STS 1016/2005, 12 de Septiembre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Mariano, que había nacido en Angola en 1961 como autor de cinco infracciones penales:

1. Por una falta de lesiones se le impuso la pena de arresto de cinco fines de semana. El 3.11.2001 dio un mordisco en el antebrazo y clavó un tenedor en su muslo izquierdo a su compañera sentimental Dª Mercedes, nacida en la República Dominicana en 1976, con la que había tenido un hijo que unos meses antes había cumplido dos años. Tales heridas curaron con la primera asistencia médica.

2. Por un delito de lesiones del art. 150 CP se le sancionó con pena de prisión de cinco años. Los hechos ocurrieron el 15 de diciembre del mismo año. Con una jarra de cristal empezó a dar golpes al televisor, Mercedes lo empujó para que dejara de hacerlo y entonces él, con tal jarra en la mano, dio un golpe en la cara a dicha compañera que produjo a ésta las lesiones siguientes:

   - Herida inciso contusa en mejilla izquierda que dejó una cicatriz con dos ramos en forma de "V" invertida, una de 5 centímetros y otra de 7.

   - Dos heridas en párpado superior del mismo lado que asimismo dejaron sendas cicatrices de 2 y 3 centímetros.

   - Otra herida en la sien izquierda de 3 centímetros, que no dejó señales visibles.

   . Otra más, encima de la ceja izquierda, de la que quedaron tres pequeñas cicatrices de un centímetro aproximadamente cada una.

   - Hematoma en el párpado inferior del ojo del mismo lado.

3. A raíz de estos hechos Mariano ingresó en prisión para cumplir pena por delito relativo a tráfico de drogas. En febrero de 2003 salió en libertad condicional reanudándose la convivencia con Mercedes, si bien ya no tuvieron relaciones de pareja. El 17 de mayo de ese año discutieron de nuevo los dos cogiendo cada uno un cuchillo. En la pelea el acusado produjo una herida incisa en el cuarto dedo de la mano izquierda que afectó a un tendón, necesitó varios puntos de sutura, tardó en curar 36 días y dejó una cicatriz de dos centímetros. Por un delito del art. 148.1º se le impuso la sanción de tres años de prisión.

4. Por un delito de violencia doméstica habitual del art. 153 CP en consideración a los tres hechos antes referidos (fundamento de derecho 3º, párrafo 1º de la página 13), se le impuso la sanción de dos años de prisión.

5. El 8 de diciembre de ese mismo año 2003, Mariano subió en el mismo autobús que tomó Mercedes para ir a su trabajo, la llamó golfa, le dijo que iba a matarla y trató de golpearla, lo que no consiguió al refugiarse ella en los servicios de una cafetería hasta que llegó la policía. Se aplicó el art. 153 CP recién modificado por LO 11/2003 y se le castigó con nueve meses de prisión. Luego se modificó otra vez por el art. 37 de la LO 1/2004 llamada de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

   Dicho condenado recurre ahora en casación por siete motivos.

Comenzamos examinando unidos los motivos 1º y 2º por referirse a la misma cuestión. Ambos se apoyan en el art. 5.4 LOPJ, el 1º por denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y el 2º con referencia al derecho a un proceso con todas las garantías.

El tema se planteó en el llamado turno de intervenciones que tiene lugar en el procedimiento abreviado al inicio del juicio oral (art. 793.2 LECr, redacción anterior).

En aquel momento procesal alegó la defensa del acusado como primera cuestión previa la nulidad de actuaciones a partir del auto de inhibición del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid a favor del nº 14.

Tal alegación se funda en que hubo un auto de sobreseimiento provisional y archivo (folio 78) con relación a los hechos ocurridos el 15.12.2001 por los que se incoaron las diligencias previas 6919/2001 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid (folios 149 a 228), las cuales se habían acumulado a las nº 8449 del mismo año del Juzgado de Instrucción nº 14 de la misma ciudad, abiertas por los hechos ocurridos el 3 de noviembre anterior (folios 1 y ss). Luego se produjo una reapertura de estas últimas actuaciones por lo sucedido el 17 de mayo de 2003, por lo que se habían iniciado diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 9 (folios 89 a 240) de las que éste se inhibió a favor de citado nº 14 (folios 229 y ss.); reapertura acordada por auto de 8 de septiembre de ese mismo año 2003 (folios 241 y 242), dictándose con esta última fecha otro auto en el que se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular para escrito de acusación o solicitud de sobreseimiento.

