STS 1227/2004, 29 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 2 de Arganda del Rey instruyó Procedimiento Abreviado con el número 751/98, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 7 de febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Expresamente se declara probado que el día 4 de enero de 1.998 Ramón prestaba servicio como funcionario de la Guardia Civil en el destacamento de Arganda del Rey junto a la funcionaria Maite cuando, sobre las 17:00 horas, recibieron noticia de que se había producido un robo por lo que se trasladaron al lugar de los hechos en la empresa "Expandite" sita en el nº 11 de la calle Yeso del polígono industrial "Velasco" en la citada localidad.

Una vez allí se dirigieron a la parte posterior del edificio. En ese momento el acusado desenfundó su arma reglamentaria, pistola semiautomática Star 9 mm parabellum, y le quitó el seguro dejándola preparada para disparar, sin que conste si se hallaba previamente montada o se montó en el acto.

En esa parte trasera localizaron a Javier, de 31 años, a quien conocían de intervenciones profesionales anteriores, por lo que sabían sus datos personales y la circunstancia de que tenía domicilio en la citada población de Arganda del Rey.

Tras intercambiar algunas palabras, Javier intentó escapar siendo perseguido por ambos funcionarios y, de manera más próxima, por Maite. Ésta le dio alcance cogiéndolo por un brazo y tirando de él mientras que Javier hacía fuerza en sentido opuesto para zafarse.

En esa situación el acusado apuntando sobre Javier realizó un disparo a corta distancia que entró por el hombro izquierdo afectando a la vértebra dorsal tres (D3) con fractura laminar.

Como consecuencia de ello causó a Javier lesiones consistentes en neumotórax izquierdo, contusión pulmonar izquierda y lesión medular, requiriendo tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica y sesiones de rehabilitación en lo que invirtió 257 días, quedándole como secuelas, además de múltiples cicatrices que suponen un importante perjuicio estético, una paraplejía por lesión medular a nivel de la vértebra dorsal D3 que implica inmovilidad de miembros inferiores, incontinencia de esfínteres, vejiga e intestino neurógenos e impotencia sexual.

La evolución de esta secuela ha determinado que el lesionado esté obligado a guardar posición horizontal, necesitando constantemente del auxilio de una tercera persona, vivienda y vehículo adaptados. Asimismo ha necesitado posterior intervención quirúrgica y no se descarta la necesidad de otras en el futuro."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que condenamos a Ramón como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para su empleo público como funcionario de la guardia civil durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Javier en la cantidad de 852.221 Euros, e intereses legales, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado con imposición al condenado del pago de las costas del juicio."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por El Abogado del Estado y por Ramón recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Abogado del Estado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del principio fundamental de presunción de inocencia que recoge el art. 24, apartado 2 de nuestra Constitución. Se articula este Motivo al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo.- Vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por infracción del principio acusatorio. Se articula este Motivo al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Infracción del art. 24.2 de la Constitución: nulidad de las actuaciones y vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías. Se articula este Motivo al amparo del art. 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Infracción de los art. 5, 10 y 149 del Código Penal. Se articula este Motivo al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo.

El recurso interpuesto por Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4º artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse condenado por un delito más grave del que fue objeto de acusación, sin haber procedido previamente como determina el artículo 733 de la misma Ley procesal. Todo ello en conexión con lo dispuesto en los artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado, en consecuencia, en la Sentencia recurrida, el principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías, causando indefensión. Segundo.- Subsidiariamente al motivo anterior, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez predeterminado por la Ley, causando indefensión. Tercero.- Subsidiariamente a los dos motivos anteriores, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y la proscripción de la indefensión. Cuarto.- Y, también de forma subsidiaria a todos anteriores, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado, en la Sentencia recurrida, el derecho constitucional de mi mandante a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa el apoyo parcial al primer motivo y en consecuencia considerar que lo procedente en el momento actual, es decretar la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se cometió la falta denunciada, y por lo tanto no puede entrarse a considerar el resto de los motivos planteados, y la parte recurrida impugna los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de octubre de 2004.

Los recurrentes, el condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de Lesiones, con la concurrencia de la agravante de alevosía, a la pena de nueve años de prisión, y el Abogado del Estado, al condenarse también a éste, como responsable civil subsidiario, interpusieron sus respectivos Recursos, con amparo en diversos motivos, de los que debemos comenzar examinando, por razones de una correcta técnica procesal, los que aluden, con apoyo común en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación, en primer lugar, con el 851.4º y 779 de la Ley Procesal Penal, por haberse producido condena por delito más grave que el que fue objeto de acusación, y el 238.3º de la Ley Orgánica ya mencionada y 779 de la Ley de ritos criminal, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez legalmente predeterminado (motivos Primero y Segundo del Recurso de Ramón) y el 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del principio acusatorio (motivos Segundo y Tercero del Abogado del Estado), al hecho de que hubiera recaído, en definitiva, condena por un delito, el de Lesiones dolosas, respecto del que, según los recurrentes, no existía base acusatoria válida suficiente.

