STS 871/2008, 17 de Diciembre de 2008

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2008:6936
Número de Recurso10489/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución871/2008
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ernesto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que le condenó por delito de lesiones del art. 150 del C.Penal y le absolvió del delito de amenazas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pato Sanz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 25/2007 contra Ernesto, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta con fecha diez de marzo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 17,00 horas del día 3 de junio de 2007 se suscitó en el domicilio familiar sito en la CALLE000, NUM000 - NUM001, de Bilbao una discusión entre el acusado Ernesto, natural de Bolivia, sin residencia legal en España y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su esposa Magdalena, al recriminarle ésta que hubiera estado bebiendo cerveza y con motivo de que uno de los hijos del matrimonio tomara un vaso que la contenía.

    En el transcurso de la discusión, el acusado, que en ese momento se encontraba cocinando con una sartén, amenazó a Magdalena con arrojarle el aceite hirviendo, al tiempo que agarraba el mango de la sartén con una mano y en la otra un utensilio de cocina, dirigiéndole al mismo tiempo expresiones amenazantes que no han podido ser concretadas.

    A continuación, con ánimo de menoscabar la integridad física de su esposa, el acusado le arrojó un teléfono móvil a la cabeza, le propinó varios puñetazos en la cara, le agarró del pelo y la arrastró por el pasillo desde la cocina, y, de modo que no ha quedado completamente esclarecido, le agredió en el rostro, ocasionándole un corte en el labio superior.

    Como consecuencia de la agresión, la Sra. Magdalena sufrió una herida incisa en el labio superior, hematoma en el labio inferior de 2 cm. x 1 cm. y hematoma en el párpado e interior del ojo derecho, lesiones que precisaron de asistencia facultativa y de tratamiento médico consistente en sutura de la herida del labio con puntos internos y externos con hilo de prolene. Dichas lesiones tardaron en curar quince días, de las cuales dos estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela una cicatriz hipercrómica en el labio superior de 1 x 1 cm. que determina un perjuicio estético apreciable.

    La perjudicada ha renunciado expresamente a cualesquiera acciones y resarcimientos que pudieran corresponderle por estos hechos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto, como autor personalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 150 C.P. con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de acercarse a Magdalena a una distancia no inferior a 100 metros o al lugar donde ésta resida y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento; y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado del delito de amenazas por el que fue objeto de acusación.

    Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión preventiva del acusado.

    Notifíquese esta sentencia en forma legal, a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Ernesto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ernesto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, por aplicación del art. 849.1º L.E.Criminal, sobre la vulneración del art. 89.1º y 108 del C.Penal, en relación con la denegación expresada en la sentencia de la pena sustitutorio de la expulsión del territorio nacional. Segundo.- Por infracción de ley derivada del art. 849.2º L.E.Criminal, al entender que existe error en la apreciación de la prueba, en relación con el alcance de las lesiones (inaplicación indebida del art. 148 C.Penal y aplicación indebida del art. 150 C.P.). Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución española.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Diciembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera queja la formaliza el recurrente a través del art. 849-1º L.E.Cr. por entender indebidamente aplicado el art. 89-1º C.P., consecuencia de la expresa denegación de la pena sustitutoria de expulsión del territorio nacional.

  1. Las razones que ofrece se reducen al carácter imperativo en que se expresa el precepto cuando habla de las penas menores de 6 años impuestas a extranjeros sin residencia legal en España, que serán sustituídas por la expulsión del territorio nacional. Hace referencia al carácter absoluto de tal medida en los términos que ahora se regula, sólo dulcificada por la reforma operada a través de la Ley orgánica de 29 de septiembre de 2003 que admite situaciones especiales, en las que el juez o tribunal, previa audiencia del Mº Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España. El fundamento de la reforma -según precisa el recurrente- era la necesidad de poner fin a la práctica de la comisión de delitos como forma de permanecer en el país.

    El recurrente añade que en su caso no se ha atendido a la naturaleza del delito sino a la circunstancia del arraigo familiar.

  2. Al recurrente no le falta razón.

    La medida, que en principio posee carácter imperativo, acoge una excepción, que introdujo el legislador, pero que obedeció a finalidades diferentes a las que aquí se plantean. En efecto, si nuestro Código Penal castiga con penas muy duras la inmigración clandestina (véase art. 318 bis C.P.), una consecuencia complementaria es que la introducción clandestina en el país se desvirtuaría o desactivaría con la expulsión como antídoto.