En el citado turno de intervenciones el Ministerio Fiscal se opuso a esta cuestión previa y lo mismo hizo la acusación particular, ante lo cual la sala de instancia, en ese trámite preliminar del acto del juicio oral, acordó rechazarla con base en que ese auto de sobreseimiento provisional y archivo en ningún caso pudo producir eficacia de cosa juzgada material, dejando para sentencia una argumentación más razonada sobre este tema, añadiendo que la competencia del Juzgado de Instrucción correspondiente de Madrid (el 9 ó el 14) quedó resuelta por las normas de reparto que en estos casos de violencia doméstica o de género tienen un contenido especial para mejor proteger a las víctimas y en atención a la posibilidad de que hubieran de tenerse en consideración las varias infracciones penales existentes para constituir la posible figura de violencia habitual del art. 153 CP, luego sustituido por el art. 173.2 y 3 por lo dispuesto en la LO 11/2003. Sobre tal reparto dictó una instrucción el Consejo General del Poder Judicial aprobada en el Pleno de 21.3.2001, después reiterada en otra aprobada el 9.4.2003.

Conforme a tales normas, quien entendiera de las primeras diligencias sobre violencia física o psíquica de tal clase habría de conocer de las demás imputadas a la misma persona en el seno de la misma convivencia familiar. Por eso, en el caso presente, al Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, que conoció de las referidas a los hechos ocurridos el 3.11.2001, se le acumularon las posteriores por los sucesos acaecidos el 15.12.2001, el 17.5.2003 y el 8.12.2003.

Contestamos a las alegaciones que el recurrente hace en estos motivos 1º y 2º en los términos siguientes:

1. Ante todo hay que decir que los autos de sobreseimiento provisional y archivo, dictados por el Juez de Instrucción en aplicación de los arts. 789.5, primera, inciso 2º LECr (redacción anterior), en relación con el 641.1º de la misma ley procesal, no producen eficacia de cosa juzgada material, de modo que las diligencias correspondientes pueden reabrirse en cualquier momento, por más que haya adquirido firmeza tal resolución al no haberse recurrido.

   Esto lo reconoce el propio escrito de recurso (al inicio de su motivo 1º) aceptando la decisión de la sentencia recurrida que argumenta al respecto en el párrafo penúltimo de su fundamento de derecho 1º. Véanse las sentencias de esta sala 1319/1993 de 2 de junio, 190/1995 de 16 de febrero, 111/1998 de 3 de febrero, 488/2000 de 20 de marzo, 338/2002 de 1 de marzo de 2000, 1612/2002 de 1.4.2003 y 1590/2003 de 22.4.2004.

2. Carece de relevancia cuál sea la razón esgrimida en pro de tal sobreseimiento provisional, aunque no coincida con la norma procesal -en este caso el art. 641.1º citado en el propio auto-.

   Este auto de 15.1.2002 (folio 78) cita esta última disposición de la LECr que ordena el sobreseimiento cuando "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito"; mientras que en su razonamiento jurídico único se funda en que la denunciante-perjudicada ha retirado la denuncia y ha renunciado al ejercicio de cualquier acción civil o penal.

   La consecuencia que habría de deducirse de tal discordancia, caso de que el auto se hubiera recurrido, habría sido, a lo sumo, dejar sin efecto tal resolución con la consiguiente continuación del trámite por esos hechos del 15.12.2001, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1, y también por aquellos otros por los que actuó primero el Juzgado de Instrucción nº 14, los del 3.11.2001 (folios 2 y ss.): ni la retirada de la denuncia ni la renuncia a las acciones civiles y o penales tienen aptitud para fundamentar un auto de sobreseimiento cuando, como aquí (lesiones), se trata de infracciones penales perseguibles de oficio.

3. Es cierto, como dice ahora el recurrente, que hubo un error en lo expuesto por la sentencia recurrida (final del párrafo penúltimo del fundamento de derecho 1º) sobre este extremo cuando afirma que el Juzgado de Instrucción nº 14 optó por dictar auto afirmando que no había autor conocido, pues en esto no se fundó el citado auto de 15.1.2002, sino en la mencionada retirada de la denuncia y renuncia de acciones, así como en el art. 641.1º LECr, no en el art. 641.2º que es el que se refiere a los casos de falta de "motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas persona como autores, cómplices o encubridores".

