STS, 20 de Octubre de 1997

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:318/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE LESIONES. FALTA DE INJURIAS. APELACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS. Este Tribunal de casación destacó que la regla general es la de incluir las costas de la acusación particular y que tal exclusión resulta excepcional y debe estar motivada por haber sido superflua su aportación -sentencias de 9 de marzo de 1991, 302/1993, de 9 de febrero, 2274/1993, de 18 de octubre y 2936/1993, de 27 de diciembre- o cuando haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Se condena a Marta como autora de un delito de lesiones y una falta de injurias leves, con costas en su mitad, sin incluir las de la acusación particular. Se estima la casación de la acusación particular, Carlos Francisco. Se desestima la de la inculpada Marta, con costas. Se mantienen en todo el Fallo de instancia, salvo el último inciso del párrafo primero referido a la condena de Marta, que en lugar de poner: ""Sin incluir las de la acusación particular"" debe decir: ""Incluyendo la mitad de las de la acusación particular""."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Carlos Franciscoy Martacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que condenó a Martapor un delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. de Diego Quevedo y de Noriega Arquer, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Gijón incoó Procedimiento Abreviado con el número 10/93 contra Martay Marí Trini, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 19 de noviembre de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declaran hechos probados que la acusada Marta, mayor de edad y sin antecedentes penales, había convivido sentimentalmente durante varios años con Carlos Franciscofruto de cuya relación tenían un hijo en común llamado Jesús María, y hallándose Martaesperando un segundo hijo, dando a luz en abril de 1987. Poco antes de dicho nacimiento, ambos convivientes pusieron fin a sus relaciones amorosas, quedando luego el menor recién nacido (Ricardo) en compañía de Marta. Desde el principio y tras la ruptura sentimental la falta de entendimiento entre ambos fue total y las disputas continuas, llegando a acudir a los Tribunales a fin de fijar el régimen de custodia y visitas de Ricardo, pese a lo cual continuó el ambiente crispado y hostil entre ambos. Así las cosas, y el día 5 de septiembre de 1992 amparándose en el régimen de visitas establecido Carlos Franciscocomo quiera que pretendiese recoger a su hijo Ricardoy se lo encontrase en la calle con Martaprocedió a llevárselo a su domicilio. Sobre las 17,30 horas la acusada Martaen unión de la también acusada Marí Trini, se dirigió hacia la vivienda de Carlos Franciscocon el ánimo de recuperar a Ricardoaduciendo su derecho de custodia así como la necesidad de darle unas medicinas, profiriendo voces desde la calle, tras llamar varias veces al timbre con expresiones y palabras ofensivas contra Carlos Franciscoy la madre de éste, como "hijo de puta", "traidora", "ladrona", "alcahueta" entre otras, alertando con su actitud al vecindario y provocando una posterior intervención policial, tras la cual se apaciguaron los ánimos abandonando Martael lugar quedando de momento Ricardoen compañía de Carlos Franciscoasí como de su hermano Jesús María, el cual ya se hallaba en el domicilio paterno.- Al día siguiente, 6 de septiembre, Carlos Franciscoen unión de otra persona y acompañado asimismo de sus mencionados hijos Jesús Maríay Ricardo, se dirigió a la playa de Estaño, próxima a Gijón, a fin de pasar un rato de descanso ya que era domingo, y una vez en dicho lugar y en las proximidades del aparcamiento de vehículos fue abordado por Martaquien igualmente iba en compañía de Marí Trini, increpándole ambas instándole Martaa que le devolviera al hijo que le había secuestrado profiriendo además palabras malsonantes presa de una gran excitación y siendo animada por Marí Trinipara que de la reyerta verbal pasara a la agresión física; en medio de la discusión, Martatrató de introducir a su hijo Ricardoen el vehículo con el que había llegado a la playa para marcharse de seguido en compañía de Marí Trini, siendo así que como quiera que el automóvil se hallaba en el interior del aparcamiento Carlos Franciscose colocó junto a la valla de acceso a fin de cerrarle el paso, lo que motivó que Marta, que llevaba en la mano unas tijeras se dirigió hacia la verja enzarzándose en una pelea con Carlos Franciscoen el transcurso de la cual aquella le clavó las citadas tijeras en la zona de la ingle derecha, dándose luego a la fuga mientras Carlos Franciscofue trasladado al Hospital de Cabueñes, y de allí al de Oviedo, donde hubo de ser intervenido quirúrgicamente objetivándosele lesión en arteria femoral superficial realizándosele By-pass de vena safena invertida proximal MID a nivel de femoral superficial y sutura directa de lesión de vena femoral invirtiendo en su sanidad 375 días, durante los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz en cara anterior, tercio superior de muslo derecho de 12 cm. así como alteraciones disestésicas (de sensibilidad y posible caludicación intermitente) en cara interna de muslo derecho.- Asimismo y a consecuencia de los hechos sufrió una agravación de un cuadro de ansiedad generalizada que ya padecía con anterioridad y derivado de la problemática de pareja antes relatada.- No quedó por otra parte acreditado que la intervención de Marí Trinihubiera sido determinante en la agresión de Martaa Carlos Francisco."