Argumentos comunes que han de examinarse, conjuntamente y en primer lugar, como hemos dicho, tanto por su naturaleza como por las consecuencias procesales que, obviamente, de su estimación se derivarían. Y que, por otra parte, han merecido el apoyo expreso del Ministerio Fiscal en su Informe ante esta Sala.

Resumiendo las principales incidencias procesales sobre las que los Recursos y el Fiscal basan su argumentación, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

1. En su momento y ante el Juez de Instrucción, dentro de los trámites de Procedimiento Abreviado por el que se seguía la presente causa, la Acusación Particular formuló escrito calificando los hechos enjuiciados como delito de Asesinato y solicitando una pena principal de doce años de prisión (folio 405 de las actuaciones), al tiempo que el Ministerio Público consideraba que los mismos eran, en realidad, constitutivos tan sólo de unas Lesiones imprudentes.

2. Seguidamente y ante tal situación procesal, el Instructor dictó Providencia (folio 451) concediendo a las partes un plazo de seis días para que alegasen lo que a su derecho conviniera sobre la posible transformación del procedimiento en Sumario Ordinario, a la vista de la calificación y pretensión punitiva formulada por la Acusación Particular. Ante lo que ésta informó en el sentido de que "no procede la transformación del procedimiento" (folio 456).

3. En tal trance, el Juez de Instrucción dicta Auto de apertura del Juicio oral, en el que se afirma que "el presente procedimiento se sigue por un presunto delito de lesiones y que no es posible formular acusación por un delito distinto o que deba sustanciarse por los trámites de procedimiento ordinario", ante lo que el Fiscal, en su Informe, concluye que "El instructor entendía como nula y por no puesta la calificación provisional de la acusación particular" contra lo que, por otra parte, la Acusación Particular no efectuó alegación alguna por el referido contenido del Auto de Apertura del Juicio Oral.

4. En estas circunstancias, y aún cuando los trámites seguidos fueron en todo momento los del Procedimiento Abreviado, el Juicio se celebró, elevándose a definitivas, a su finalización, las respectivas Conclusiones provisionales formuladas por las partes, sin impugnación alguna, y condenando la Audiencia, a la postre, a la pena de nueve años de prisión, por la comisión de un delito de Lesiones dolosas, con la concurrencia de la agravante de alevosía, amparándose para ello en la calificación de la Acusación Particular, referente al Asesinato, si bien se excluía de la misma el "animus naecandi" del acusado, y descartando la calificación de delito imprudente sostenida en todo momento por el Fiscal.

Tal relato de las incidencias sufridas por el procedimiento pone de manifiesto, en consecuencia, las siguientes circunstancias irregulares:

1) que el Instructor incumplió, dando traslado a las partes para alegaciones y a la vista de la calificación como Asesinato formulada por la Acusación Particular, su obligación, derivada del carácter de orden público de la exigencia de tramitación por el procedimiento adecuado y a la vista de la pretensión de una de las Acusaciones, de adecuación a ese procedimiento, que no podía ser otro que el del Sumario Ordinario.

2) que, no obstante lo anterior, sí que se pronunció sobre su criterio al respecto tanto, expresamente, excluyendo la posibilidad de acusación por delito contra la vida como, tácitamente, al ordenar la prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado en el que, obviamente, no cabía la calificación de los hechos como delito de Asesinato.

3) que dicha decisión no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de la representación procesal de la víctima del delito, por lo que habría que entender que ésta se aquietaba y consentía la misma, aunque tampoco modificó su criterio por otro que sí cupiera en el ámbito del Procedimiento seguido, procediendo, por ejemplo, a acusar por delito de Lesiones dolosas.

4) que, a pesar de ello, y una vez elevadas a definitivas, de manera sorprendente y sin oposición alguna, las Conclusiones provisionales en el acto del Juicio, finalmente los Jueces "a quibus" dictaron Sentencia condenando por delito de Lesiones dolosas, que sólo podría encontrar suficiente apoyo, desde las exigencias del respeto al principio acusatorio, en la preexistencia de una previa pretensión de condena por delito de esa naturaleza, en tanto que el Fiscal tan sólo acusaba por Lesiones imprudentes.

