y el carácter meramente orientado que se atribuye al sistema de valoración, debiendo elevarse de forma notable la indicada como respuesta y resarcimiento a un delito doloso esta indemnización se incrementará en 20.000 euros (en total 64.236 euros por las secuelas). Además a esta suma ha de añadirse los 3.433,88 euros por gastos sanitarios y de desplazamiento por cuanto estos gastos constan debidamente acreditados en autos.

A la vista de lo expuesto, el reproche casacional se muestra totalmente infundado, por lo que debe ser desestimado.

SEXTO

El segundo submotivo sostiene que debería determinarse la "compensación" y la "graduación" de las responsabilidades civiles en atención a la intervención de ambos, moderando el importe según señala el artículo 114 del Código Penal, y postula se impute a la víctima el 90% en la participación del suceso y un 10% al acusado.

La censura debe resolverse de acuerdo con el contenido del "factum", donde no figura concurrencia de conductas que permite aplicar la compensación de culpas que establece el precepto. Por lo demás, debemos insistir en que el art. 114 C.P. establece "una potestad exclusiva del juzgador de instancia y es inaccesible a la casación, a excepcióm de los casos en que la cuantía fijada rebase o supere la cantidad pedida por las partes acusadoras ....", lo que aquí no sucede. Si a lo dicho se añade que la concurrencia de conductas a efectos indemnizatorios no procede en delitos dolosos (STS 582/96, como el enjuiciado, el motivo debe ser desestimado (SS 1804/2001, de 8 de octubre; 507/2001, de 26 de marzo y 917/2002, de 24 de mayo).

SEPTIMO

Por último, el recurrente se queja de la condena en costas producidas por la acusación particular, aduciendo que la actividad procesal de ésta fue irrelevante.

La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 L.E.Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid SS 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992).

OCTAVO

En el capítulo de motivos por violación de derechos constitucionales, del que ya hemos resuelto el que invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, examinaremos ahora el que denuncia la infracción del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 C.E., alegándose que en situaciones análogas, la Iltma. Sala Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en delito de lesiones similares producidas también utilizando un vaso como medio para producirlas con resultado de secuelas graves, en una riña aceptada, ha impuesto al acusado la pena de dos años de prisión -rollo 1007/2001- y tres años -rollo 1007/2002- y el Juzgado de lo Penal número Uno de Pontevedra, la pena de un año -procedimiento abreviado 413/2002-.

El mismo enunciado del submotivo justifica su desestimación: pues el principio de igualdad requiere "identidad" de situaciones de hecho, no a hechos "similares", y, desde luego no cabe equiparar las lesiones producidas con un vaso en "una riña aceptada", con las que se ocasionan sin la concurrencia de esta última y relevante circunstancia.

NOVENO

Finalmente se alega la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, solicitando el indulto de la pena y, alternativamente, se haga aplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal, reduciendo la pena de un año que hemos indicado para el supuesto de no prosperar nuestros razonamientos sobre la absolución, lo que supone reducirla conforme señala el artículo 62.2º del mismo Cuerpo legal.

Al margen de lo confuso de la reclamación y de la cita del art. 62.2º C.P., que establece la regla penológica para la comisión de un delito en grado de tentativa y carece de epífrage 2º; al margen de ello, decimos, lo cierto es que nos encontramos ante un delito cometido en 1 de febrero de 1.998 y que fue sentenciado el 20 de febrero de 2.004, lo que, de por sí, resulta un plazo particularmente excesivo en la instrucción y fallo de un proceso en el que no se advierten especiales dificultades. Esta realidad propiciaría la aplicación de la atenuante analógica que, como medio de compensación, viene siendo empleado en situaciones como la presente. No obstante, su aplicación resultaría inocua a los efectos de reducir la pena impuesta, toda vez que la misma se ha establecido en seis años de prisión que es la mínima legalmente permitida, por lo que, en todo caso, carece de practicidad la censura casacional.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 1 de febrero de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.