  2. - La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a la acusada Martacomo autora responsable de un delito de lesiones y una falta de injurias leves a la pena de dos años, cuatro meses y un día por el delito y multa de veinticinco mil pts. con 5 días de arresto sustitutorio por la falta con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que en concepto de indemnización civil abone al perjudicado Carlos Franciscoen dos millones seiscientas veinticinco mil pts. por las lesiones y un millón quinientas mil pts. por las secuelas y al pago de las costas procesales en su mitad, sin incluir las de la acusación particular. Debemos de absolver como absolvemos a Marí Trini, declarando de oficio la mitad de las costas causadas."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la procesada Martay por la acusación particular, Carlos Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de Martase basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850, de la LECr., por haberse denegado prueba que, propuesta en tiempo y forma, se consideraba pertinente. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 de la LECr., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación de la sentencia y son contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por infracción de Ley, con base en el nº 2 del art. 849 de la LECr., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la sentencia y no son contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por inaplicación del art. 8,4 del C.P., referente a la eximente de legítima defensa en relación con el art. 421 de dicho Cuerpo legal. QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por inaplicación del art. 9,1 del C.P., referente a la eximente incompleta de legítima defensa recogida en el art. 8,4 del C.P. Este motivo se formula como subsidiario del anterior. SEXTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., se produce infracción de Ley por inaplicación de la eximente de miedo insuperable, nº 10 del art. 8 del C.P. SEPTIMO.- Por infracción, por violación, del derecho a la presunción de inocencia recogida en el art. 24,2 de la C.E., con invocación del art. 5,4 de la LOPJ. OCTAVO.- Por violación del principio de igualdad de todos ante la Ley recogido en el art. 14 de la C.E. con invocación del art. 5,4 de la LOPJ. NOVENO.- Por infracción de Ley, auspiciado en el nº 1 del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 421,1º, en relación con el 420, ambos del C.P. de 1973. DECIMO.- Fundado en el nº 1 del art. 849 de la LECr., por infracción de ley y en concepto de violación, por aplicación indebida, del art. 586, del C.P. UNDECIMO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr., se produce un error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

