STS 1079/2002, 6 de Junio de 2002

En el inicial motivo el recurrente alega error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr..

El documento que -según el impugnante- evidencia el error, es el que figura en diligencias con el nº 8, constituído por un informe del odontólogo Dr. Salvador de fecha 8 de noviembre de 1999, según el cual no se observa golpe alguno en el rostro del acuado ni en el labio de la víctima, lo que contradice los hechos probados.

1. Bueno será recordar la doctrina de esta Sala sobre este motivo impugnativo, para descubrir la sinrazón del mismo.

   El Tribunal Supremo refiere en la sentencia nº 496/99 de 5 de abril, los requisitos de este motivo casacional. Exige los siguientes:

   "A) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   "También la doctrina de esta Sala, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictámen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen".

2. El motivo está abocado al fracaso por dos razones:

   1. ni lo reflejado en el documento es contradictorio con los hechos probados, que silencian, por inoperante jurídicamente, la posible lesión del labio de la ofendida.

   2. según la doctrina jurisprudencial, existen otras pruebas que acreditan la rotura y pérdida del incisivo superior.

   Lo que, en modo alguno, puede entenderse es que no existiendo la lesión en el labio, el incisivo no se perdió con el golpe que el acusado propinó en la boca de la lesionada. Ausencia de lesión labial no es igual a ausencia de pérdida de incisivo.

   El recurrente pudo no haber sufrido deterioro lesivo en el rostro o cabeza, en cuanto el golpe pudo haber sido amortiguado, actuando a modo de almohadilla, el labio de la ofendida. De la misma manera, una lesión en la parte interior del labio, pudo perfectamente restañarse en los tres días que tardó la afectada en ser examinada por el odontólogo (los hechos ocurrieron el día 5 de noviembre y el examen se produjo el día 8). pero incluso, advertida por dicho facultativo una pequeña herida en trance de cicatrización pudo no ser reseñada (su actuación no merece la calificación de parte forense de lesiones) en cuanto no precisaba ningún complemento curativo, ni era de su incumbencia atender su curación, que debió ser diagnosticada y tratada en la primera asistencia.

3. Por su parte, la pérdida del diente incisivo viene avalada por otras pruebas, lo que excluye la aplicación del art. 849-2 L.E.Cr.

   -la declaración de la víctima.

   -contradicciones en la declaración del acusado y de su compeñera sentimental, que depuso como testigo.

   -el propio Dr. Salvador califica en el juicio oral de pérdida traumática del incisivo.

   -la declaración testifical de tal facultativo referida a las visitas y manifestaciones hechas en su consulta por el acuado y la ofendida.

   Por todo ello, el motivo ha de decaer.

En el correlativo ordinal y por igual cauce que el anterior (849-2 L.E.Cr.) apunta el censurante un nuevo "error facti" del Tribunal.

Como documento señala la denuncia interpuesta por la testigo Carmela aportada el 28 de julio de 2000 y las declaraciones de esa misma denunciante en la causa.

El propio planteamiento del motivo aboca al fracaso. Constituye doctrina, harto reiterada de esta Sala, que no merecen la consideración de documentos a efectos casacionales, ni las denuncias ni las manifestaciones testificales, dado su carácter de prueba personal, aunque se halle documentada en la causa bajo fe pública judicial.

Todo ello forma parte del acervo probatorio sometido a la valoración conjunta, exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

El motivo debe fenecer.

Insiste el recurrente en el tercer motivo, en hallar en la sentencia errores de hecho cometidos por el Tribunal, acudiendo para su denuncia a la vía mencionada del art. 849-2 L.E.Cr.

En esta ocasión los documentos designados son los aportados con la comparecencia de 5 de junio de 2000, en relación a los traspasos de dinero relativos a la pensión que Jose Antonio pasa a María Dolores , para colaborar en el sustento y crianza del hijo menor de ambos.

