STS 1096/2004, 5 de Octubre de 2004
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2004:6188 |
| Número de Recurso | 62/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1096/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Esteban contra Sentencia núm. 85/02, de 21 de septiembre de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 101/01 dimanante del P.A.. 76/00 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Marbella, seguido por delito de lesiones contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Sánchez- Vera y Gómez-Trelles y defendido por el letrado Don Manuel Cobo del Rosal.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Marbella incoó Procedimiento Abreviado núm 76/2000 por delito de lesiones contra Esteban, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 21 de septiembre de 2002 dictó Sentencia núm.85/2004, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales los siguientes: sobre las cinco de la madrugada del día 4 de abril de 1999 Clara se encontraba, en compañía de otros amigos, bailando en la discoteca Oh Marbella de aquella ciudad, cuando con motivo de un roce de esa chica con otra persona que integraba un grupo que bailaba al lado, el acusado Esteban, mayor de edad y al que no constan antecedentes penales, que formaba parte de este segundo grupo, se volvió hacia ella increpándola y amenazando con echar a todos de la discoteca sin que nada más ocurriese. Todos continuaron bailando y a los pocos minutos, cayó sobre el segundo grupo un trozo de hielo y algo de líquido de un vaso cuyo usuario ha quedado indeterminado. En vista de ello, nuevamente el acusado Esteban se volvió hacia Clara y tomándola por detrás del brazo izquierdo, y la obligó violentamente a volverse hacia él, al mismo tiempo que zarandeaba y golpeaba con el puño en la cara y dos veces en el hombro, de manera que a consecuencia de tal torsión y golpes, Clara sufrió traumatismo cráneo encéfálico y contusión facial, y tendinitis y subluxación en el el hombro izquierdo, que obligaron a tratamiento médico y quirúrgico, tardando en su curación 457 días con 11 de hospitalización quedándole como secuelas, además de varias citratrices quirúrgicas queloideas en hombro y biceps, y que la afean moderamente, dificultad de elevación del hombro en cien grados, de elevación del brazo en ciento diez grados y de rotación interna del hombro en treinta grados, así como un síndrome depresivo ansioso de intensidad moderada y del que continuaba en tratamiento en el momento de admitirse el parte forense de sanidad el día 7 de julio de 2000. Clara cayó hacia atrás con gran dolor en el hombro y fue sostenida por algunos de sus amigos, y posteriormente, fue conducida en volandas por otras dos personas hasta ser depositada en suelo en el pasillo de entrada a discoteca, sin que conste se produjese en ese momento una segunda contusión, ni tampoco que con anterioridad a los hechos hubiese sufrido los mismos traumatismos por caída de un caballo como invocó la defensa."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Esteban como autor criminalmente responsable del delito ya definido de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, a indemnizar a la perjudicada Clara en la cantidad de SESENTA MIL EUROS y a la entidad ADESLAS SA en MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS, y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por ésta causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Se tienen por reservadas para ante la jurisdicción civil, las acciones de esta naturaleza que correspondan a la entidad FREMAP."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del procesado Esteban por infracción de precepto constitucional y por infracción de Ley que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso formulado por la representación legal del procesado Esteban se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado por la sentencia derechos fundamentales como el proceso con todas las garantías sin que en ningún caso se produzca indefensión y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, amparados y tutelados en el art. 24.1 y 2 de la CE.
-
- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que no han resultados contradichos por otros elementos probatorios.
-
- Se interpone el presente motivo por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim. por la no aplicación del art. 147 del nuevo C. Penal
-
- Se interpone el presente motivo por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim. por la no aplicación del art. 152.1 o subsidiariamente del art. 152.1.3º del C. penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 24 de Septiembre de 2004.
La Audiencia Provincial de Málaga, Sección segunda, condenó a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 150 del Código penal, frente a cuya resolución judicial se formaliza por el citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.
El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 de la Constitución española), planteando que las presentes actuaciones procesales debieron seguirse por sumario ordinario y no por la vía del procedimiento abreviado, con apertura ante la Audiencia Provincial, en función de la pena interesada por la acusación particular, que había preparado el escrito de acusación (equivalente a las conclusiones provisionales), considerando que los hechos eran constitutivos de un delito del art. 149 del Código penal, y había solicitado la pena de 12 años de prisión.