    El recurso interpuesto por la representación de Carlos Franciscose basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, acogido al nº 1 del art. 850 de la LECr., por no suspender el Tribunal sentenciador el juicio por la incomparecencia de dos testigos, a pesar de haber sido propuestos en forma en el escrito de calificación, haber sido admitida dicha prueba, solicitarse la suspensión en las sesiones del juicio oral, consignarse en el acta el interrogatorio que se proponía dirigir a los testigos y, ante la denegación de la suspensión, hacer constar la oportuna protesta en el acta de 15/11/96. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, residenciado en el nº 1º del art. 850 de la LECr., por denegar el Tribunal sentenciador la práctica de la prueba testifical propuesta en tiempo y forma, admitida y, sin embargo no practicada por incomparecencia de la testigo, habiéndose formulado y constando en acta el interrogatorio de preguntas que se proponía dirigir a la testigo, y ante la denegación de la práctica de la prueba, se hizo constar en el acta de 125/11/96 las oportuna protesta. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por condenar la sentencia de instancia a la acusada como autora responsable de un delito de lesiones de los arts. 420 y 421,1º del C.P. de 1973, por resultar más favorable que la actual legislación, y no del delito de homicidio frustrado solicitado por esta acusación particular, infringiéndose, en consecuencia, por inaplicación, el art. 407, en relación con los arts. 2 y 51 del C.P. de 1973. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por cuanto la sentencia absuelve a la acusada Marí Trinidel delito de homicidio frustrado, infringiéndose por inaplicación, los arts. 12, 14 y 16 del C.P. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por condenar la sentencia de instancia a Martaal pago de la mitad de las costas procesales, in incluir las de la acusación particular, infringiendo por inaplicación, los arts. 101, 109 y 110 del C.P., en relación con los arts. 239, 240 y concordantes del Código Civil. SEXTO.- Subsidiario de los motivos 3º y 4º precedentes, y para el solo supuesto de que no resultase posible la condena de las procesadas por el delito de homicidio frustrado en el marco del procedimiento seguido. Se formula por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la C.E. y del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 de la C.E., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y nº 1 del art. 849 de la LECr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó en su totalidad el recurso de la procesada Martay también impugnó todos los motivos, salvo el quinto al que se adhiere, del recurso formulado por la acusación particular, Carlos Francisco. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 13 de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Impugnan, tanto la acusación particular como la acusada, el fallo dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo el 19 de noviembre de 1996. La primera, con un recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma e infracción de ley, conformado en seis motivos, los dos primeros pro forma, los motivos tercero, cuarto y quinto, de infracción de Ley del nº 1º del artículo 849 de la Ordenanza procesal penal y el sexto y último, subsidiario de los motivos tercero y cuarto, que por el cauce del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, con cita de los artículos 24,1 y 24,2 de la Constitución Española.

El recurso de la acusada, también mixto, con once motivos y tan solo el primero de quebrantamiento de forma, segundo y decimoprimero, tercero de error de hecho en la apreciación de la prueba, cuarto a sexto, noveno y décimo de infracción de precepto sustantivo, séptimo referido a la presunción de inocencia y octavo al principio de igualdad.

Todos los motivos de ambos recursos han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, menos el quinto de la acusación particular que es apoyado.

RECURSO DE Carlos Francisco

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se acoge al cauce procesal del nº 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la no suspensión del juicio por la incomparecencia de dos testigos, Don Enriquey Don Luis Pablo, propuestos en el escrito de calificación. La parte recurrente formuló protesta y realizó las preguntas que estimó oportunas, y destaca la trascendencia de ambos testimonios, el primero como testigo presencial que declaró en la etapa de instrucción sobre los hechos y el otro, el médico que intervino quirúrgicamente a la víctima y curó sus lesiones.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente. El primer testigo, Enriquese encontraba en ignorado paradero. En la citación realizada para la segunda sesión del juicio oral consta telegráficamente que la citación no pudo ser entregada al destinatario porque marchó sin dejar señas. Por ello, a instancias del Fiscal, se procedió a dar lectura a su testimonio sumarial y el Tribunal valoró su declaración. Ciertamente, que el recurrente formuló protesta y señaló las preguntas, pero ello no significa sino el deseo de la parte proponente de acreditar con este testigo que no existió una mutua reyerta y que se desdijera de lo declarado. Pero el propio Tribunal de instancia en el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero in fine, se refiere a las manifestaciones de este testigo en la instrucción y cuya declaración fue incorporada como prueba documental en la causa "cuyas manifestaciones fueron suficientemente clarificadoras al describir la mutua reyerta y el hecho de clavar Martalas tijeras a su oponente".

La sentencia 764/1996, de 23 de octubre, dice: "Debe advertirse de un lado que con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 80/86, 82/88, 201/89, 217/89, 161/90, 80/91, 282 y 328/94- y de esta Sala -por todas, la sentencia 1.207/95 de 1 de diciembre-, las diligencias sumariales sólo ostentan valor probatorio cuando se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. En concreto, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -sentencias del Tribunal Constitucional 80/86, 25/88, 60/88, 217/89 y 140/91-, que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido -sentencias, del Tribunal Constitucional la 4/91, de 21 de febrero y de esta Sala de 15 de abril y 16 de junio de 1992, por ejemplo-, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia -sentencias de 15 de enero de 1991, 5 de junio y 16 de noviembre de 1992, entre otras-, o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización -sentencias de 26 de noviembre y 24 de diciembre de 1992-".