Con base en tales documentos pretende dejar sin efecto la afirmación de la sentencia, según la cual, entre el acusado y la víctima no existía relación afectiva.

Sin embargo, el factum no establece semejante afirmación, sino que se limita a omitir cual pueda ser ahora la situación sentimental. Sí reconoce que existió en otro tiempo y fruto de ello, parece ser, que nació un hijo común.

Ahora bien, conforme a la doctrina de esta Sala, la incorporación al "probatum" de la circunstancia referida a que todavía pervive esa relación sentimental, no obstante estar unido sentimentalmente a otra persona, no daría lugar a ninguna alteración en el fallo. Únicamente constituiría un dato más a tener en cuenta como todos los demás del proceso, para juzgar sobre la credibilidad de los testigos, función ponderativa, que como ya anticipamos corresponde en exclusiva al Tribunal de origen.

Si el acusado afirma que las relaciones afectivas con la perjudicada todavía perduran y las alterna cada semana, con su actual compañera sentimental, el Tribunal habrá podido o no ceer esa versión, proviniente de quien tiene derecho a faltar a la verdad, o bien puede haber entendido más verosímil la ofrecida por la perjudicada. La convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional sentenciador es inamovible en esta instancia, en tanto en cuanto no se revela como irracional, absurda o apartada de las reglas de la lógica o de los dictados de la experiencia.

El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., denuncian en el siguiente motivo (nº 4º) la vulneración del derecho de defensa, por entender que la declaración prestada por el recurrente en sede policial fue en calidad de testigo sin presencia de Letrado. En el Juzgado como imputado, y después de ofrecidos sus derechos, renuncia y prescinde de Letrado, sin que se le nombre de oficio.

1. La protesta va dirigida a invalidar tales declaraciones, ya que fueron tenidas en cuenta para constatar contradicciones del recurrente con lo depuesto en el plenario.

   El declarante parte de un presupuesto legal erróneo, cual es, reputar imprescindible e irrenunciable la presencia de Letrado en las declaraciones prestada en calidad de denunciado o imputado.

   En este sentido el art. 118 de la L.E.Cr. permite el ejercicio del derecho de defensa desde el mismo momento de la imputación, permitiendo al imputado designar Letrado o pedir que se lo designen de oficio. Pero la presencia y asistencia de Letrado sólo resulta obligatoria en nuestro derecho a partir de la apertura del juicio oral o antes de tal momento en situaciones de privación de libertad y para determinadas diligencias policiales y judiciales por aplicación del art. 17-3º de la Constitución española desarrollado específicamente en el art. 520 c) de la L.E.Cr.

2. El recurrente no declaró en situación de detenido porque no lo estuvo, ni en Comisaría ni en el Juzgado de Instrucción, en el cual, ya instruído de la facultad de designar Letrado, hizo dejación de tal derecho, por lo que sus declaraciones son perfectamente válidas dada su regular evacuación, pudiendo ser atraídas al plenario por el cauce que brinda el art. 714 L.E.Cr., al objeto de valorar la credibilidad de las mismas y su contraste entre todas las emitidas.

   Por lo demás, las consideraciones incluídas en el motivo que analizamos, referidas al valor probatorio de ciertas declaraciones testificales, exceden del marco de lo que el recurrente denuncia (tutela judicial efectiva) no mereciendo respuesta.

   El motivo no debe ser acogido.

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., en el correlativo ordinal, aduce el impugnante vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 de la Constitución española.

1. Una vez más conviene rememorar la doctrina sostenida por esta Sala, en sintonía con la sentada por el Tribunal Constitucional, sobre este derecho presuntivo.

   "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación".

2. Dicho esto y volviendo la vista sobre el caso que nos ocupa, es obvio que la prueba fundamental y decisiva de carácter incriminatorio sobre la que pivota la convicción del Tribunal de instancia, la constituye la declaración de la ofendida. Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala sobre la aptitud de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia, aunque no ha dejado de recordar las especiales características de esta prueba sobre la que deben adoptarse las oportunas cautelas o precaucaciones, que actúen a modo de garantía de veracidad del testimonio ofrecido.