   Pero esto es irrelevante asimismo. Lo importante es que se acordó sobreseimiento provisional y archivo y que esta resolución adquirió firmeza al no haber sido recurrida, permaneciendo el procedimiento así paralizado hasta que se acordó su reapertura, ya en el año 2003.

4. Nos dice el recurrente que tal reapertura no debió decretarse. Pretende que tenían que haber continuado archivadas las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 14 cuando se produjeron los hechos del 17.5.2003 que dieron origen a las diligencias previas 4451 de ese mismo año incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 también de Madrid, que luego se inhibió a favor del mencionado nº 14 (folios 229 y ss.).

   Ciertamente ha de rechazarse esta alegación por dos razones:

   1. Una de orden procesal. Cada delito será objeto de un sumario, nos dice el art. 300 LECr, que añade en su apartado 2º: "los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso".

      Y luego nos dice el art. 17.5 de tal ley procesal que se consideran conexos "los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del tribunal y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados".

      Conviene dejar dicho aquí que la expresión "delitos" utilizada en estas normas procesales, abarca también a las faltas, cuando concurre esa relación de "analogía o relación entre sí" a que se refiere el citado art. 17.5; relación que de modo evidente existe en el caso presente entre todas aquellas infracciones penales por las que en definitiva se condenó, las cinco a las que nos hemos referido en el fundamento de derecho 1º de la presente resolución. Como veremos a continuación, en el caso presente no sólo era conveniente, sino también necesario, abarcar en el mismo proceso todos los hechos por los que luego se dictó sentencia condenatoria; también el ocurrido el 3.11.2001 con el que se iniciaron las diligencias previas 8849 de ese año del Juzgado de Instrucción 14 de Madrid, a las que después se fueron uniendo las demás, inicialmente tramitadas ante los juzgados de guardia correspondientes. Como ya se ha dicho, por esos hechos de 3.11.2001, se condenó finalmente por falta de lesiones; pero ni siquiera entonces se conocía que ese habría de ser el pronunciamiento definitivo por lo acaecido en esa fecha. Por tanto, ha de considerarse plenamente legítimo, desde el punto de vista procesal, esa acumulación de todas las diferentes causas, incoadas por distintos juzgados de Madrid y referidas a cada uno de los sucesos por los que en definitiva se condenó.

   2. Pero había otra razón, esta de orden sustantivo, para que tuviera que acordarse la reapertura de ese procedimiento 8449/2001 del juzgado de Instrucción 14 que, recordamos, cuando se dispuso su sobreseimiento provisional ya abarcaba esos hechos del 3.11.2001 y los singularmente más graves del 15.12 del mismo año sobre los cuales había iniciado diligencias previas, con el nº 6919 también de tal año 2001, el Juzgado de Instrucción nº 1 (folios 12 y ss y 149 y ss.).

      Nos encontramos ante diversos sucesos ocurridos entre la misma pareja, el angoleño D. Mariano y la dominicana Dª Mercedes, en los que el primero aparecía como agresor de la segunda, de modo que todos ellos podían constituir un delito de violencia habitual que entonces se hallaba regulado en el art. 153 CP y luego pasó al 173.2 y 3 por LO 11/2003. Estas normas penales vienen considerando delito determinadas violencias físicas o psíquicas habituales que sancionan como tal infracción "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

      Es decir, en el caso presente estamos ante unos hechos ocurridos en el seno de la convivencia de la referida pareja. Era necesario que pudieran ser objeto de acusación no sólo por los delitos o faltas existentes en cada uno de tales enfrentamientos, sino también por esta infracción penal referida a la violencia habitual entre personas convivientes -o con relaciones incluso sin tal convivencia (nuevo art. 173.2)-. Al efecto, tenían que encontrarse en el seno del mismo procedimiento todos los hechos que pudieran integrar esta nueva figura de infracción penal. Y ello hacía necesaria la reapertura de las mencionadas diligencias previas 8449/2001 del Juzgado de Instrucción 14.

      Hay que desestimar los dos motivos primeros del presente recurso.

Pasamos ahora al motivo 4º amparado en el art. 849.1º LECr, en el que se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 131.2 CP, que señala el plazo de seis meses para la prescripción de las faltas.

Tiene razón el recurrente en cuanto que ese plazo de seis meses transcurrió con holgura, sin tramitación procesal alguna, desde que se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las mencionadas diligencias previas 8449/2001 por auto de 15.1.2002 (folio 78) hasta la fecha en que se produjo la reapertura a la que acabamos de referirnos decretada por resolución de 8.9.2003 (folios 241 y 242). Tal paralización del procedimiento habría determinado la prescripción de la falta por los hechos ocurridos el 3.11.2001 que fueron los que sirvieron para la incoación de esas diligencias previas 8449/2001 por lo dispuesto en el art. 132.2 CP.