En cuanto al otro testigo, el Dr. Don Luis Pablo, con el que pretendía el ahora impugnante acreditar la existencia de un homicidio frustrado en lugar de las lesiones que estimó el Tribunal de instancia en su sentencia, las preguntas se referían a la gravedad de la lesión y a si hubiera fallecido sin la intervención quirúrgica y la descripción de la dirección de la herida y su trayecto.

Mas con independencia de que tal cuestión es propia del dictamen pericial mas que del testimonio y convertiría al designado en una especie de "testigo perito", lo cierto es la irrelevancia en todo caso de lo pretendido y su reiteración, habida cuenta de que dichos datos constan sobradamente aceditados en la instrucción. Así al folio 960 del Tomo IV consta por el citado Dr. Luis Pablola descripción de la herida con todas sus características y toda la historia clínica a los folios 959 a 966. Se describe en tal documentación el ingreso del lesionado por el Servicio de Urgencias por herida incisa en cara interna de 1/3 medio del muslo, en femoral superficial con obstrucción de 5 cms., lo que determinó la intervención. Las preguntas que al socaire de la citación como testigo se pretendían eran más propias de la pericia y ya fueron resueltas por los médicos que asistieron al plenario, Doña Juliay Don Bartolomé, quienes afirmaron, que si bien el lugar de la lesión no es mortal de necesidad, si no hubiera sido intervenida quirúrgicamente podía haber ocasionado la muerte. A todo lo cual aún habría que añadirse para la desestimación del motivo, que el citado Dr. se traslado a Vitoria en enero de 1993, como consta en el rollo de la Audiencia y su testimonio no ha resultado necesario, por lo que debe reputarse arbitraria la pretensión de suspensión del juicio y el motivo debe perecer inexcusablemente.

TERCERO

Por el mismo cauce casacional que el precedente, el segundo motivo hace referencia a la denegación de la suspensión del juicio por la inasistencia de la testigo admitida, Rocío.

El recurrente pretendía acreditar con tal testimonio que la lesión sufrida no se produjo en el curso de una pelea, sino que Martase dirigió hacia el recurrente con las tijeras en la mano cerrada y dirigió su golpe a una zona vital del cuerpo de la víctima. También con la utilización de dicho testimonio pretendía demostrar la participación de la compañera de la agresora, Marí Trini.

El motivo tiene que decaer por la falta de virtualidad de dicha declaración, ya que no podía acreditar que dirigió el golpe a zona vital -lo que, por otra parte consta documentalmente y por la pericia-.

El que Marí Triniincitara a Martapara que de las palabras pasara a los hechos, no deja de sorprender que a un testigo que no depuso en la etapa instructora, se le pregunte si Marí Triniportaba un puñal, cuando no se consigna para el otro testigo, Enrique, cónyuge de esta testigo.

Pero con independencia de ello y aunque se admitiera a efectos puramente dialécticos que portara tal arma blanca, ello resulta irrelevante al no estar acreditado que se acercara para herirle.

El motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO

Por el cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal se denuncia la inaplicación de los artículos 407,3 y 5 del anterior Código Penal.

Hay que señalar que por esta vía casacional y para combatir el juicio de valor o inferencia que hace la sala de instancia en el fundamento jurídico segundo, estimando que la conclusión es descabellada o ilógica, pero no sustituir el criterio del Tribunal por el suyo sin mayores razonamientos. La Sala a quo, con toda lógica, no desdeña la zona afectada, pero añade, razonablemente, que la agresión con fines homicidas no suele dirigirse allí, salvo que el sujeto activo fuera un profesional. Aduce también la escasa profundidad de la herida en cuestión a efectos del animus necandi.

Como el juicio realizado por la Audiencia es de sentido común y apreciable con las normas de experiencia, no se puede hablar de homicidio, ni siquiera en la modalidad del dolo eventual.

