STS 64/2005, 26 de Enero de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:347 |
| Número de Recurso | 418/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 64/2005 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rogelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública y otro de lesiones, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Bermejo González.
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- El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, instruyó Sumario con el número 10/2001 contra Benedicto y Rogelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera con fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la apreciación de la prueba practicada resulta probado y así se declara:
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A finales del año 2001 los ahora cusados Benedicto y Rogelio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para realizar una operación de transación de la sustancia estupefaciente, conocida como cocaína, en cantidad no determinada pero superior a los cuatro kilogramos, para su posterior distribución en la provincia de Málaga, operación en la que igualmente intervendría Santiago, fallecido el 14 de julio de 2003 y cuya eventual responsabilidad penal fue declarada extinguida por Auto de 17 de octubre de 2003, así como otras personas no identificadas.
En ejecución de lo acordado Benedicto en la tarde del día 28 de Diciembre de 2001 se trasladó en avión desde la provincia de Málaga a Madrid, y, en la mañana del día siguiente, se dirigió al local sito en la CALLE000, NUM000NUM001 nº NUM002, utilizado por Santiago, dejando una bolsa contactando seguidamente con Rogelio y concertando una cita en un lugar no precisado, en cuyo transcurso se presentó Rogelio con una persona que hizo entrega a Benedicto de al menos cuatro paquetes conteniendo cocaína, con los que el mismo regresó al local de la CALLE000, donde poco antes de las doce de la mañana se presentó Rogelio.
En un momento dado, encontrándose ambos procesados en el local de la CALLE000, se suscitó sin que consten las causas una virulenta discusión que desembocó en contenienda física entre Benedicto y Rogelio, intercambiándose golpes en la cabeza con un martillo y acometiéndose con un estoque de pequeñas dimensiones, hasta que en un momento dado Benedicto abandonó el local con tres de los cuatro paquetes que había recibido de Rogelio quedando un cuarto paquete que fue encontrado en la inspección ocular, haciéndolo seguidamente Rogelio llevando consigo la bolsa que previamente había dejado Benedicto.
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Benedicto fue detenido instantes después en la confluencia de las calles D.Ramón de la Cruz con Montesa cuando, al advertir la presencia de una dotación de policía, arrojó al suelo los tres paquetes, ocupándosele entre otros efectos un resguardo de una transferencia por importe de 84.000 pesetas realizada a Rogelio el 23 de diciembre de 2001.
Rogelio al abandonar el local de la CALLE000 se dirigió con el vehículo .... XJH, que estaba aparcado en las inmediaciones y que había sido alquilado por su padre en Barcelona, al Hospital Gregorio Marañón y tras una primera cura se trasladó al día siguiente a Barcelona, siendo detenido el 21 de enero de 2002.
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Analizado el contenido de los cuatro paquetes, de idénticas características externas, resultaron contener cocaína con un peso neto de 103.200 mg., 100.000 mg. 101.800 mg. y 101.600 mg. con una riqueza en cocaína base del 72,5% , dicha sustancia estaba destinada a su comercialización en el mercado clandestino en el que su valor, para el supuesto de venta al por mayor, puede estimarse en 145.964,08 euros.
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Con causa en la agresión que tuvo lugar en el local de la CALLE000, Benedicto resultó con lesiones consistentes en traumatismo creneoencefálico, heridas inciso contusas en cuero cabelludo y región palmar, y erosiones en dorso de la nariz y región malar, precisando para su curación, además de primera asistencia, tratamiento quirúrgico consistente en limpieza y sutura de heridas en cuero cabelludo y colocación de Steri-Strip en heridas de manos y región malar izquierda, curando a los siete días con cinco de impedimento, habiéndole quedado como secuelas cicatriz lineal de 1 cm. en cara palmar de segundo dedo de mano izquierda a nivel de articulación, con dolor en los últimos grados de flexión, y cicagriz hiperpigmentada de 0,5 cm. en región malar.
Rogelio resultó con heridas inciso contudas en cuero cabelludo, heridas incisas en ambas manos con afectación muscular y nerviosa, precisando además de primera asistencia tratmaiento médico-analgésico, antiinflamatrio, antibiótico, profilaxis antitetánica, ortopédico y quirúrgico para sutura de heridas en cuero cabelludo y de las estructuras tendinosas y nerviosas del primer y quinto dedo de la mano derecha, obteniendo la sanidad a los 45 días, con dos de ingreso hospitalario y 24 de impedimento, habiéndole quedado como secuelas cicatriz en cara palmar de la mano izquierda, en cara palmar del antebrazo izquierdo, en cara palmar del 1º, 3º y 5º dedo de la mano derecha, parestesia radical en primer dedo de la mano derecho y dos cicatrices en cuero cabelludo, que no suponen perjuicio estético.