Sin embargo, ello no es posible por la reiterada doctrina de esta sala que, para los casos de acumulación de diferentes infracciones penales (delitos o faltas) dentro del mismo procedimiento, viene diciendo que no cabe hablar de prescripción individualizada de cada una de ellas: hay que tener en cuenta al respecto la infracción que exija mayor tiempo para la prescripción, de modo que, si dentro del mismo procedimiento se tramita un delito y una falta, esta última no prescribe mientras no lo haga aquél.

Podemos leer en nuestra sentencia nº 590/2004 de 6 de mayo, en su fundamento de derecho 4º, lo siguiente:

"Como recuerdan las Sentencias de esta Sala, por todas la STS 1247/2002, de 3 de julio, y las que cita, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala, estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto".

En el mismo sentido se han pronunciado, además, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 25.1.90, 17.10.97, 29.7.98, 12.5.99, 31.10.2002 y 14.11.2003. Aplicando la anterior doctrina al caso presente, hallándose acumulados como objeto del presente procedimiento el hecho constitutivo de falta ocurrido el 3.11.2001 con otras infracciones integrantes de diferentes figuras de delito y no habiendo transcurrido el plazo de prescripción establecido para estas últimas, es claro que no cabe tener por prescrita la falta de lesiones por la que condenó la sentencia recurrida.

Por tanto, hemos de corroborar el criterio defendido en la sentencia recurrida (párrafo último del fundamento de derecho 1º) donde se razona la inaplicación al presente caso de la prescripción de la mencionada falta.

También desestimamos este motivo 4º.

Ahora vamos a referirnos al motivo 5º, asimismo acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción del art. 2.2 CP (retroactividad de la ley más favorable) al no haber castigado con multa la falta de lesiones del art. 617.1 CP. Se le impuso la pena de arresto durante cinco fines de semana, en aplicación de lo dispuesto en tal norma, según aparecía redactada en la fecha en que ocurrieron los hechos -3.11.2001- y en aquella en que se dictó la sentencia recurrida -18.5.2004-. Con posterioridad, el día 1.10 de este último año, entró en vigor la importante LO 15/2003 que, entre otras muchas modificaciones al Código Penal, eliminó la pena de arresto de fin de semana.

Por tanto, como bien dice el Ministerio Fiscal, no cabe afirmar que la sentencia recurrida incurrió en infracción de ley, pues se limitó a aplicar la norma que en aquellas fechas se encontraba vigente.

Cuando sea firme la condena aquí impugnada, será la Audiencia Provincial la que determine la sanción a aplicar en lugar de esta otra, el arresto de fin de semana, que ha desaparecido de nuestra ley penal.

Hay que desestimar asimismo este motivo 5º.

Pasamos al motivo 6º, también amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, con el consiguiente deber para todos (recurrentes, recurridos y T.S.) de respetar el relato de hechos probados de la resolución impugnada, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma ley procesal.

Se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 153 CP aplicado al caso en su redacción dada por la LO 14/1999, conforme a la cual para la existencia de este delito son necesarios los elementos siguientes:

1. Como esencial, o medio comisivo, el ejercicio de violencia física o psíquica.

2. Como sujeto pasivo, se requiere que tal violencia se realice "sobre quien sea o haya sido - respecto del autor de la infracción penal- su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivían o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro"; larga relación de la cual para el presente caso sólo nos interesa su primera parte, ya que entre Mariano y Mercedes existía (o había existido), esa análoga relación de afectividad pese a no haber matrimonio, en el seno de la cual ( y después) se produjeron los hechos objeto del presente procedimiento.

   Ninguna duda ha planteado el recurrente con relación a la concurrencia de estos dos primeros elementos. Sólo se ha impugnado la presencia del tercero, la habitualidad, que examinamos a continuación.

3. Esta violencia física o psíquica, realizada sobre alguno de los sujetos pasivos relacionados en esa larga exposición de este art. 153, ha de ejercerse "habitualmente".

   Tal adverbio nos dice el modo en que dicha violencia ha de efectuarse. Viene del sustantivo "hábito" que, en la acepción que aquí nos interesa, significa, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, un "modo especial de proceder o conducirse adquirido por la repetición de actos iguales o semejantes".