   Nos recuerda la S. nº 430/99 de 23 de marzo las siguientes exigencias:

   "1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 L:E.Cr.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad".

3. En el supuesto concreto que nos atañe, se puede comprobar que no existe, con anterioridad al incidente, ningún motivo de animadversión o enemistad, que jutifique una imputación falaz. A su vez, las distintas declaraciones de la víctima son persistentes y coherentes en lo esencial, sin contradicciones ni inexactitudes.

   Y como colofón y garantía de credibilidad del testimonio existen en la causa diversas corroboraciones objetivas de carácter periférico, que refrendan lo despuesto por la ofendida.

   Entre estas cabe señalar:

   -la testifical de Ángeles , que explica cómo Carmela reconoció la existencia de la discusión y el cabezazo propinado a la víctima.

   -las contradicciones del acusado y la testigo Carmela .

   -la declaración del Dr. Salvador sobre la visita de la ofendida y el acusado a su consulta, haciéndose éste cargo (inicialmente) de los gastos que pudieran acarrear la reposición de la pieza dentaria perdida.

   -el dictámen pericial emitido por el mismo doctor, que califica de traumática la modalidad comisiva de rotura o arrancamiento del incisivo.

   Con todo ello, resulta justificada la culpabilidad del acusado, dada la razonabilidad y fundamentación de la decisión adoptada, que en modo alguno puede calificarse de arbitraria.

   No es posible discutir en este momento procesal el mayor o menor peso probatorio de las pruebas lícitas con que ha contado el Tribunal, ni el grado de credibilidad que deban merecerle, función ponderativa reservada a la soberanía de aquél (art. 741 L.E.Cr.).

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., por infracción de ley, entiende el recurrente violado por inaplicación el art. 152-3 C.P., y aplicado indebidamente el art. 150 del mismo cuerpo legal.

La cuestión que ahora plantea constituye la controversia esencial del presente asunto y la razón por la que se emitió un voto discrepante de uno de los Magistrados del Tribunal sentenciador.

1. Se plantea como cuestión sustantiva o de fondo la distinción entre dolo eventual y culpa consciente.

   Para su resolución siempre se tienen en cuenta las líneas argumentativas seguidas por la doctrina científica que recurre a dos fundamentales teorías: la de la probabilidad o representación y la del consentimiento o aprobación.

   En base a la primera se atendería al conocimiento de la posibilidad cierta o difusa de producción del resultado, criterio que no ofrece otros problemas, que el de la relatividad o determinación de cuál debe ser el grado de probabilidad de que el resultado se produzca para calificar la conducta desplegada de dolo eventual o de culposa.

   Pero a ese primer aspecto cognoscitivo, debe seguir como ingrediente del dolo, el momento voluntativo, porque aunque tengamos clara la altísima probabilidad de producción del evento delictivo, será preciso conocer si tal resultado, contaba con la actitud interna del autor de aprobación, desaprobación o indiferencia.

   Es necesario acudir a la segunda teoría, en la que se intenta descubrir si la conducta del agente consiente y aprueba el resultado delictivo. Debe quedar claro que la aprobación del resultado -según puntualiza la doctrina científica más calificada- alcanza también a aquél que fue aceptado por el agente, aunque sea con desazón, pesadumbre o fastidio. Basta con que se conforme o se resigne a él. Pero como quiera que el instante correcto para calificar el dolo del autor es el de la acción típica, será en una consideración ex ante, cuando deba juzgarse sobre la aceptación de tal resultado, bastando o siendo suficiente con aceptar no exactamente el resultado delictivo sino la conducta capaz de producirlo.