Benedicto es consumidor desde los 18 años de cocaína en cantidades crecientes, en un principio inhalándola y, en los últimosaños, fumándola, habiendo iniciado y abandonado dos tratamientos de deshabituacióbn, viendo disminuida su voluntad con relación a las conductas encaminadas a obtener cocaína o los recursos económicos con los que adquirirla".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Benedicto y a Rogelio como responsables penales en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de drogadicción y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en el segundo, a las penas de prisión de nueve años para Benedicto, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 145.964,08 euros; y prisión de diez años para Rogelio, con la accesoria de inhab ilitación absoluta y multa de 145.964,08 euros.
Que igualmente debemos condenar y condenamos a Benedicto y a Rogelio como responsables penales, cada uno de ellos de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años de duración con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Por la vía de responsabilidad civil Benedicto indemnizará a Rogelio en 2.193,69 euros por las lesiones y en 1202,02 euros por las secuelas; Rogelio indemnizará a Benedicto en 360,61 euros por las lesiones y en 901,52 euros por las secuelas, con aplicación a las indemnizaciones expuestas del interés previsto en el art. 576 de la Ley.
Se imponen a los dos condenados el pago de las costas procesales por mitad.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión provisional que no haya sido computado en otra causa.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del estoque intervenido a los que se dará el destino legal.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 787.6 de la ley de Enjuiciamiento Criminal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los dos procesados Benedicto y Rogelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Suupremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
Posteriormente a la formalización del recurso de Benedicto, por la representación del mismo en escrito de 16 de septiembre de 2004 se desistió del recurso anunciado y formalizado, acordándose en Auto de 2 de Noviembre siguiente tener por desistido a dicho recurrente del recurso de casación interpuesto por el mismo, continuándose la sustanciación del recurso respecto al recurrente Rogelio.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Rogelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley acogido al nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal. Segundo.- por infracción de ley acogido al nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal. Tercero.- al amparo del art. 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto la sentencia ha infringido el art. 24.2 de la Constitución española. Cuarto.- al amparo del art. 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto la sentencia ha infringido el art. 24.2 de la Constitución española.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, el mismo hizo referencia a los dos recursos que se habían formalizado, pero al desistirse posteriormente de uno de ellos, queda subsistente el de Rogelio, del que el Mº Fiscal pidió la inadmisión de todos sus motivos; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se señaló para que tuviese lugar la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Enero de 2004.
La primera de las quejas del recurrente, anclada en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr. (infracción de ley), hace referencia a la indebida aplicación de los arts. 147 y 148.1 C.P. al no estimar la concurrencia de la eximente de legítima defensa, prevista en el art. 20-4 C.P. que el Tribunal sentenciador no aplica.
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El recurrente realiza un exhaustivo análisis doctrinal y jurisprudencial de la causa de exención, recordando los elementos integrantes de tal eximente, para luego pasar a analizar las pruebas habidas en la causa, relacionadas con la misma, al objeto de concluir acerca de su concurrencia.
Es de hacer notar que cuando ambos acusados responden a lo sucedido sobre las lesiones que recíprocamente se produjeron, hablan de los motivos de la pelea habida entre ambos.
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Visto el planteamiento del motivo, se hace imposible darle acogida, por muy diversas razones.
Por un lado, encauzada la queja como infracción de ley, esto es, como indebida aplicación de preceptos penales sustantivos (art. 20-4 C.P.), es obligado respetar en su integridad el tenor de los hechos probados de la sentencia que se combate, como impone el art. 884-3 L.E.Cr. con la consecuencia de la inadmisión del motivo si así no se hace.
El recurrente trata de construir lo sucedido, recurriendo a las pruebas practicadas en la causa y realizando una valoración de las mismas, que corresponde en exclusividad al Tribunal (art. 741 L.E.Cr.) haciéndolo, lógicamente, de espaldas al inamovible factum. El impugnante no puede prescindir de los términos del relato sentencial, ni puede efectuar valoraciones personales y subjetivas de la prueba. A lo sumo atacar los hechos probados, si los entiende equivocados, por la limitada vía del error facti (art. 849-2 L.E.Cr.); pero partiendo de ellos no existe base alguna que apunte a una situación de legítima defensa.
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Por otra parte y aunque trataramos de extraer de las pruebas practicadas (lo que resulta incorrecto jurídicamente) datos que pudieran establecer una cierta base en la línea de vislumbrar una legítima defensa, los hechos no son claros, y son las partes que invocan la eximente las encargadas de acreditar la concurrencia de la causa excluyente de la antijuricidad. Las atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas, en este caso por el acusado, como el hecho principal mismo, pero a diferencia del propio hecho delictivo que corresponde probar a la acusación y lo ha hecho, la situación de legítima defensa no ha podido ser demostrada por el recurrente.