   "Habitualmente", por tanto, quiere decir que esas conductas de violencia física o psíquica respondan a un modo de comportarse del autor del delito con relación a las personas con las que convive, su cónyuge o cualesquiera otra de las especificadas como posible sujeto pasivo en esa larga relación ofrecida en tal art. 153 (ahora 173.2 y 3).

   Al respecto hay que tener en cuenta lo que esa norma penal nos dice al final de su párrafo segundo, con lo que se pretende dar la máxima amplitud a este tercer elemento del tipo delictivo, cuando nos dice que tal habitualidad puede expresarse "con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo...".

   Esto es, esos actos repetidos que han de revelar la existencia de una conducta de violencia habitual pueden recaer sobre la misma persona o sobre personas diferentes siempre que todas ellas estén incluidas en esa enumeración del art. 153.

   Este mismo párrafo segundo nos dice los dos criterios a los que hemos de atender para inferir la realidad de esa habitualidad.

1. El "número de actos de violencia que resultan acreditados".

2. "La proximidad temporal de los mismos".

   En este punto es donde inciden las alegaciones que formula el recurrente en este motivo 6º. Al respecto hemos de hacer las siguientes consideraciones:

   1. El primero de esos actos de violencia fue el ocurrido el 3.11.2002 consistente en el mordisco por parte de Mariano en el antebrazo de Mercedes y en haber clavado a ésta, un tenedor en el muslo izquierdo, por el que se condenó por falta de lesiones.

   2. El segundo ocurrió al cabo de poco más de un mes, el 15.12.2001, el más grave de todos, consistente en golpear con una jarra de cristal en la parte izquierda del rostro de ella, lo que produjo importantes heridas que dejaron ostensibles e importante cicatrices que incidieron en la estética de Mercedes. Se aplicó el art. 150 CP y se impuso la pena de cinco años de prisión.

      A raíz de estos hechos Mariano permaneció ingresado en un centro penitenciario como consecuencia de una sentencia condenatoria por tráfico de drogas, hasta que en febrero de 2003 se acordó su libertad condicional, reanudándose la convivencia de los dos en el mismo domicilio aunque sin tener ya relaciones de pareja.

   3. Tres meses después, el 17.5.2003, se produjo una nueva agresión en la que él lesionó a Mercedes con un cuchillo en el cuarto dedo de la mano derecha, por lo que se le condenó a tres años de prisión en aplicación del art. 148.1º CP.

   4. Finalmente, el 8.12.2003, cuando ella se había subido a un autobús para dirigirse a su trabajo, él también lo hizo, la llamó golfa, la amenazó con matarla y trató de golpearla, lo que la joven evitó refugiándose en los servicios de una cafetería hasta que llegó la policía.

      Estos últimos hechos también tendrían que haber encajado, como uno más, en el cómputo a efectuar para determinar si existió o no la habitualidad que estamos examinando: al menos constituirían la violencia psíquica prevista en el citado art. 153. No obstante, parece ser que la sentencia recurrida (párrafo 4º del fundamento de derecho 3º) los excluye, cuando nos habla de "al menos tres hechos de carácter violento", con referencia expresa a las fechas de los tres primeros, exclusión irrelevante por lo que exponemos a continuación.

   5. La principal queja que formula el recurrente en este motivo 6º se refiere a la proximidad temporal que se dice no existente entre el 2º y el 3º de los hechos antes referidos. Desde diciembre de 2001 a mayo de 2003 transcurrieron muchos meses y se alega que faltó ese elemento de cercanía en el tiempo necesario para determinar si tal habitualidad existió.

      La sentencia recurrida, en ese mismo párrafo 4º del fundamento de derecho 3º, los tiene en cuenta al efecto en razón a que tal distancia cronológica fue debida a la permanencia en prisión que impidió que pudiera manifestarse ese hábito de violencia que estamos examinando.

   6. En conclusión, incluso prescindiendo de los hechos ocurridos en diciembre de 2003, excluidos en la sentencia recurrida, hay que entender que ese número de tres agresiones, separados entre sí 1 mes y 3 meses son reveladores de esa habitualidad en el uso de la violencia doméstica que constituye el tercer elemento de este delito del art. 153 CP según quedó redactado por LO 14/1999, conforme al cual condenó la sentencia recurrida; elemento esencial para la configuración de este delito, que constituye su razón de ser, pues agregar una pena más por lo dispuesto en esta norma, aparte de las impuestas por separado respecto de cada una de las diferentes infracciones aisladamente consideradas, sólo puede tener fundamento en el dato de la habitualidad que acabamos de examinar.