El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque al dictarse el Auto de fecha 14 de marzo de 2001, aclarado por el de 25 de octubre de 2001, la cuestión quedó definitivamente resuelta, en el sentido de que el procedimiento abierto era el abreviado y que el órgano de enjuiciamiento se refería a la Audiencia Provincial. Y lo hizo en sentido más beneficioso para el ahora recurrente, toda vez que no transformaba las actuaciones en sumario ordinario, con el dictado del correspondiente auto de procesamiento, sino que desestimaba la petición de incardinar los hechos enjuiciados en el art. 149 del Código penal, lo que tuvo por lógica consecuencia que en conclusiones definitivas la acusación particular hubo de calificar por el art. 150, adaptándose plenamente a la cobertura penológica de tal vehículo procesal, como ya lo había así interesado el Ministerio fiscal desde el primer momento. Y en segundo lugar, porque tal actuación no ha supuesto indefensión alguna para el recurrente, ni merma de ningún derecho o posibilidades defensivas, las que ha tenido a su disposición en toda su amplitud, impugnando cuantas resoluciones ha tenido por conveniente, como efectivamente ha hecho a largo de toda la causa, como puede comprobarse de la lectura de las actuaciones. Finalmente ha dispuesto del mismo recurso de casación ante esta Sala que si por sumario ordinario se hubiera tramitado la causa. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El segundo motivo del recurso se formaliza por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la constatación en el "factum" del siguiente aserto: "quedándole como secuelas, además de varias cicatrices quirúrgicas queloideas en hombro y bíceps..." Al efecto, se invocan los documentos que constan en los documentos 256, 258 y acta del juicio oral.
Como dice el Ministerio fiscal en esta instancia, tiene razón el recurrente, y el motivo debería ser estimado si no fuera por la falta de trascendencia jurídica de la modificación, porque la aplicación del art. 150 del Código penal, no se basa en esa supuesta pluralidad de cicatrices, sino sobre todo en la importante limitación funcional del hombro de la víctima. Y en el plano de la responsabilidad civil, porque la mención a varias cicatrices no ha incidido en nada en la fijación de las indemnizaciones que se han cuantificado tomando en consideración los puntos que, con arreglo al baremo legal, se fijaban en el informe médico. Téngase en cuenta, por lo demás, que no se ha impugnado la responsabilidad civil en ninguno de sus extremos.
El tercer motivo, formalizado por pura infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 150 del Código penal, siendo, a juicio del recurrente, la calificación procedente la prevista en el art. 147, como tipo básico del delito de lesiones.
Ciertamente, la sentencia recurrida no argumenta suficientemente, en los fundamentos jurídicos correspondientes, la calificación que lleva a cabo, y este aspecto, como también afirma el Ministerio fiscal, es reprochable. Ahora bien, la incardinación de los hechos probados en el tipo agravado de lesiones previsto en el art. 150 del Código penal, no viene como consecuencia de la deformidad, sin perjuicio de que una cicatriz queloidea no es precisamente una deformidad difusa, sino claramente visible, y que "afea", máxime en la extensión de unos siete centímetros (véase el folio 256, expresamente citado por el recurrente en el motivo anterior), en donde se lee: "cicatriz queloidea en surco deltopectoral", con la indicada extensión longitudinal. Téngase en cuenta que por deformidad, puede considerarse como cualquier irregularidad física visible y permanente que suponga una desfiguración, imperfección estética o fealdad ostensible a simple vista, siendo la gravedad un criterio que deberá tener en cuenta los datos concretos de la secuela, especialmente los relativos al lugar del cuerpo donde se han producido. Con todo, la correcta incardinación en el precepto cuestionado lo debe ser como consecuencia de la inutilidad de órgano o miembro no principal, cuando se señala, con el valor de hecho probado, intangible en esta vía, dado el cauce elegido por el recurrente, que consiste en "dificultad de elevación del hombro en cien grados, de elevación del brazo en ciento diez grados y de rotación interna del hombro en treinta grados".
Esta Sala Casacional tiene declarado que no es precisa una inutilidad, total y absoluta, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 del Código penal.
