STS 549/2007, 18 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelavega, instruyó Sumario nº 4/2004, por un delito de asesinato en grado de tentativa, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera, que con fecha 2 de junio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El procesado Tomás ha mantenido con su vecino Eduardo conflictos anteriores al ahora enjuiciado y concretamente el 29 de septiembre de 2001 formula el primero denuncia contra Eduardo, quien sobre las 16,30 horas y cuando Tomás se dirigía en su vehículo en compañía de su hija al caserío para dar de comer al ganado, apareció en medio de la carretera con una piedra en la mano que tiró contra la luna delantera, quedando fracturada. Los procesados Tomás y Carlos, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, con el ánimo de intimidar con su presencia a Eduardo, sobre la 9,40 horas del día 30 de noviembre de 2001 salieron juntos de la vivienda del primero, portando Carlos una escopeta de caza, de su propiedad, en dirección a la finca La Valleja, sita en la localidad de Villasuso, donde esperaban encontrar a Eduardo, en la finca de su madre, colindante con la de Tomás . Llegados al lugar Tomás al observar que tenía arrancadas las estacas y la portilla de la finca y viendo que Eduardo estaba a unos siete metros de la linde en la finca de su madre, dijo al yerno Carlos " Trae pa ca el arma" e introduciéndose unos dos metros y medio hizo un primer disparo contra Eduardo que no le alcanzó, con bala de caza de tipo Brenneke. Adelantándose otros dos metros y medio aproximadamente y teniendo a Eduardo una distancia de unos dos metros efectuó un segundo disparo, con perdigón del número 7,5 que le alcanzó en la pierna, causándole lesiones consistentes por una herida por arma de fuego en pierna derecho con fractura abierta grado III de tibia con pérdida de sustancia cutánea, muscular y ósea, que precisaron de intervención quirúrgica para su sanidad, y que tardaron en curar 535 días durante los cuales estuvo impedido para su ocupaciones habituales, precisando ingreso hospitalario durante 183 días, y quedando como secuelas parálisis del nervio ciático poplíteo externo de la pierna derecha, limitación de los últimos 30 grados de flexión de la rodilla, material de osteosíntesis en pierna, y perjuicio estético consistente en dos cicatrices en la pierna derecha, con pérdida de masa muscular, una en cara anterior, de unos 9 por 5 centímetros, con gran deformación por pérdida muscular, y cicatriz en la cara externa de la pierna de unos 17 por 5 cm., también con deformación por pérdida muscular. Presenta igualmente cicatrices quirúrgica de 12 cm. en glúteo derecho y de 25 cm. en cara interna de la pierna. Y en la cara anterior del muslo izquierdo, cicatriz postinjerto poco visible de 11 por 6 cm., secuelas calificadas de perjuicio estético importante.- SEGUNDO.- Se han generado gastos de asistencia sanitaria a la Junta de Catilla León por importe de 15.889,95 euros; al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, por importe de 41.219,87 euros y gasto ortopédicos al lesionado por valor de 189,32 euros.- TERCERO.- Seguidamente de los hechos Tomás bajó al pueblo e indicó al alcalde y la convecina Julia que llamaran a un ambulancia y seguidamente compareció ante la Guardia Civil de Molledo confesando ser autor de los disparos." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.-

Que debemos condenar y condenamos a Tomás y Carlos como autores de un delito de lesiones, con deformidad, apreciando la atenuante de confesión en el primero a) A la pena de 3 años de prisión a Tomás y 3 años y un día a Carlos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas. Prohibición de aproximarse a Eduardo a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con el mismo por tiempo de 4 años; b) A que indemnicen conjunta y solidariamente a D. Eduardo en la cantidad de 58,19 euros por cada uno de los 183 días de ingreso hospitalari, 47,28 euros por cada uno de los 352 días de lesión impeditiva restantes; en 18.000 euros por las secuelas de la pierna y en 6.000 euros por el perjuicio estético y en 189, 32 euros, por gastos ortopédicos; a la Junta de Castilla y León en 15.889 euros y al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla en 41.219, 87 euros; c) al abono de las costas procesales, incluidas la de la acusación particular." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Tomás, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.5 CP

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 24.6 CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 20.4 CP .

4. - Igualmente al amparo del art. 849.1 de la LECrim . y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE .

5. Al amparo del art. 849.2 de la LECRim, por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Carlos, basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Unico.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRim, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuanto por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de junio de 2007.