      Queda así desestimado este motivo 6º.

Pasamos a tratar del motivo 3º, en el que se alega, por la vía del art. 5.4 LOPJ, infracción del art. 120 CE que proclama el deber de motivar las resoluciones judiciales. Y ello en relación con la cuantía de las penas impuestas, pues, se dice, y es cierto, que sólo existe, respecto de las diferentes infracciones penales por las que se condena un breve párrafo, al final del fundamento de derecho 5º, en el que, aparte de la mención que se hace a la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco aplicable para el delito de lesiones que se sancionó por el art. 150 CP, sólo se dice que para todas esas infracciones se impone la pena en su mitad superior "dada la gravedad de todos y cada uno de los hechos por los que va a ser condenado".

Entendemos que tiene razón el recurrente cuando se queja de que con tal manera genérica de explicarse no queda cumplido el requisito de la motivación judicial en cuanto a la determinación de la pena. Es cierto que fueron varios los hechos por los que se condena en base a diferentes normas penales y ello requería el examen pormenorizado de cada uno de tales hechos y normas para las respectivas sanciones a imponer.

Esta sala viene diciendo efectivamente que es deber del juzgado o tribunal que condena por un delito o falta razonar sobre la cuantía de la sanción concreta en base a las normas que el CP fija, bien respecto de cada delito, bien con carácter general según las circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes, grado de ejecución, grado de participación del acusado, etc.

También es práctica habitual de esta sala, a fin de evitar dilaciones en el proceso, dejar solucionada la cuestión en este trámite de la casación mediante la aplicación por nosotros de las mencionadas normas dejando así determinadas las penas de modo definitivo.

En base a lo expuesto, pasamos a examinar cada uno de los hechos e infracciones por los que la Audiencia Provincial condenó en el caso presente para ver y razonar si la pena acordada en la instancia se corresponde o no con las reglas del CP relativas a los diferentes delitos y faltas:

1. Siguiendo el mismo orden de la sentencia recurrida, nos referimos en primer lugar a la condena por falta del art. 617.1 CP, relativa al suceso ocurrido el 3.11.2001 cuando en el curso de una discusión Mariano mordió a Mercedes en un antebrazo, le quitó el tenedor que ella manejaba y se lo clavó en un muslo, lo que produjo lesiones que curaron con la primera asistencia.

   Tal art. 617.1, en la fecha de los hechos y de la sentencia de la Audiencia Provincial, castigaba estas faltas de lesiones con penas de tres a seis arrestos de fin de semana o multa de uno a dos meses. La sala de instancia impuso la de cinco arrestos de fin de semana, pena que hemos de considerar adecuada porque, ciertamente, en relación con este tipo de infracciones leves, los hechos merecieron la sanción que se impuso, casi el máximo legalmente permitido, por la concurrencia de dos elementos: a) el hecho de que fueran dos las agresiones existentes, el mordisco y el hecho de clavar el tenedor en el muslo de la ofendida; b) el haber usado un instrumento para causar la lesión, aunque éste no encaje en el nº 1º del art. 148. B) Hechos acaecidos el 15.12.2001, los más graves de todos, que produjeron unas relevantes lesiones a Mercedes, consecuencia de un golpe con una jarra de cristal contra el rostro de ella que ocasionaron cortes importantes que dejaron varias cicatrices bien visibles, una de ellas en la mejilla izquierda con dos trayectorias en forma de "V" de cinco y siete centímetros de longitud respectivamente. Se aplicó la circunstancia agravante de parentesco del art. 23, con lo que era obligado imponer la pena del art. 150 (prisión de tres a seis años) en su mitad superior (de cuatro años y seis meses a seis años) -art. 66.3ª-. Se le sancionó con cinco años, es decir, poco más de ese mínimo establecido, diferencia que queda justificada por la referida gravedad en cuanto a esas lesiones, que no sólo produjeron deformidad (art. 150), sino una deformidad importante por el lugar especialmente visible donde quedaron las mencionadas cicatrices.

3. Por los hechos ocurridos el 17.5.2003 se sancionó a Mariano con la pena de tres años de prisión en aplicación del art. 148.1º CP. En aquella ocasión en una discusión entre los dos cada uno cogió un cuchillo y el acusado cortó a Mercedes en el cuarto dedo de la mano izquierda causando una herida que necesitó unos puntos de sutura dejando una cicatriz de dos centímetros.