    Pero es que también ciertos delitos, por sus características, hacían que la medida actuara como mecanismo de impunidad a pesar de su evidente gravedad y además con el riesgo de reiterarse, en los que el derecho penal debía desplegar toda su fueza disuasoria. Pensemos en que de un país de Iberoamérica se pretende introducir droga a España (normalmente cocaína), cuyo autor se habrá preocupado antes de que la cantidad a introducir no supere los 750 grs., reducidos a pureza. En tal hipótesis el sujeto agente podría con tranquilidad llevar a cabo importaciones de droga, hasta que fuera sorprendido, en cuyo caso la pena difícilmente superaría los 6 años, que no cumpliría por la adopción de la imperativa medida de expulsión. A partir de la aplicación de tal medida "las mafias" de la droga cambiarían a buen seguro de correo para introducir la droga en España, y así sucesivamente, haciendo inoperante al derecho penal.

  3. Hechas las precedentes consideraciones, es visto que el tribunal de instancia, a quien compete de forma exclusiva adoptar la decisión, se basó para acordarla en un dato que la ley no prevé: la unidad familiar y las obligaciones de esta índole que afectan al padre respecto a sus hijos, con los que persisten los vínculos afectivos (también los mantiene con la mujer).

    En alguna ocasión, con apoyo en elementales derechos fundamentales se ha fundado la excepción, rehusando la expulsión, pero en tales casos el interesado solicitaba la no aplicación de la medida y no existían otros obstáculos derivados de la naturaleza del delito.

    En nuestro caso, aun correspondiendo la decisión al prudente arbitrio de la Sala, nos hallamos ante un supuesto de arbitrio normado, en cuanto el único criterio a tener en cuenta, a salvo derechos constitucionales, es el de la naturaleza del delito, pero el tribunal de instancia prescindió de él. El arraigo familiar y el mantenimiento de dos hijos comunes con la víctima se rompe precisamente con el acusado en la cárcel durante 4 años y medio, y con pocas expectativas de encontrar trabajo al salir de ella, y desde luego con pérdida de contacto personal, salvo las posibles visitas que puedan hacer sus hijos a la cárcel, lugar poco propio para desarrollar un adecuado ambiente familiar.

    Aplicando la medida, la familia puede reunificarse en su país de origen (Bolivia) o en otro distinto, sin excluir otro de la Unión Europea, en el que la ilegalidad de su estancia es la misma que en España. Por lo expuesto, y asesorado por Letrado, consciente además de que la estimación de la pretensión impedirá regresar a España durante los 10 años siguientes, procede adoptar la medida al no hallarse justificada la excepción, que nada tiene que ver con la naturaleza del delito.

    El motivo debe estimarse.

SEGUNDO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) derivada de documentos no contradichos por otras pruebas.

  1. Invoca como documentos los dos informes médico-forenses emitidos por la Dra. Dª Melisa de fecha 27 de julio y 7 de septiembre respectivamente, en los que se concluye que la víctima no precisó de tratamiento médico, sino que bastó con la primera asistencia facultativa.

  2. Si la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico junto a la primera asistencia es la línea que marca la distinción entre delito o falta, el dato tendría virtualidad modificativa del factum por su relevancia, pero existen obstáculos legales que impiden su prosperabilidad. Los dictámenes referidos deben demostrar capacidad para evidenciar el error del Tribunal. Se parte del carácter documental de los informes periciales, naturaleza que le viene concediendo esta Sala en supuestos especiales. Mas, la primera objeción surge de las afirmaciones contenidas en el correspondiente fundamento jurídico, en el que se habla de dos dictámenes periciales forenses, en cuyo caso nos hallamos ante prueba contradictoria que inhabilita al motivo, ya que en estos casos es la facultad del tribunal en su independiente labor de formar convicción la determinante para depurar y ponderar la prueba que se le somete a su consideración (art. 741 L.E.Cr.).

Pero existe otra razón de más consistencia que hace declinar el motivo.

En efecto, en los dictámenes de la Dra. Melisa se especifica que la lesionada sólo precisó primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico. Lo que no se dice es que con la primera asistencia se realizó una intervención quirúrgica, siquiera sea de cirugía menor.

Es ocioso mencionar la jurisprudencia de esta Sala que viene otorgando invariablemente el carácter y naturaleza de intervención quirúrgica al dispensamiento de los puntos de sutura.