Como ya se dijo en la sentencia 268/1996, de 20 de marzo, "desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o parricidio) frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes - sentencias, por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 764/1993, de 5 de abril, 50/1994 y 1062/1995, de 30 de octubre-. b) Las condiciones de espacio y tiempo -sentencia de 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2167/1994, de 14 de diciembre-; c) Las circunstancias conexas con la acción -sentencia de 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 386/1993, de 23 de febrero, 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre, 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995, de 30 de octubre-; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987,, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 9 de junio de 1993 (s.n.) y 351/1994, de 21 de febrero-; e) Las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1987- y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención -sentencias, por todas, de 15 de enero, 28 de febrero, 12 de marzo, 30 de abril, 1, 7 y 20 de junio, 20 de julio, 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990, 18 de enero, 18 de febrero, 14 y 27 de mayo, 18 y 29 de junio de 1991, 30 de enero, 4 de junio, 287/1993, de 18 de febrero y 351/1994, de 21 de febrero-.

Aplicando tal doctrina al caso traído a la censura casacional no se observa ninguna repetición de golpes, no hay pluralidad de pinchazos o cortes, todo ocurrió en un tiempo breve y no cabe inferir que la acusada conociera la zona vital donde dió su golpe con las tijeras en plena reyerta. Exigiría no sólo unos conocimientos anatómicos fuera de lo normal y una certeza en el golpe y en su intensidad.

El motivo tiene que ser desestimado e igual rechazo ha de correr la pretensión de concurrencia del dolo eventual. Como ya señaló la reciente sentencia 62/1997, de 20 de enero, "esta Sala, en su deseo de separar las conductas intencionales de las imprudentes, pero sin desconocer las dificultades para el señalamiento de una línea divisoria, ha seguido, como señaló la sentencia de 25 de noviembre de 1991, las principales teorías recogidas por la dogmática, la de la probabilidad, del sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a ésta última -sentencia de 27 de marzo de 1990- tanto por ser más enraizada en la doctrina, como por resultar menos equívoca y expuesta por ello a reputar dolosas actuaciones negligentes, como señaló la sentencia 348/1993, de 20 de febrero, de tal forma que existiría tal clase de dolo cuando se produzca un resultado representado como probable y sin embargo consentido -sentencia de 16 de octubre de 1986- o aceptado por el agente -sentencia de 19 de diciembre de 1987- aunque tal aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca -sentencia de 27 de diciembre de 1988-.

Pero, como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como "caso Bultó"- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Pero, en todo caso, como quiera que tal asentimiento, consentimiento o conformidad es de naturaleza interna o psíquica, que se halla en lo más hondo y profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy difícil indagación, ello, como señala la sentencia 1177/1993, de 19 de mayo, habrá de probarse o deducirse de la actuación externa y de las manifestaciones del acto.

Ni siquiera puede reputarse, razonablemente en el caso enjuiciado, que la acusada tuviera conocimiento que con su golpe accedía a la zona de la femoral, cuando no constan en el factum que lo repitiera o reiterara ni que lo hiciera con fuerza o profundidad, pudiendo realizarlo en la coyuntura de la agresión.

El motivo tiene que perecer por ello.

QUINTO

El motivo cuarto, por la misma vía casacional que el anterior, denuncia la inaplicación de los artículos 12, 14 y 16 del Código Penal de 1973 por absolver a la acusada Marí Trinidel delito de homicidio frustrado.

Señala que en el factum se proclama la autoría por inducción y también entiende, que su actuación puede comprenderse en la cooperación necesaria.

El motivo, que debió ser inadmitido en trámite precedente, ahora tiene que perecer. No respeta el hecho probado, intangible y cuyo cuestionamiento o alteración desencadena la inadmisión (art. 884, LECrim.) y en este momento su desestimación.

La intervención de Marí Trini, según relato histórico de hechos probados, fue exclusivamente "para que de la reyerta verbal pasara a la agresión física". Pretender con ello construir un dolo homicida es tarea perdida. Su absolución se desencadena porque no consta que hubiesen sido determinantes, a efectos de causa eficiente, para impulsarla a la agresión. Tan sólo pudiera utilizarse para ello y referirse a la autoría por inducción, pero no fue relevante, sino que lo determinante fueron las tensas relaciones entre los cónyuges sin que precisaran de incitación o ánimo para ello.