   Se dice en el fallo que se aplica la circunstancia agravante de parentesco, y ello constituye un doble error:

   1. Porque expresamente en el párrafo primero del fundamento de derecho 5º se razona la aplicación de tal circunstancia del art. 23 CP con referencia a las lesiones del art. 150, es decir, las producidas el 15.12.2001 mediante el golpe con la jarra de cristal contra el rostro de ella a las que acabamos de referirnos; al tiempo que se excluye esa circunstancia respecto de estos otros hechos del 17.5.2003, "puesto que en esa fecha el acusado y Mercedes ya no mantenían una relación sentimental aun cuando vivían en la misma casa". Error porque, pese a esto, en el fallo se dice, que en este delito del art. 148.1 concurre "la circunstancia agravante de parentesco".

   2. Porque la pena de tres años impuesta no se corresponde con la del delito del art. 148.1º con tal agravante, ya que, conforme a lo mandado en la regla 3ª del art. 66 (redacción anterior), tendría que haberse sancionado con la pena de tal art. 148 (prisión de dos a cinco años) en su mitad superior (prisión de tres años y seis meses a seis años). Error porque no se respetó lo dispuesto en esa regla 3ª del art. 66.

   Esto último aparece denunciado en el motivo 7º del presente recurso, que se funda en el nº 1º del art. 851 LECr, diciendo que constituye una contradicción entre los hechos declarados probados y el fallo; pero esta norma procesal nada tiene que ver con la cuestión aquí examinada, pues sólo es aplicable cuando la contradicción es de carácter interno en el seno de los hechos probados, no cuando se produce entre tales hechos probados y otros apartados de la sentencia (fundamentos de derecho o fallo). Otro error, por tanto, ahora cometido en el escrito de recurso por haber fundado este motivo 7º en una disposición procesal que nada tiene que ver con lo que luego se expone en su desarrollo.

   Pese a este error, el Ministerio Fiscal, de modo acertado, apoya este motivo teniendo en cuenta que acierta el recurrente al denunciar el error del apartado b) antes referido.

   Veamos qué hemos de hacer ante este cúmulo de equivocaciones.

   Habida cuenta de que, conforme a lo alegado en el motivo 3º que estamos examinando, lo que en el fondo pretende el recurrente es una rebaja en la pena impuesta, tal ha de ser la solución aplicable al presente caso, sancionando el hecho con la pena mínima prevista en el art. 148 CP, algo aumentada en consideración a la existencia de antecedentes penales de acuerdo con lo que argumentaremos después respecto de la aplicación al caso de la regla 1ª del art. 66 (anterior redacción) ante la no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes en el caso presente. Hay que decir aquí que en orden a la mayor o menor gravedad del hecho -segundo de los criterios de fijación de la pena según tal regla 1ª- consideramos que nos hallamos ante un suceso, la mencionada discusión con uso de cuchillos por ambos contendientes y la cortadura en un dedo de la mano izquierdo de ella por la acción de él, respecto del cual, en sí mismo considerado, es decir, prescindiendo de los mencionados antecedentes penales, no hay razón alguna para imponer pena superior al mínimo legal permitido.

   Así las cosas, por este delito del art. 148.1º CP, hechos ocurridos el 17.5.2003, acordamos imponer a Mariano la pena de prisión de dos años y tres meses.

4. Por el delito de violencia habitual contra su pareja se le impuso la pena de dos años de prisión cuando la norma aplicada, el art. 153 en su redacción dada por la LO 14/1999, preveía una sanción de tal clase de seis meses a tres años.

   No concurren en esta infracción circunstancias modificativas, por lo que ha de aplicarse el art. 66, regla 1ª (redacción anterior), que permite imponer la pena referida en toda su extensión, al tiempo que nos dice dos criterios a tener en cuenta para su concreción: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

   De tales circunstancias personales sólo conocemos su edad, 40 años, el lugar de nacimiento, Luanda (Angola), datos irrelevantes para lo que estamos tratando; aparte de que tiene antecedentes penales por un delito relativo a tráfico de drogas cuya pena tuvo que cumplir a partir de diciembre de 2001. La existencia de este antecedente penal, aunque no constituye la agravante de reincidencia, es un dato a tener en cuenta en contra del acusado a la hora de fijar la pena a imponer.