Cuestionando en el cuarto de los motivos la infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia, siquiera lo haga al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución, procede su exámen prioritario, ya que su eventual estimación haría innecesario examinar los demás, pues podría dar lugar a la postulada libre absolución del recurrente.

Se argumenta que lo único cierto es que el recurrente disparó a corta distancia, sobre dos metros, pero lo hizo hacia el suelo, sin albergar propósito alguno de causar lesiones a D Eduardo, a quien habría alcanzado "sin quererlo".

Para justificar tal tesis elucubra sobre la interpretación del informe de balística, tratando de cuestionar la credibilidad del mismo por sus reconocidas faltas de elementos de juicio, y de extraer del mismo informe conclusiones diversas de las sentadas en la sentencia recurrida, desde la valoración de igual medio probatorio. Para concluir que el alcance de la víctima, se debe a una defectuosa manipulación del arma, como consecuencia de la tensión de la situación.

La presunción de inocencia es una garantía constitucional, que la sentencia satisface cuando lo que decide parte de elementos de prueba, lícitos y practicados en el juicio oral en legal forma, de tal manera que el enlace entre su resultado y la conclusión relativa al objeto de la prueba tiene una estructura racional acorde a la exigencias de la lógica,. Lo que aquella garantía, en ningún caso, justifica es a desautorizar la sentencia cuestionada so pretexto de valoraciones meramente alternativas de los mismos medios probatorios, sin previamente constatar la inaceptabilidad de la estructura racional de la conclusión que cuestiona el motivo del recurso.

La sentencia describe, como hecho probado, que el acusado realizó dos disparos (lo que no discute el recurso) y que, si bien en ninguno de ellos buscó causar la muerte de D. Eduardo, el segundo, dirigido "contra D. Eduardo ", le alcanzó en la pierna, precisando, en la fundamentación jurídica de la sentencia, que el disparo "se dirige directamente" hacia la pierna. Y, en el mismo lugar (FJ 3º), explica que esa dirección del disparo, desde distancia tan corta, haciendo blanco en el objetivo, deja fuera de discusión razonable la intención de lesionar.

Pues bien tal argumentación -a la que añade la dación de cuenta de que también tomó en consideración el croquis levantado, la descripción médica de las lesiones y la propia declaración del acusado, además de lo dicho por la víctima- alcanza cánones de racionalidad tan obvias que llevan a la desestimación del recurso por el motivo aquí considerado.

Por la misma razón de ordenación lógica de los motivos, procede examinar, en segundo lugar, el tercero de los esgrimidos, por el que, con invocación del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima infringidos los arts. 20.4º y 21. 1º del Código Penal

Basta para rechazar este motivo recordar la obligación de respetar la declaración de hechos probados cuando se denuncia la infracción de norma.

Aquella declaración de hechos probados no autoriza, en la recurrida, a estimar que concurre ningún tipo de legítima defensa, que determine la exención por justificación, ni siquiera la incompleta exención.

Pretende la parte recurrente que, sin contradecir aquella declaración, podría fundarse la exención por la existencia de un palo manchado de sangre en el suelo, por el miedo que el autor tenía, a consecuencia de la agresión del día anterior por parte de D. Eduardo y, finalmente, por las circunstancias concurrentes, cuando el autor se percata de la presencia de la víctima.

Pero los hechos que la sentencia declara probados comienzan por afirmar que D. Tomás -y el otro acusado- se dirigieron al lugar "donde esperaban encontrar" a quien fue su víctima, y que D. Tomás, tras lograr que el otro acusado le entregase el arma, realiza un primer disparo a siete metros y que, tras no alcanzarle, se aproxima más, hasta encontrarse a dos metros, desde donde realiza un segundo disparo. En absoluto proclama la sentencia ninguna situación de miedo en los acusados, ni atisbo alguno de iniciativa agresiva por parte de D. Eduardo .

De lo anterior no deriva ni la existencia de agresión ilegítima contra los acusados el día de los hechos que juzgamos, ni que, por ello, fuese necesaria defensa alguna. La ausencia absoluta de esos dos requisitos impide tanto la justificación completa por legitima defensa, como la atenuación so pretexto de defensa incompleta.

Es verdad que la agresión ilegítima que exige la causa de justificación invocada no requiere ineludiblemente un ataque o acometimiento físico actual, siendo bastante el riesgo de su inminente acaecer, porque es evidente que existe un propósito agresivo inmediato. Pero tal percepción de quien decide defenderse, con su reacción, debe responder a datos objetivos, que permita calificar de real la inminencia del ataque temido.