2. El delito de lesiones desde una óptica subjetiva se caracteriza por su frecuente comisión a través de dolo eventual, ya que por su naturaleza, siempre existe un mínimo ingrediente de aleatoriedad en las consecuencias lesivas, aunque puedan ser conocidas y asumidas por el agente.

   Cuando alguien quiere lesionar y lesiona a otro, no siempre controla al 100 %, la producción de un concreto resultado. Quizás el problema no se plantee en supuestos en que el "animus ledendi" es de carácter genérico, (v.g. art. 147 C.P.), pero sí en los subtipos configurados a través de concretos resultados lesivos, como son los arts. 149 y 150 del C.Penal.

3. Las posturas encontradas de la sentencia combatida y el voto discrepante de un Magistrado, se mueven entre exigir para la aplicación del art. 150 del C.Penal un dolo específico de causar deformidad, o simplemente el genérico de lesionar acompañado de un dolo indirecto o eventual de causar deformidad.

   Esta Sala parece haberse decantado, por la última de las alternativas enunciadas, habiendo tenido ocasión de declarar que "ya no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y, por consiguiente, el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa le lesión, sino que debe cubrir igualmente el resultado; otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los arts. 5 y 10 del vigente Código Penal". En orden al alcance del dolo que cubre el resultado -insiste la Sala- "no se puede defender, dados los términos en que han quedado redactados los arts. 149 y 150 del C.Penal de 1995, que sólo admitan, en el tipo subjetivo, la comisión mediante dolo directo y se excluya el eventual. Muy al contrario, será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirá un supuesto excepcional en este tipo de lesiones" (Véase, entre otras, SS. T.S. nº 693 de 14 de mayo de 1998; 316 de 5 de marzo de 1999; nº 912 de 3 de junio de 1999 y nº 100 de 4 de febrero de 2000)

   A su vez, hemos de dejar sentado que en aquellos delitos como el previsto en el art. 150 C.P, en cuya descripción típica se incorpora la producción de un resultado, concretamente de deformidad, el dolo del autor deberá abarcar el resultado natural cualificante (pérdida de un diente) y no a la calificación de deformidad, que como elemento normativo del injusto, compete delimitarla al órgano jurisdiccional.

4. Aplicando lo hasta ahora dicho al caso concreto que nos concierne, y partiendo del factum de la sentencia y de las afirmaciones factuales de la fundamentación jurídica, como impone el cauce casacional elegido, que obliga al más absoluto respecto a lo allí proclamado, resulta lo siguiente: "le agarró de los pelos (a la ofendida) propinándole un fuerte cabezazo en la parte inferior de la cara, produciéndole lesiones..... y dejando como secuela la pérdida del incisivo central superior izquierdo". En el fundamento jurídico 1º, párrafo 2º se completa el relato con importantes juicios valorativos en estos términos: "la acción del imputado alcanza unas cotas de violencia difícilmente superables, partiendo de la base de que no se trata de un simple golpe, bofetada o empujón que desemboca en un resultado preterintencional, sino de una segunda agresión en la que el acusado, con plena consciencia y frialdad coge de los pelos a la víctima para así asegurar el impacto del golpe, que momentos después le propina con su cabeza (en concreto con su frente) en la boca".

   En síntesis, podemos concluir que las circunstancias, características, modalidad e intensidad de la acción nos muestran su plena idoneidad y aptitud para causar el resultado. No puede seriamente afirmarse no querido un resultado cuando la conducta desplegada es casi seguro (o con un alto grado de probabilidad) que lo producirá; y siendo ello perfectamente conocido por el agente, no desiste de su acción, lo que implica la asunción de sus consecuencias, aunque tal asunción no sea del agrado de dicho agente.

   En este particular aspecto el motivo no debe merecer acogida.

5. La conclusión alcanzada no exime de analizar una perspectiva impugnativa, no alegada formalmente, pero inequívocamente implícita en la voluntad del recurrente.