Por lo que, en definitiva, se produce una condena a nueve años de prisión, dentro de los límites punitivos establecidos para pronunciamientos dictados en el seno de un Procedimiento Abreviado como el seguido en la presente causa (ex art. 757 LECr) y por Tribunal competente para ello (art. 14.4º LECr), pero sobre la base y tras el análisis de una calificación, por delito de Asesinato, que evidentemente excedía del ámbito del indicado Procedimiento.

Ello, en principio, no supone por tanto realmente una infracción del derecho al Juez legalmente predeterminado, como alega uno de los recurrentes, pero sí que evidencia la vulneración de normas procesales que han de considerarse esenciales puesto que entrañan, por ejemplo, la exclusión del preceptivo Procesamiento, exigible para todos aquellos delitos cuyo enjuiciamiento haya de producirse en el curso del Sumario Ordinario.

En efecto, el acusado puede entender, y así lo hacen en coincidencia con él tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, que, puesto que la Acusación Particular no hizo alegación alguna ante la exclusión, explícitamente acordada por el Instructor, de la calificación relativa a un delito de Asesinato, la única pretensión acusatoria válida al comienzo del Juicio oral no era otra que la de Lesiones imprudentes sostenida por la Acusación Pública y a la que cabría pensar que se había adherido, visto su previo comportamiento procesal, la Defensa del lesionado.

A tal respecto, aunque no resulte en modo alguno determinante, sí que puede considerarse como un signo evidente de la confusión causada, el hecho de que la propia Audiencia, en el encabezamiento de su Resolución, ahora recurrida, afirme que la causa se ha seguido "...por un delito de lesiones imprudentes..." (sic), con exclusión de cualquier otra referencia a delito doloso alguno.

Es cierto, por otra parte, que tampoco consta protesta alguna de la Defensa del acusado, ni del Estado como responsable civil subsidiario, ante la sorprendente elevación "a definitivas", al término del Juicio Oral, de las Conclusiones provisionales formuladas por las Acusaciones, entre las que podía considerarse que se encontraba la previa de delito de Asesinato formulada por la representación del lesionado. Pero ello no puede llevar a admitir una especie de convalidación de los indudables defectos procesales detectados en la tramitación de la causa, en especial respecto de la inadecuación del procedimiento, máxime si tenemos en cuenta que dichas Defensas se encontraban en su perfecto derecho de entender, lógicamente, que esa elevación "a definitivas" no era extensible a una calificación que ya había quedado excluída, con aquietamiento de la parte que inicialmente la propuso, por el propio Instructor.

Y si era irregular e inaceptable la subsistencia de la calificación de los hechos como delito de Asesinato, más allá de la de Lesiones imprudentes expresa y válidamente sostenida por el Ministerio Fiscal, es del mismo modo evidente que el Tribunal "a quo" no podía, sin quebranto del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, y del propio derecho de defensa, al margen incluso de la propia inadecuación de procedimiento ya denunciada, basar su conclusión condenatoria en esa calificación, siquiera fuese para condenar por un delito de Lesiones dolosas con concurrencia de la agravante de alevosía, al entender que no concurría el "animus naecandi" necesario para alcanzar la tipificación de los hechos como delito de Asesinato.

Sin embargo, todo ello no ha de suponer, tampoco, como pretenden las Defensas de los condenados, la automática absolución del autor de los hechos, con desamparo de los derechos de la supuesta víctima del delito, sino que, tratándose de una irregularidad procesal acaecida en el transcurso de la tramitación del procedimiento, que encuentra su origen en la inadecuada Resolución del Instructor, al no pronunciarse en el sentido de decretar la transformación del procedimiento, a la que le vinculaba la repetida calificación como Asesinato formulada en su día en el escrito de Acusación de una de las partes, de acuerdo con lo establecido, en ausencia de otra posible solución legal, por la norma procesal, lo adecuado será la reposición de lo actuado al momento en el que tal infracción se produjo, para que se siga el enjuiciamiento por los cauces de los trámites previstos en supuestos semejantes, es decir, los correspondientes al Sumario Ordinario, en el que todas las partes puedan alcanzar la adecuada satisfacción de su derecho a la tutela judicial efectiva respecto de sus respectivos derechos.

Razones por las que, conforme a lo dicho, han de estimarse parcialmente los Recursos interpuestos, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Providencia que precedió al Auto de Apertura del Juicio oral, para que, por el Instructor, se proceda a la transformación del Procedimiento Abreviado en Sumario Ordinario y el posterior enjuiciamiento por Tribunal distinto al que dictó la Sentencia recurrida, a fin de salvaguardar, en un futuro segundo Juicio, el derecho de las partes a un Tribunal objetivamente imparcial.

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por estos Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.