   Y en cuanto a la gravedad de los hechos, entendemos que los tres que se tuvieron en cuenta para configurar la habitualidad mencionada, deben considerarse como particularmente ofensivos contra Mercedes. A los dos primeros, sancionados como falta de lesiones y como delito del art. 150, acabamos de referirnos a la hora de razonar la adecuación de las penas impuestas. Y respecto del tercero, el sancionado por el art. 148.1º, consideramos de especial relevancia la presencia del menor, hijo de ambos, en el incidente, que estaba en manos de su madre cuanto ésta resultó lesionada por medio del cuchillo que portaba su padre, de modo que incluso dicho menor resultó lesionado en tal ocasión con una herida en el parietal izquierdo, de lo que resultó absuelto Mariano al no haberse acreditado la forma en que tal herida se produjo en el desarrollo de esos hechos. Esta presencia de menores en estas infracciones aparece ahora como circunstancia de agravación específica en el actual art. 173.2, norma aún no vigente cuando este suceso se produjo, pero que revela su mayor gravedad para individualizar la pena a imponer.

   A la vista de lo que acabamos de decir consideramos justificada esa pena de dos años de prisión que se fijó para este delito de violencia habitual contra el cónyuge del art. 153 CP en su redacción dada por LO 14/1999.

5. Por último, hemos de referirnos a los sucesos ocurridos el 8.12.2003, consistentes en unos insultos (golfa), amenazas (matarla) e intento de golpear a Marilín del que pudo librarse porque se refugió en los servicios de una cafetería hasta que llegó la policía. Se trata de unos hechos que antes de la LO 11/2003 constituían una mera falta y que alcanzaron la categoría de delito en virtud de la legislación especial protectora de las víctimas de la violencia doméstica o de género. Se le aplicó ese art. 153 en su nueva redacción dada por tal LO 11/20003 -que desplazó el contenido anterior de este art. 153 (delito de violencia doméstica habitual) al art. 173 añadiéndole sus nuevos párrafos 2 y 3-. Tal nueva redacción del art. 153 sancionaba estos hechos en la época en que ocurrieron y se dictó la sentencia recurrida -ahora está en vigor otra nueva redacción introducida por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, denominada de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género- con prisión de tres meses a un año y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, aparte de una inhabilitación especial potestativa de contenido familiar que no se aplicó en el presente caso. La Audiencia Provincial impuso prisión de nueve meses y la relativa a la privación de armas por un tiempo de dos años. Consideramos excesivas tales penas en aplicación de la mencionada regla 1ª del art. 66 (anterior redacción) y en consideración a los dos criterios que tal regla establece para la concreción de las penas: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

   Estimamos aplicables a este delito del actual art. 153, lo que acabamos de decir en el anterior apartado D) a propósito de las circunstancias personales de Mariano. También aquí hemos de tener en cuenta en contra del acusado la existencia de esa condena anterior por delito relativo al tráfico de drogas.

   Sin embargo, en cuanto a la gravedad de los hechos, consideramos que ésta se produjo en grado menor: insultos, amenazas e intento de agresión que no llegaron a más.

   Por lo expuesto, consideramos excesivas las penas de 9 meses de prisión y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, ya referidas, y más proporcionadas las mínimas previstas por el legislador, algo aumentada en razón a la existencia de los mencionados antecedentes penales, concretamente la de cuatro meses de prisión y la de un año y tres meses en cuanto a la otra sanción de privación de derechos.

   Hay que estimar en parte este motivo 3º así como el 7º al que ya nos hemos referido en el anterior apartado C). Con relación a este último hay que añadir aquí que, tal y como aparece planteado, esto es, como quebrantamiento de forma, ha de rechazarse, porque, como ya se ha dicho, lo denunciado en tal motivo 7º nada tiene que ver con el vicio procesal del art. 851.1º en que se fundó el recurrente para su formulación.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Mariano, por estimación parcial de sus motivos tercero y séptimo, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por diferentes infracciones penales relacionadas con la violencia de género, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha dieciocho de mayo de dos mil cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Dada la situación de privación de libertad de dicho condenado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil cinco.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid, con el núm. 8449/01 y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de esta misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por varias infracciones penales relacionada con la violencia de género, contra el acusado D. Mariano sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia en cuanto no contradigan lo expuesto en la anterior sentencia de casación.

Lo dicho en el fundamento de derecho sexto de la anterior sentencia de casación, en cuanto que se razona sobre las penas a imponer en definitiva al acusado Mariano.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

III.