Pero la gravedad de la pena de la que se queja en este motivo el recurrente no es por razón del tratamiento médico o quirúrgico, que atribuye carácter delictivo a lo que pudo ser una falta, sino que siendo objeto la agredida de una primera asistencia médica, la intensificación de la pena, a juicio del recurrente desaforada y poco respetuosa con el principio de proporcionalidad, le viene impuesta por la aplicación del art. 150 C.P. (deformidad), que no combate, a la vista de la elocuencia de los dictámenes médicos y de la apreciación directa del tribunal que pudo contemplar el rostro de la lesionada y calificó de cicatriz visible y destacada que le afeaba el labio superior, lo que entra de pleno en el concepto de deformidad. Si a ello añadimos la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, en funciones de agravación (art. 23 C.P.), que obliga a imponer la pena en su mitad superior, se justifica la sedicente gravedad de la sanción.

El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

El último de los tres planteados se canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr. por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

  1. El recurrente construye el motivo reconociendo la existencia de pruebas sobre la realidad de unas lesiones, pero entiende que se castigó un delito de más entidad que el realmente cometido sin base probatoria para ello.

    No se ha acreditado -añade- con el elemento o utensilio que se pudo causar a la víctima la herida del labio, que precisamente es la base de la calificación de las lesiones como deformantes.

    Por último insiste en la gravedad de la pena, comparándola con la del homicidio imprudente del art. 142.1 C.P., que entiende vulnera el principio de proporcionalidad y también el de humanidad y justicia.

  2. Las pruebas habidas en la causa acreditan las lesiones deformantes y el tribunal de instancia las ha analizado y valorado con prudencia. Entre las pruebas de cargo cabe señalar:

    1. el testimonio del acusado que reconoce la existencia del incidente o confrontación. Constituyen complemento probatorio las afirmaciones no acreditadas, que en su momento fueron aducidas. Habló en tal sentido de ser víctima por parte de la esposa de insultos, vejaciones, amenazas y agresiones. Como bien matiza la sentencia sería difícil probar los hechos que no dejan huella, pero las agresiones reiteradas con una olla, es extraño e incompresible que no dejen vestigios y ninguna afectación lesiva en su cuerpo se detectó, ni por la policía que acudió al lugar de los hechos ni por el forense al día siguiente cuando fue examinado.

    2. el fundamental testimonio de la mujer, cuyas circunstancias eran acordes con lo visto por la policía judicial y por el médico forense. La Audiencia analiza las razones de credibilidad de la ofendida, que a pesar de la voluntad de renunciar a cualquier acción relata lo ocurrido, a juicio del tribunal, con plena fiabilidad.

    3. la psicóloga pudo informar de la veracidad de la declaración de la mujer y el hondo pesar por la situación creada, lo que supuso para ella un sufrimiento, que no le es atribuible, pero que en ningún momento le impidió decir la verdad.

    4. los ertzainas que acudieron al lugar de los hechos y comprobaron el panorama resultante de las agresiones sufridas por aquélla, detectando el sangrado de la mujer y la ausencia de signos en el acusado de haber sufrido violencia.

    5. por último, las lesiones objetivadas por los médicos forenses, que precisaron puntos de sutura, corroboran el testimonio de la ofendida.

  3. Ante la suficiencia de la prueba de cargo habida, racionalmente valorada, huelgan las manifestaciones complementarias efectuadas por el recurrente. El desconocimiento del objeto o utensilio utilizado para cortar el labio superior no ha tenido influencia en la causa, ya que no se aplica el art. 148-1º C.P.

    Por otro lado, la gravedad de la pena que se impone viene justificada por razón de la deformidad, sobre cuyo extremo declararon e informaron los forenses y el tribunal de visu pudo percatarse del alcance y características de la secuela, localizada en el centro del labio superior de la agredida. Existió, pues, pueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y debidamente valorada por el tribunal.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

La estimación del primer motivo hace que se declaren de oficio las costas causadas, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Ernesto, por estimación del motivo primero y con desestimación del resto de los articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta con fecha diez de marzo de dos mil ocho en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao con el número 25/2007 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, contra el acusado Ernesto, cuyas circunstancias personales constan en autos; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha diez de marzo de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Conforme a lo declarado en la sentencia rescindente y en atención a lo dispuesto en el art. 89-1º C. Penal procede sustituir la condena privativa de libertad y sus accesorias, impuesta en la instancia, por la expulsión del territorio nacional.

Que manteniendo la condena impuesta en la sentencia recurrida DEBEMOS SUSTITUIR Y SUSTITUÍMOS la pena privativa de libertad y las accesorias correspondientes señaladas en la instancia por la expulsión del territorio nacional con las consecuencias previstas en el Código Penal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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