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Por último, el rechazo del motivo se impondría porque en la ponderación probatoria el Tribunal de instancia tuvo en cuenta circunstancias, como relata en el fundamento quinto, integradas por los efectos lesivos de la utilización de un martillo y actos de defensa frente a las acometidas con el estoque, entre otras, que ponían de relieve que lo verdaderamente acacecido fue el desencadenamiento de una riña o pelea entre los acusados, confrontación voluntariamente aceptada que excluye la legítima defensa, ya que en la práctica ambos contendientes se convierten en verdaderos agresores.
Por todo lo expuesto el motivo no debe estimarse.
Acogiéndose al mismo cauce procesal que el anterior motivo (art. 849-1º L.E.Cr.: infracción de ley) en el homónimo ordinal considera indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3 C.P.
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El motivo incide en el mismo vicio de planteamiento que el anterior.
Todo error de derecho denunciado, fruto de la aplicación indebida o inaplicación de preceptos sustantivos, debe partir de la resultancia probatoria plasmada en la sentencia y de nuevo el recurrente olvida tal condicionamiento.
En realidad desarrolla la protesta como si se tratara de un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, pues aduce como pretensión esencial que no se ha acreditado la comisión de este delito, por cuanto la única prueba existente o cimiento probatorio de la condena es el testimonio del coimputado, que no debe tomarse en consideración, dado que lo declarado judicialmente en el sumario fue objeto de retractación posterior.
Los argumentos deberán examinarse en el postrer motivo, ese sí, formalizado por violación del derecho a la presunción de inocencia.
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Tomando como referencia obligada el relato histórico sentencial, en él se hallan contenidos todos los elementos que integran un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en cuya comisión tuvo intervención directa el acusado.
En el apartado I de hechos probados se dice que "Benedicto y Rogelio se concertaron para realizar una operación de transacción de la sustancia estupefaciente, conocida como cocaína, en cantidad no determinada pero superior a los cuatro kilogramos, para su posterior distribución en la provincia de Málaga....."
En el párrafo siguiente se añade, entre otras cosas, que en ejecución de lo acordado "Benedicto se trasladó de Málaga a Madrid, contactando con Rogelio y concertando una cita en lugar no determinado a donde se presentó Rogelio con una persona que hizo entrega a Benedicto de al menos cuatro paquetes conteniendo cocaína, con los que éste último regresó del local de la c/ CALLE000, en donde poco antes de las doce de la mañana concurrió Rogelio...."
Con tal descripción es incuestionable la participación del acusado en el delito que se le imputa y por el que se condena, habiendo el Tribunal hecho un correcto juicio de subsunción en los arts. 368 y 369-3º, que no han sido infringidos.
El motivo ha de decaer.
Por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., en el tercero de los motivos se alega vulneración del art. 24-2 C.E., en su faceta del derecho a un juez imparcial.
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El hecho motivador de esta pretensión impugnativa se concreta en lo siguiente: En fecha 9 de diciembre de 2003 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid formada por los magistrados D.Adrián Varillas Gómez, D.Juan Pelayo García Llamas y D.Eduardo Victor Bermúdez Ochoa, dictó auto en el que se decretaba la prórroga de la prisión provisional de Benedicto y Rogelio, siendo ponente de la misma el magistrado D.Juan Pelayo García Llamas. En la sentencia hoy recurrida de fecha 24 de febrero de 2004 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid constituída en Sala para ver y fallar el juicio fue compuesta por los magistrados D.Adrián Varillas Gómez, D.Juan Pelayo y García Llamas y Dª Matilde Guerra Roig, siendo ponente de la misma el Sr. Pelayo García Llamas. En ambos casos en la composición de la Sala hay dos magistrados coincidentes y en los dos es ponente el mismo magistrado.
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En base a tal relación fáctica el recurrente entiende que dos magistrados que sentencian la causa carecen de la necesaria imparcialidad objetiva.
Sin embargo, no podemos desconocer que no toda actividad del Juez instructor o del Tribunal sentenciador compromete su imparcialidad, sino sólo aquella que requiera una valoración crítica de los hechos o bien suponga la adopción de medidas cautelares, si al hacerlo se pronuncia sobre determinados extremos que implican la adopción de un criterio sobre el fondo del asunto o sobre la culpabilidad del sujeto, en cuanto convencimiento sobre la participación en los hechos que se le imputan.