Desde luego los datos que nos da noticia la declaración de hechos probados, y a los que se refiere el motivo del recurso no admite su enlacie racional con la prognosis de un eventual ataque por parte de D. Eduardo .

Lo que, por ausencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar, excluye la exención, tanto completa como incompleta. (vid SS del TS 1262 de 2006 y las allí citadas de 12 de julio de 1994 y 6 de octubre de 2003)

Además falta la «necessitas defenssionis» cuya ausencia, como recuerda la misma sentencia 1262 de 2006 de 28 de diciembre, da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta (SS TS 74/2001 de 22.1, 794/2003 de 3.6 ).

Y es más estrepitosa la irracionalidad o falta de proporción en el medio empleado, tanto objetiva como subjetivamente considerado. Ciertamente esta consideración, exceso intensivo de la defensa, no excluiría la eventual atenuación por incompleta exención. Pero ya no ha lugar a tal consideración, dada la ausencia de los otros dos requisitos que vetan incluso esta posibilidad.

El primero de los motivos alegados, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende que se declare infringido el art. 21.5º del Código Penal por no aplicación de la atenuante consistente en proceder el acusado a paliar los efectos de su comportamiento, disminuyendo las consecuencias lesivas.

En los fundamentos jurídicos sexto y séptimo la sentencia recurrida describe hechos que, además de que tenían su adecuada ubicación entre los que declara probados, se constata que el acusado D. Tomás procedió, acto seguido al de causar la lesión, a bajar al pueblo y comunicar a la vecina Julia y al alcalde de la ciudad para que socorrieran a la víctima que había quedado en el lugar de los hechos, donde no disponía de ayuda. Y, además, el mismo D. Tomás procedió a llamar seguidamente al servicio del 060 para que avisasen a una ambulancia.

Como dijimos en nuestra sentencia 1036/2003 de 2 de septiembre, en relación con el alcance de la necesidad de respetar los hechos probados cuando el cauce casacional es el del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impera: "...cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 )," añadiendo: "...Exigencia que es aplicable a las afirmaciones fácticas que la Sentencia pueda contener, con carácter de hechos probados, en los fundamentos de derecho, por cuanto aquéllas completan el relato fáctico, tal como esta Sala viene reiteradamente declarando (Sentencias de 3 de mayo de 1990 y 17 de diciembre de 1996, entre otras muchas)..."

Pues bien tales hechos proclamados en la sentencia, evidencian que el autor disminuyó los efectos de su acción que, de no mediar el auxilio prestado por razón de su aviso, hubiera sido de mayor importancia. Lo que debe dar lugar a la atenuante del art. 21.5 del Código Penal, con estimación del recurso.

Como dijimos en nuestra resolución 1523/2003 de 5 de diciembre "...el hecho declarado probado y, en consecuencia no cuestionable en un motivo de casación por corriente infracción de ley de que el mismo, al ver caer inconsciente a Gonzálo, llamase «de inmediato al 061 requiriendo asistencia médica», integra sin duda alguna el supuesto de hecho de la norma que se pretende indebidamente inaplicada toda vez que el medio más eficaz y directo de intentar reparar el daño que se ha causado con una agresión es avisar a los servicios públicos de atención urgente a los enfermos y lesionados..."

La estimación del motivo determinará, en la sentencia que dictaremos a continuación, la debida modificación de la pena impuesta a este penado.

También pretende el condenado D. Tomás que se atenúe su responsabilidad al amparo del art. 21.6 del Código Penal en el motivo segundo, que canaliza por el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y este motivo se relaciona con el alegado en quinto lugar, éste por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 21.6 del Código Penal

El argumento del recurrente es que los hechos probados, a rectificar, en atención a la prueba documental constituida por los informes forenses, demuestran que el Juzgador se equivocó al no declarar hecho probado que, como acreditarían esos documentos, la tardanza en diagnosticar la sanidad del lesionado fue gratuita e injustificada, sin que la espera pueda justificarse por una información sanatorial o expectativas de intervenciones médicas que, al fin, se demostraron innecesarios. Y, siendo así, la dilación en la tramitación es indebida.