   Aquél estima sumamente rigurosa la pena resultante de la conducta imputada, considerando más justa su degradación a imprudente. Mas, esta idea, que ha sido determinante para perfilar la controversia entre dolo eventual e imprudencia grave (art. 150 y 153-3 C.P.) omite el planteamiento de una tercera posibilidad, cual es, su calificación como lesiones genéricas dolosas del art. 147 del C.Penal.

   Tal solución sólo podría tener su justificación, excluyendo del carácter deformante la pérdida de un incisivo superior.

   El no planteamiento o acogimiento de esta tesis, no cabe duda que obedece al desconocimiento de la decisión de un Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de abril de 2000, así como al conocimiento de la jurisprudencia de esta Sala, que considera la pérdida de piezas dentarias como deformidad, especialmente cuando son visibles, en cuanto afean la figura humana.

   Algunas precisiones convendrá hacer sobre la nota de visibilidad, y sobre la redefinición del término normativo deformidad (no grave o simple) en determinados casos y referidos a piezas dentarias.

6. La visibilidad, constituye un importante ingrediente que se proyecta relevantemente sobre el concepto de deformidad, pero una reciente línea jurisprudencial de esta Sala, le ha privado del carácter de elemento definitorio de tal concepto normativo.

   El anclaje constitucional, que permite reaccionar punitivamente contra las agresiones deformantes, lo constituye tanto el art. 18 C.E., que establece el derecho de toda persona a su propia imagen, como el art. 15 C.E. que la preserva de cualquier ataque ilegítimo en su integridad corporal. La visibilidad estaría más próxima al primer derecho fundamental.

   Es cierto que en determinadas hipótesis (especialmente cicatrices llamativas) según se localicen en un lugar u otro (v.g. la cara o el pié) y dependiendo de otras circunstancias (v.g. sexo, profesión, etc) podrían dar lugar al nacimiento del concepto de deformidad.

   Pero en la generalidad de los casos, la visibilidad podrá actuar limitadamente para dilucidar el carácter grave o simple de la secuela, o el monto indemnizatorio, conforme a su repercusión en otros aspectos colaterales al concepto estricto de defomidad.

7. Con vistas al art. 15 de la C.E., la deformidad podría considerarse como toda irregularidad física o alteración corporal permanente en cuanto supone un menoscabo de la integridad física, que protege nuestra Constitución.

   Del mismo modo que la pérdida de miembros no principales constituye un resultado lesivo situado, por voluntad del legislador, al mismo nivel desvalorativo (art. 150 C.P.) que la deformidad al asignar igual penalidad a ambos supuestos, la pérdida o inutilidad de dichos órganos sean o no visibles (el bazo o el dedo miñique) debe también merecer la misma calificación jurídico penal (las consecuencias civiles pueden ser distintas) que la pérdida de una pieza dentaria, ya sea de las fácilmente advertibles por terceros, como un incisivo (visibilidad) o no lo sea como un molar.

   Independientemente de los inapreciables efectos que la pérdida de un molar pueda producir en las funciones de fonación o masticación, ordinariamente, su desaparición no supondría desde el punto de vista estético ninguna alteración. Pero todo ser humano, por el hecho de serlo (dignidad), tiene pleno derecho (art. 15 C.E:) a la integridad física de su cuerpo con todos sus atributos naturales. El sujeto siente, percibe y soporta la pérdida de un elemento o parte natural de su cuerpo o su deterioro permanente, aunque no sea visible y por ende, carezca de cualquier repercusión estética.

8. Dicho lo anterior, hay que señalar que esa pérdida o deterioro permanente de una parte del cuerpo humano, no regenerable por vías naturales en que la deformidad consiste, puede ser objeto de restablecimiento por vías artificiales, con resultados altamente satisfactorios, hasta el punto de tener por corregida e inapreciable, tanto en su estética como en su función fisiológica, la parte del cuerpo perdida o afectada, en nuestro caso, una pieza dentaria.