De ahí que como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional cuando se cuestione sobre la posible acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras, no procede decidir la contaminación del juez en abstracto, sino descender al caso particular para comprobar si el acto instructorio o previo al juicio oral compromete dicha imparcialidad. Sólo cuando el organo jurisdiccional con anterioridad al plenario toma partido o asume una posición que implica pronunciamiento sobre la participación del imputado en el hecho punible, podrían generarse en su ánimo determinados prejuicios que le inhabilitarían para juzgar el caso.
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El auto de 9 de diciembre de 2003, en que la Audiencia acordaba prorrogar por dos años la prisión de los denunciados, entre ellos el recurrente, no supuso contaminación o decisión prejuzgadora del asunto como se desprende de los fundamentos jurídicos de dicho auto.
Nuestras leyes orgánicas y procesales atribuyen a la Audiencia Provincial que ha de juzgar del caso, la competencia para acordar la prórroga de la prisión preventiva una vez concluída la fase investigadora. Al hacerlo examina los requisitos formales o legales de necesaria concurrencia para acordar la medida, llegando a la conclusión de que era procedente con el solo apoyo de datos objetivos obrantes en la causa, que a lo sumo pudieron merecer un juicio de valor provisional o presuntivo del Juez instructor al dictar el auto de procesamiento, pero no del Tribunal sentenciador.
El procesamiento lo era por delito grave al que la ley impone unas penas importantes, lo que en cualquier persona podría operar como resorte o aliciente para impulsarle a eludir la acción de la justicia. A ello se unía la presunta o indiciaria participación en el hecho, según pronunciamiento del Instructor (auto de procesamiento), lo que excluía cualquier toma de contacto con el material preprobatorio que pudiera predisponerle sobre la realidad del hecho delictivo y la participación en él de los procesados.
Desde otro punto de vista constituye una actitud procesal contradictoria y alejada de la buena fe la seguida por el recurrente, cuando, conociendo la composición del Tribunal, no realiza alegación alguna y sólo lo hace cuando ha recaído sentencia condenatoria.
Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.
En el último de los motivos alega, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 C.E.
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Estima el recurrente que la única prueba de cargo es la declaración del coimputado, a todas luces insuficiente, al no respetarse las exigencias impuestas por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Supremo que consideran necesario que el testimonio del coimputado se halle avalado por algún hecho, dato o circunstancia externa que pueda corroborarlo.
Asimismo considera que esta primera declaración judicial evacuada en el sumario no fue reproducida en el acto del juicio oral, ni leída ante la Sala. Muy al contrario, el declarante se retractó de ella.
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Son ciertas las alegaciones del recurrente, pero ello no priva de valor probatorio al testimonio del coimputado.
Al mismo se le ha atribuído virtualidad para probar los hechos imputados, lo que no quita que el Tribunal sea cauteloso a la hora de valorarlo, precisamente porque al declarante no se le toma juramento y sus manifestaciones podían haber sido prestadas por móviles turbios.
En nuestro caso, la Audiencia Provincial, en el fundamento segundo (de las páginas 5 a 8), analiza con escrupolosidad los términos de tal declaración. Sobre ello se le interrogó en el plenario, inquiriendo sobre las causas de la retractación que a su vez fueron minuciosamente examinadas, reputándolas el Tribunal inconsistentes y absurdas.
La ausencia de móviles autoexculpatorios o de obtención de algún beneficio procesal quedaron patentes. El momento en que se produjo la primera retractación, así como los argumentos y justificaciones aducidos por el recurrente, no merecieron la más mínima credibilidad del Tribunal.
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Junto a esa prueba fundamental concurrieron en la causa otros datos probatorios corroboradores que, en cierto modo, apuntaban a la veracidad de las declaraciones del coimputado Benedicto. Entre estos podemos citar:
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la declaración judicial realizada en el sumario, leída en juicio, por el procesado fallecido Santiago (art. 730 L.E.Cr.).
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la prueba pericial preparatoria que pretendía acreditar, sin éxito, la afectación de un cuadro psicótico en el momento de la detención, con finalidad de justificar una imputación a terceros.
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la remisión por Benedicto de 84.400 pts. al recurrente, sin una explicación satisfactoria.
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el testimonio del propio recurrente, que reconoció su estancia en Madrid, sin que fueran razonables las justificaciones del viaje allí realizado.
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las lesiones recíprocamente producidas por los acusados, cuyo reconocimiento no pudieron eludir, dados los dictámenes médicos que las objetivaban. Tampoco se dieron explicaciones satisfactorias sobre tan violento enfrentamiento.
Por lo expuesto, no podemos afirmar que el Tribunal no dispusiera de suficientes pruebas de cargo, razonablemente valoradas, para fundamentar la sentencia recaída.
El motivo debe rechazarse y con él el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente, por así establecerlo el art. 901 L.E.Criminal.
III.
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Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Rogelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, en causa seguida a los mismos por delitos contra la salud pública y de lesiones, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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