El recurrente funda la alegación de indebida dilación en el período de tiempo transcurridos desde que estima culminado el tratamiento rehabilitador del lesionado (mayo de 2003) hasta el informe forense de sanidad, emitido en junio de 2004. Ocurre que no podía disponerse de ese informe ya que el mismo exigía otro, emitido por centro asistencial, cuya reclamación el Juzgado reiteró en ese período de tiempo. Sin que pueda argumentarse, en juicio ex post, que transcurrido el período indicado, se pudo saber que la sanidad había de establecerse como consolidada en fechas anteriores.

La justificación de tal demora alcanza entidad suficiente para impedir el carácter de indebida a la duración de la tramitación y, por ello, el motivo debe ser rechazado.

Recurso de D. Carlos

Este condenado alega un único motivo, bajo invocación del art. 852 en relación con el 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española en que se garantiza el derecho a la presunción de inocencia. En realidad el motivo no combate más aspecto que la insuficiencia, en este caso, del testimonio de la víctima para atribuirle la participación que justifica su condena. Y lo hace atendiendo a los conocidos parámetros jurisprudenciales, que exigen a aquella prueba los requisitos de a) ausencia de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud del hecho y c) persistencia en la declaración incriminatoria.

Soslayando otras cuestiones referidas a la citada garantía constitucional, en relación al aspecto específico que se suscita en el recurso, como en la sentencia 259/2007 de 29 de marzo "...hemos de recordar que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que, si se demuestra su concurrencia, haya de concluirse necesariamente que existe prueba, y, si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse lo contrario. Se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su discurso valorativo que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos

Porque la garantía constitucional invocada no permite contraponer diversas valoraciones de los medios de prueba -el de la instancia y el eventual a realizar en este recurso- ya que la casación no implica apertura de esa valoración alternativa, sino solamente control de la estructura racional de la efectuada en la instancia. Solamente si ésa es arbitraria, como podría serlo, desde una perspectiva objetiva, si la consideración de aquellos criterios, entre otros, lo pone de manifiesto, cabrá hablar de un vacío probatorio. Y en ese caso la condena que no contase con otros fundamentos de prueba, infringiría la ley, debiendo ser casada, ya por el motivo usado por el recurrente, ya por el del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ocurre que la sentencia recurrida ya evaluó esas referencias orientativas. Y lo hizo de manera que no puede considerarse arbitraria. Desde luego no lo es más que la valoración propuesta por el recurrente.

En cuanto a la falta de credibilidad de la víctima, por el episodio del día anterior al de comisión del delito imputado al recurrente, los hechos probados de la sentencia recurrida no indican que, en tal incidente, estuviese presente el aquí recurrente. Y en ellos se circunscribe la relación de conflicto a la víctima y al otro recurrente. Por otro lado no se promueve motivo alguno que pretenda la modificación de hechos probados para establecer esa relación de enemistad que se alega en el motivo estudiado. La verosimilitud, y correlativa credibilidad del testigo-víctima, se realza por la referencia en la sentencia a manifestaciones de otros testigos, que dan cuenta de la presencia probable de este recurrente en el escenario de los hechos al tiempo en que ocurren. Desde luego, nada añade a la conclusión de la sentencia que este recurrente sea cazador y D. Tomás no lo sea. Ya que la destreza en el uso del arma no es un criterio que se sobreponga a otros (mayor decisión o animosidad, ad exemplum) para valorar cual de los dos fue el que decidió usar el arma y causar las lesiones.

No cuestiona el recurso la persistencia en la declaración de la víctima en cuanto a imputar a este recurrente. Se limita a indicar lo que estima contradicciones entre sus diversas manifestaciones. Sobre ser éstas, de aceptarse, circunstanciales y anodinas, no puede debilitar el argumento de la recurrida, siempre enriquecida por la percepción del testimonio en directo.

En consecuencia también este motivo debe ser rechazado

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Por ello

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de D. Tomás Y D. Carlos, contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2006, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, que los condenó por un delito de lesiones con deformidad; sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta; con imposición a dichos recurrentes, de las cosas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil siete.

En la causa rollo nº 4/2004, dimanante del procedimiento de Sumario Ordinario nº 2/2004, instruido por el Juzgado de Instrucción de Torrelavega nº 1, seguido contra Tomás, con D.N.I. Nº NUM000, nacido el día 6 de octubre de 1939 en Villasuso de Anievas (Cantabria), hijo de Isidro y de Ana, y contra Carlos, con D.N.I. nº NUM001, nacido el día 28 de marzo de 1962 en Requejo-En Medio (Cantabria), hijo de Braulio y de Elena; la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia nº 6/2006 con fecha 2 de junio de 2007, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.