El motivo tiene que ser desestimado.

SEXTO

El quinto motivo y por el mismo amparo que los anteriores denuncia la inaplicación de los artículos 101, 109 y 110 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240 y concordantes del Código Civil.

Entiende el recurrente que la no estimación de las costas de la acusación particular vulnera dichos preceptos.

El motivo, que aparece apoyado por el Ministerio Fiscal, tiene que ser acogido. Ya este Tribunal de casación destacó que la regla general es la de incluir las costas de la acusación particular y que tal exclusión resulta excepcional y debe estar motivada por haber sido superflua su aportación -sentencias de 9 de marzo de 1991, 302/1993, de 9 de febrero, 2274/1993, de 18 de octubre y 2936/1993, de 27 de diciembre- o cuando haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal -sentencias de 6 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 22 de enero de 1992 27 de noviembre de 1992, 205/1994, de 2 de febrero, 619/1994, de 18 de marzo, 993/1994, de 27 de abril, 1638/1994, de 26 de septiembre, 487/1995, de 3 de abril, 1138/1995, de 17 de noviembre y 243/1996, de 16 de marzo-.

A la vista de tal pacífica y constante doctrina, el motivo tiene que ser acogido. El recurrente acusó a Martade una falta de injurias que el Ministerio Fiscal no había ejercitado tal pretensión y resultó condenada por la Audiencia.

SEPTIMO

El sexto y último motivo, subsidiario de los precedentes, se apoya en el art. 5,4 y denuncia la vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24,1 de la Constitución.

Se refiere el recurrente a que el juicio debió seguirse no por las normas del procedimiento abreviado sino por las del ordinario, por haberse solicitado condena por homicidio frustrado, siendo denegada por el Tribunal.

Esta Sala no comparte la tesis del homicidio frustrado, pero en todo caso, entiende que el Tribunal a quo podía haber condenado por tal delito por tener la Audiencia Provincial competencia objetiva y de acuerdo con el principio procesal de conservación de actos no habiendo producido indefensión por otra parte, ya que el Tribunal a quo rechazó la tesis del homicidio frustrado por ausencia del animus necandi en la acusada.

Tema distinto es que la determinación competencial hubiera provocado que el conocimiento de la causa se atribuyera al Juzgado de lo Penal. No solo está vedado a este órgano jurisdiccional el conocimiento de las causas graves, atribuidas siempre al Tribunal u órgano colegiado, sino que el iter procesal es harto diferente, uno con apelación ante la Audiencia Provincial o con un recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Pero cuando el órgano jurisdiccional encargado del conocimiento y del fallo es el mismo, con independencia del trámite (Procedimiento ordinario de la LECrim. o abreviado de los artículos 779 y sigts. de la normativa procesal penal) cuando en su etapa de juicio rigen los principios de contradicción, publicidad e inmediación, cuando las partes en tal estadio del procedimiento, el verdadero y genuino proceso, no han visto aminorados sus derechos y sus medios de defensa y cuando -y ello es de destacar- no consta que se hubiera combatido por la parte, que ahora de forma extemporánea lo aduce para presentar una supuesta o imaginaria lesión de derechos de defensa amparados con una norma constitucional, la conclusión obligada es la desestimación del extraño motivo, porque el Tribunal ha podido, en su caso- condenar por homicidio frustrado sin mayores problemas y, pese al cauce del procedimiento abreviado, al respetarse el principio acusatorio y los derechos de defensa que no se han visto conculcados.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

RECURSO DE Marta

OCTAVO

El primer motivo denuncia denegación de prueba, referida al testigo Sr. Enrique, que ni fue propuesto en tiempo y forma nominatim, sino que bastaba la genérica formulación de hacer negar las pruebas propuestas por las partes acusadoras y aunque formuló protesta, no consignó pregunta alguna.

Por exigencias formales el motivo tiene que perecer.