   Hasta ahora esta Sala no ha concedido efecto alguno a los procedimientos, medios o instrumentos (cirugía maxilo-facial, ortodoncia, implantes, etc), aplicados a la dentadura del lesionado para sustituir (prótesis) remediar o limitar los efectos negativos de la secuela dentaria. La deformidad subsitía hasta ahora a pesar de las espectativas de corrección del defecto, consecuencia de los progresos odontológicos o de su reparación artificial.

   Esta Sala atendiendo al hecho incuestionable de que el legislador equipara en el art. 150 C.P. -atribuyendo el mismo desvalor normativo- la pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal (que en términos generales son irreemplazables o difíciles de suplir) a las deformidades fácilmente reparables (piezas dentarias) deberían merecer estas últimas una consideración dispar (más lenitiva) por suponer una menor gravedad del injusto, concretamente una menor relevancia del resultado.

   Fue el principio de proporcionalidad de las penas y algunas resoluciones de esta Sala en las que en casos de rotura o afectación dentaria de menor entidad, habían optado por la calificación jurídica de lesiones o secuelas no deformantes, lo que determinó que el 19 de abril de 2002, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala adoptase el siguiente acuerdo "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del C.Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta".

9. Con base en dicho Acuerdo y conocidas por este Tribunal de casación las actuaciones procesales, consecuencia del examen del motivo formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia -lo que permite acudir a los autos (art. 899-1º L.E.Cr.)- ha podido comprobar y constatar que el diente perdido por la acción delictiva, había sido empastado previamente. Así lo declara de forma inconcusa la ofendida, en el juicio oral, cuyo testimonio no cabe poner en duda, e igualmente es recogido en el voto particular por el Magistrado disidente.

   Figura asimismo el dictámen del Dr. Salvador , cuya recomendación odontológica, aunque haya supuesto una elevación del presupuesto, garantiza el pleno restablecimiento (implante) del incisivo perdido.

   Si tenemos en consideración que el resultado del delito fue la pérdida de una sola pieza dentaria, que además ya había sido antes empastada, es decir, nos hallamos ante una pieza ya deteriorada y recompuesta, y que el dictamen pericial asegura una recomposición exitosa que hará imperceptible la secuela a la vista de terceros, estamos en el caso de aplicar el Acuerdo del Pleno, calificando los hechos, como integrantes del delito del art. 147 del C.Penal.

   Lógicamente la realización del implante o prótesis, supone una intervención médica o si se quiere quirúrgica (dependiendo de los medios empleados), que se superpone y añade a la primera asistencia.

   Con esta decisión queda soslayado el problema del dolo eventual y de la imprudencia, ya que no resulta aplicable al art. 150, sino el 147 del C.Penal, que sólo exige dolo genérico de lesionar y no de causar un resultado lesivo determinado.

   El motivo debe estimarse parciamente.

El último de los motivos amparado en el at. 5-4 L.O.P.J. por vulneración del art. 25-1º de la Constitución española, en la vertiente concerniente al principio de proporcionalidad en relación al art. 152 y 150 del C.Penal.

La mención de los artículos, que por mor de la estimación del motivo anterior no se aplican, hace inútil e innecesario el examen del motivo.

Por lo demás, el principio va dirigido al legislador primordialmente, y en la parte que afecta al órgano jurisdiccional, la proporcionalidad punitiva se moverá, atendiendo a las circunstancias del caso, dentro del reconocido penológico, fijado en la Ley, y será precisamente el principio de legalidad consignado en el art. 25-2 de la C.E., el que impedirá rebajar la pena más allá de los límites legales, sin perjuicio de recurrir a otros remedios subsidiarios (indulto, beneficios penitenciarios, etc.). Ello no quiere decir que el principio de proporcionalidad, como argumento, no fuera considerado ya por la Sala General de 19 de abril de 2002, a la hora de adoptar el Acuerdo, como tenemos dicho.

El motivo debe rechazarse.

La estimación parcial del motivo nº 6 determina la no imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

III.