La Sentencia 1696/2002, de 14 de octubre, declara que por "inutilidad ha de entenderse ... la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad". Y en idéntico sentido la Sentencia 517/2002, de 18 de marzo, declara: "...la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución..."
De modo que las dificultades de movilidad que se expresan en el "factum" tanto para la elevación del brazo (que le impide a la víctima incluso peinarse, dadas las características graduales expresadas en el relato fáctico), como para la rotación del hombro, se consideran pérdida de su funcionalidad, asimilable, según nuestra jurisprudencia, a la inutilidad, pues este concepto no puede equiparse con la absoluta falta de movilidad, sino con la funcionalidad del miembro afectado, pues inútil es aquello que no sirve para lo que fue diseñado o la función que tiene que cumplir.
Además, las lesiones son de una gran intensidad, dado que la lesionada sufrió traumatismo cráneo encefálico y contusión facial, junto a tendinitis y subluxación en el hombro izquierdo, que obligaron a tratamiento médico y quirúrgico, tardando en su curación 457 días con 11 de hospitalización, dejando las secuelas que se describen en el "factum".
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Finalmente, y por el propio cauce casacional, el motivo cuarto denuncia la infracción del art. 150 del Código penal y la correlativa inaplicación del art. 152.1.1º o 3º del propio texto legal, esto es, la consideración imprudente de las lesiones causadas.
En los hechos probados se narra cómo el acusado Esteban, estando en una discoteca, y tras un incidente anterior, se volvió frente a Vanesa "... y tomándola por detrás del brazo izquierdo la obligó violentamente a volverse hacia él, al mismo tiempo que la zarandeaba y golpeaba con el puño y la cara y dos veces en el hombro..." Con este relato fáctico, no puede pensarse siquiera que el acusado no se representase el riesgo de causar graves lesiones a la perjudicada, con conocimiento y voluntad, de modo que la causación de las mismas, al menos a título de dolo eventual es incuestionable, por lo que el motivo no puede prosperar.
Procediendo la desestimación del recurso, las costas procesales se han de imponer al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Esteban contra Sentencia núm. 85/2002 de 21 de septiembre de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada audiencia a los efectos legales precedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STSJ Comunidad de Madrid 76/2018, 7 de Junio de 2018
...a atender diversos parámetros de ponderación en el caso concreto, como son: 1) El lugar del cuerpo donde se ubican las secuelas ( STS 1096/04, de 5-10 ); 2) El aspecto físico anterior de la víctima; 3) Las condiciones personales de la víctima o 4) Las circunstancias de naturaleza subjetiva ......
-
STSJ Castilla-La Mancha 22/2018, 5 de Noviembre de 2018
...a atender diversos parámetros de ponderación en el caso concreto, como son: 1) El lugar del cuerpo donde se ubican las secuelas ( STS 1096/04, de 5-10 ); 2) El aspecto físico anterior de la víctima; 3) Las condiciones personales de la víctima o 4) Las circunstancias de naturaleza subjetiva ......
-
SAP Valencia 635/2012, 17 de Septiembre de 2012
...a que sirve, situaciones materialmente equiparables desde el aspecto de la afección del bien jurídico ( STS 402/02, 8-3 ; 321/04, 11-3 ; 1096/04, 5-10 ). La inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equi......
-
SAP Madrid 265/2018, 23 de Abril de 2018
...a atender diversos parámetros de ponderación en el caso concreto, como son: 1) El lugar del cuerpo donde se ubican las secuelas ( STS 1096/04, de 5-10 ); 2) El aspecto físico anterior de la víctima; 3) Las condiciones personales de la víctima o 4) Las circunstancias de naturaleza subjetiva ......
-
Comentario al Artículo 150 del Código Penal
...a la inutilidad), no precisando que la inutilidad sea total y absoluta, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 CP (STS 05/10/2004). La inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equipara......
-
Artículo 150
...la inutilidad), no precisando que la inutilidad sea total y absoluta, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 CP (STS de 5 de octubre de 2004). La inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda a......
-
De las lesiones (arts. 147 a 156 ter)
...la inutilidad), no precisando que la inutilidad sea total y absoluta, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 CP (STS de 5 de octubre de 2004). La inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda a......