Como ha señalado la reciente sentencia de esta Sala 811/1996, de 1 de noviembre, una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

  1. ) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que, en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual-, debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

  2. ) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y, en consecuencia, programada procesalmente.

  3. ) Que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta.

  4. ) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio -sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989, 31 de octubre de 1.990, 18 de octubre, 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991, 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992, entre otras-.

La parte ahora impugnante no expuso las preguntas que pretendía formular a este testigo y ello impide a esta Sala valorar la eficacia de tal testimonio.

Ante el incumplimiento de los requisitos formales expuestos, el motivo tiene que perecer.

NOVENO

El segundo motivo se acoge a la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la LECrim. y no aporta documento propio y genuino y se apoya en la declaración prestada en la instrucción por dicho testigo, Enrique, con lamentable olvido en su contra, que no constituye documento -la única llave para abrir la vía del error facti y que puede patentizar una equivocación en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia- una prueba personal documentada. Ello, con independencia de que dicho testigo no declaró lo pretendido por la recurrente.

El motivo, por su inadmisibilidad (art. 884,6 LECrim.) mereció ser detenido en trámite precedente, ahora tiene que perecer inexcusablemente.

DECIMO

Embarcada la recurrente en un recurso fuera de toda ortodoxia casacional y con olvido de la naturaleza de este recurso extraordinario, vuelve en su motivo tercero, por el mismo cauce casacional que el precedente, a no señalar documento y lo que hace es criticar la apreciación de la prueba pericial, pero, con independencia de no señalar documento genuino, de las declaraciones periciales no se deduce, como pretende en su beneficio y provecho, que Carlos Franciscose clavara las tijeras al intentar dar una patada a la acusada.

DECIMOPRIMERO

Igualmente, el motivo último del recurso, de la misma clase que los dos anteriores examinados, carece de documento, si bien implícitamente parece referirse a un parte de sanidad o alta en que acredita que el lesionado tardó trescientos setenta y cinco días en curar de su herida y así se recoge en el hecho probado. La acusada, ahora impugnante combate tal duración fuera de todo cauce procesal y con una inanidad que obliga a su desestimación. No señala ningún documento genuino, extrínseco a la causa, pero que obre en ella y demuestre el error. Es imposible que pueda lograr su propósito revisorio fáctico cuando el documento proclamó algo distinto a lo que pretende.

DECIMOSEGUNDO

Los motivos séptimo y octavo denuncian vulneración de precepto constitucional por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del poder Judicial. El primero de ellos se refiere a la presunción de inocencia y señala, con un optimismo digno de mejor causa, la inexistencia de prueba de la agresión de la acusada a Carlos Francisco, ni que existiera previamente un mutuo "enzarzamiento", con lamentable olvido de la notable copia probatoria de cargo o incriminatoria, tanto testifical, como documental y pericial, cuya valoración corresponde a la Sala de instancia. La propia impugnante viene a reconocer la prueba y pretende valorarla de forma distinta y ello determina la desestimación del motivo.

Igual suerte desestimatoria debe correr el otro motivo, referido al principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución Española, pretendiendo que la lesión en la ingle no pudo durar 375 días y acude al ejemplo de los toreros heridos en su aparente similitud -también con olvido de que no pocos han fallecido por una herida de asta de toro en dicha zona- pero, en todo caso, ello nada tiene que ver con tal principio constitucional y todas las alegaciones extraprocesales son, además de absurdas, contrarias a razón y sentido y a la claridad de los partes sanitarios que en su documentalidad intangible proclaman lo opuesto a las pretensiones de la recurrente.

DECIMOTERCERO

Los motivos cuarto, quinto, sexto, noveno y décimo se acogen a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal. El cuarto denuncia la inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 8,4 del Código Penal anterior y no respeta los hechos y valora pro domo sua la prueba practicada, lo que desencadena su inadmisión (art. 884, LECrim.), ahora su desestimación.

Reconducido a su cauce legal y obligado, el factum descubre que Carlos Franciscofue abordado por Marta, que iba acompañada de Marí Trini, increpándole ambas, "instándole Martaa que le devolviera el hijo que le había secuestrado, profiriendo además palabras malsonantes presa de una gran excitación y siendo animada por Marí Trinipara que de la reyerta verbal pasara a la agresión física..." Luego relata el hecho probado que Martaintentó introducir a su hijo en el vehículo y Carlos Franciscose colocó frente a la valla de acceso para cerrarle el paso, "lo que motivó que Marta, que llevaba en la mano una tijera se dirigiese hacia la verja, enzarzándose en una pelea con Carlos Francisco, en el transcurso de la cual, aquella le clavó las citadas tijeras en la zona de la ingle derecha, dándose luego a la fuga".

Con tal inatacable dato fáctico no puede construirse la eximente pretendida.

DECIMOCUARTO

El motivo quinto, subsidiario del precedente, pretende la aplicación de la semieximente. Tanto la legítima defensa completa o incompleta requiere la agresión ilegítima y esta, según el hecho probado ha partido de la acusada y se excluyen por la situación de riña en una jurisprudencia tan clara reiterada y constante cuya cita resulta harto ociosa.

Ambos motivos tiene que perecer inexcusablemente.

DECIMOQUINTO

La hipertrofia impugnativa se patentiza en el motivo sexto que, por el mismo cauce que los dos anteriormente examinados, pretende una eximente de miedo insuperable del nº 10 del artículo 8º de Código Penal de 1973, vigente a la sazón de los hechos.

No sólo no alegó en sus conclusiones definitivas, ni siquiera tácitamente, sino que no existe apoyo fáctico en el hecho y sólo no respetando su integridad, lo que desencadena la inadmisión del motivo (art. 884, LECrim.) y ahora su desestimación, puede sostenerse lo pretendido por la recurrente.

DECIMOSEXTO

Igual rechazo ha de correr el motivo noveno que pretende la aplicación indebida del art. 421,, en relación con el art. 420 del anterior Código Penal, donde en una lamentable confusión del dolo, la voluntad intencional y maliciosa, con el móvil, lo que tan sólo en concretas figuras se exige, pero sobre todo desencadena la desestimación por no respetar escrupulosamente el hecho probado.

DECIMOSEPTIMO

El motivo décimo aduce la indebida aplicación del art. 586,2 del Código Penal, alegando la inexistencia de animus iniuriandi y aduciendo la crítica a Carlos Franciscoy a su modo por no devolverle el hijo, pero el factum recoge expresiones como "hijo de puta, traidora, alcahueta, ladrona", que por sí mismos tienen tal carga deshonrante e injuriosa, que sólo en atención a las circunstancias fueron estimados leves, pero cuya naturaleza atentatoria a la dignidad y al honor de las personas ofendidas se patentiza por su propia semántica.

El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la acusación particular, Carlos Franciscoestimando el quinto motivo y desestimando los demás de quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha 19 de noviembre de 1996, en causa seguida a Marta, por delito de lesiones, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la inculpada Marta, contra la sentencia más arriba referenciada, condenando a dicha recurrente al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa que en su día fue seguida por Procedimiento Abreviado (10/93) por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo (Rollo 120/95) y que por sentencia de este Tribunal del día de la fecha ha sido casada y anulada y que fue seguida por homicidio frustrado e injurias contra Marta, hija de Carlos Jesúsy Melisa, natural y vecina de Gijón, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Marí Trini, natural de Villaviciosa y vecina de Gijón, mayor de edad y con D.N.I. nº NUM001y cuyos demás datos no constan y en libertad provisional por esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen todos excepto el Sexto que se sustituye así:

«SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, y habida cuenta de la absolución de la acusada Marí Trini, deben declararse de oficio la mitad de las generales, imponiendo la otra mitad a Marta(art. 109 del Código Penal y 240 de la LECrim.) debiendo incluirse la mitad de las costas de la acusación particular por su relevancia y disparidad con la acusación Fiscal>>

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.III.

FALLO

Se mantienen en todo el Fallo de instancia, salvo el último inciso del párrafo primero referido a la condena de Marta, que en lugar de poner: "Sin incluir las de la acusación particular" debe decir: "Incluyendo la mitad de las de la acusación particular".

En todo lo demás se mantiene intangible el Fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.